Гражданский кодекс часть 1

при ведении протокола судебного заседания секретарём Ненашевой Е.В., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер АП-7880/2015 ) публичного акционерного общества «Сибирско-Уральская энергетическая компания» на решение Арбитражного суда Тюменской области от 05.06.2015 по делу А70-1960/2014 (судья Голощапов М.В.) по иску открытого акционерного общества Уральская теплосетевая компания» (ОГРН 1077203052772, ИНН 7203203418) к публичному акционерному обществу «Сибирско-Уральская энергетическая компания» (ОГРН 1097232036549, ИНН 7203243499) о взыскании задолженности и процентов за пользование чужими денежными средствами,

при участии в судебном заседании представителей:

от открытого акционерного общества «Уральская теплосетевая компания» - ФИО1 по доверенности № 162 от 07.07.2015, сроком действия один год, ФИО2 по доверенности № 105 от 15.06.2015, сроком действия один год, ФИО3 по доверенности № 161 от 07.07.2015 сроком действия один год,

от открытого акционерного общества «Уральская теплосетевая компания» - ФИО4 по доверенности № 653 от 03.08.2015, сроком действия три года, представителя ФИО5 по доверенности № от 19.10.2015, сроком действия 19.10.2018,

установил:

открытое акционерное общество «Уральская теплосетевая компания» (далее – ОАО «УТСК») обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с иском к открытому акционерному обществу «Тепло Тюмени» (далее - ОАО «Тепло Тюмени») о взыскании стоимости поставленной в ноябре 2013 года тепловой энергии и теплоносителя по договору поставки тепловой энергии и теплоносителя от 30.10.2011 № Т-30201 в размере 19 225 458 руб. 15 коп., процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 277 567 руб. 55 коп.

Определением от 14.08.2014 произведена замена в порядке процессуального правопреемства ответчика – ОАО «Тепло Тюмени» на открытое акционерное общество «Сибирско-Уральская энергетическая компания» (далее – ОАО «СУЭНКО»).

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 25.08.2014 по делу № А70-1960/2014, оставленным без изменения постановлением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 01.12.2014, исковые требования удовлетворены частично, с ОАО «СУЭНКО» в пользу ОАО «УТСК» взыскано 1 791 269 руб. 78 коп. стоимости тепловой энергии и теплоносителя, 25 861 руб. 46 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами.

Постановлением от 11.03.2015 Арбитражный суд Западно-Сибирского округа отменил решение от 25.08.2014 и постановление от 27.11.2014 по делу № А70-1960/2014, направил дело на новое рассмотрение в Арбитражный суд Тюменской области.

До принятия решения по делу истец в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) уточнил исковые требования и их основание, просил взыскать с ответчика 19 225 458 руб. 15 коп. стоимости тепловой энергии и теплоносителя по договору за ноябрь 2013 года, 2 273 410 руб. 43 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами по состоянию на 25.05.2015 и продолжить начислять проценты за пользование чужими денежными средствами в соответствии со статьёй 395 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ), исходя из суммы задолженности до момента фактического исполнения решения суда.

В связи со сменой наименования Арбитражный суд Тюменской области определил наименованием ответчика считать публичное акционерное общество «Сибирско-Уральская энергетическая компания» (далее – ПАО «СУЭНКО»).

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 05.06.2015 по делу № А70-1960/2014 исковые требования удовлетворены в полном объеме. Распределены судебные расходы.

Не согласившись с принятым судебным актом, ПАО «СУЭНКО» обратилось в Восьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просило его отменить и принять новый судебный акт об отказе удовлетворении исковых требований в полном объеме.

В апелляционной жалобе изложено ходатайство о назначении по делу повторной судебной экспертизы, ранее заявлявшееся в суде первой инстанции и отклоненное им.

В обоснование апелляционной жалобы её податель указал, что вывод суда первой инстанции об отсутствии доказательств того, что спорные приборы учета в 26 точках поставки энергоресурсов по договору между сторонами являлись вышедшими из строя, противоречит представленным доказательствам, в том числе экспертному заключению. Суд первой инстанции неправомерно отказал в удовлетворении ходатайств ответчика о назначении дополнительной экспертизы, об истребовании доказательств и привлечении третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, не применил подлежащие применению нормы материального права о качестве поставляемой энергии, не учел, что истец признал факт поставки тепловой энергии с нарушением параметров качества.

ОАО «УТСК» в письменном отзыве на апелляционную жалобу выразило несогласие с доводами ответчика.

Определением от 18.08.2015 по ходатайству ПАО «СУЭНКО» Восьмой арбитражный апелляционный суд назначил по делу № А70-1960/2014 экспертизу, проведение которой поручил экспертам некоммерческого партнерства «Межрегиональный ФИО6» (далее – НП «Межрегиональный ФИО6»).

В связи с назначением экспертизы производство по делу приостановлено.

Постановлением Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 20.10.2015 определение 18.08.2015 оставлено без изменения, кассационная жалоба истца – без удовлетворения

От экспертного учреждения 02.11.2015 в суд апелляционной инстанции поступило экспертное заключение № 04/15 от 29.10.2015.

В связи с тем, что обстоятельства, вызвавшие приостановление производства по делу № А70-1960/2014, отпали, суд апелляционной инстанции определением от 17.11.2015 возобновил производство по делу и назначил рассмотрение апелляционной жалобы на 14.12.2015 в 16 час. 15 мин. Этим же определением сторонам предложено представить суду и друг другу в письменном виде уточнения своих позиций по спору с учётом заключения экспертизы.

От истца поступило возражение на экспертное заключение с приложением копии схемы организации связи и организации сети, постановления Арбитражного суда Западно-Сибирского округа по делу № А70-72/2014 от 11.03.2015, ходатайства о назначении повторной экспертизы, о вызове экспертов в судебное заседание, о вызове специалиста в судебное заседание, от ответчика - уточнение позиции по делу с учётом заключения экспертизы, пояснения по делу (с учетом возражений истца на экспертное заключение), к которым приложены новые доказательства в обоснование довода о том, что истцом используется не утвержденная система коммерческого учёта тепловой энергии автоматизированная АСКУТЭ (далее – система АСКУТЭ).

11.12.2015 истец сообщил о смене с 26.11.2015 наименования на акционерное общество «Уральская теплосетевая компания» (далее – АО «УТСК»).

В заседании суда апелляционной инстанции представитель ответчика возражал против удовлетворения ходатайств истца.

Представителем истца заявлено устное ходатайство о приобщении к материалам дела копии свидетельства о поверке № 450/7473 действительного до 11.09.2019, выданного на АСКУТЭ.

Представитель ответчика заявил устные ходатайства о приобщении к материалам дела копии искового заявления, в котором он оспаривает выдачу свидетельства о поверке АСКУТЭ от 11.09.2015, копии ходатайства АО «УТСК» по делу № А70-748/2015 о приобщении документов и приложенных к нему доказательств.

Протокольным определением суд апелляционной инстанции отложил рассмотрение апелляционной жалобы на 22.12.2015 на 15 час. 20 мин. для ознакомления с поступившими от ответчика 14.12.2015 пояснениями и документами, о приобщении которых к материалам дела ходатайства заявлены непосредственно в судебном заседании.

От ПАО «СУЭНКО» поступили дополнительные пояснения по делу (с учётом возражений АО «УТСК» на экспертное заключении), к которому приложены описания типов средств измерений первого уровня, а также дополнительные пояснения № 2 по делу (с учётом свидетельства о поверке), к которым представлен протокол периодической поверки системы АСКУТЭ от 11.09.2015, и возражения на ходатайства о назначении повторной экспертизы, вызове в судебное заседание экспертов и специалиста.

От АО «УТСК» поступили дополнения к возражениям на экспертное заключение.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель истца пояснил, что заявленное до отложения рассмотрения жалобы ходатайство о назначении повторной экспертизы не поддерживает, остальные ходатайства просил удовлетворить.

В обоснование заявленного ранее ходатайства о приобщении к материалам дела свидетельства о поверке АСКУТЭ № 450/7473 от 11.09.2015 представитель указал, что оно получено после принятия обжалуемого решения, подтверждает, что в межповерочный период не происходило никаких фактов, влияющих на невозможность применения этого средства измерения.

Представитель ответчика возражал против удовлетворения этого ходатайства, так как свидетельство получено в 2015 году, а спор касается 2013 года, поэтому это доказательство не относится к делу, тем более, подтверждает только соответствие системы на момент поверки.

Представитель ответчика пояснил, что заявляет не о приобщении самого ходатайства истца по делу № А70-748/2015, а о приобщении приложенных к нему документов. Поддержал заявленное до отложения ходатайство о приобщении к материалам дела документов ФГУП «ВНИИМС» (письма № 104-25-101 от 27.10.2015, акта испытаний в целях утверждения типа системы коммерческого учёта тепловой энергии автоматизированной АСКУТЭ, протокола испытаний в целях утверждения типа системы коммерческого учёта тепловой энергии автоматизированной АСКУТЭ от 16.06.2011). Пояснил, что копия искового заявления представлена в подтверждение довода о проведении поверки в нарушение действующего законодательства. Остальные документы, по его мнению, подтверждают выводы эксперта.

Представитель истца возражал против удовлетворения заявленных ответчиком ходатайств, считая его действия не последовательными, так как он возражает против приобщения к материалам дела свидетельства о поверки и при этом просит приобщить своё исковое заявление об оспаривании результатов поверки. Указал, что позиция истца относительно заключения экспертизы выражена в возражениях по настоящему делу, в деле № А70-748/2015 экспертиза не проводилась, объём доказательств иной. Заявил устное ходатайство об отложении судебного заседания, так как общество 22.12.2015 отправило в ФГУП «ВНИИМС» запрос для подтверждения своей позиции по делу, ответ на запрос еще не получен.

Представитель ответчика возражал против отложения, указав, что ничто не препятствовало истцу направить указанный запрос ранее, так как доводы о несоответствии программного обеспечения средств измерений АСКУТЭ были заявлены в начале декабря 2015 года (в уточнении позиции по делу с учётом заключения экспертизы, поступившем в суд 09.12.2015, получение которого подтвердил представитель истца в судебном заседании 14.12.2015), испытания системы проводило ФГУ «Тюменский ЦСМ», а не ФГУП «ВНИИМС». Кроме того, представитель ответчика, заявил устное ходатайство о приобщении к материалам дела расчета объёма и стоимости поставленной тепловой энергии по 28 точкам поставки (согласно отчётам о потреблении – некачественная поставка), выполненного расчётным методом (без учёта показаний приборов учёта), согласно которому разница между стоимостью объёма поставленной в указанных точках тепловой энергии, определённой расчётным методом (36307502 руб. 58 коп. за 51955,90 Гкал), и оплаченной ПАО «СУЭНКО» ранее (33324400 руб. 57 коп. за 48605,93 Гкал) составляет 2983102 руб. 01 коп.

Представитель истца возражал против приобщения расчета.

В приобщении к материалам дела копии свидетельства о поверке № 450/7473 от 11.09.2015 действительного до 11.09.2019, выданного на АСКУТЭ, судом апелляционной инстанции отказано на основании частей 1, 2 статьи 268 АПК РФ, поскольку в спорный период и на момент вынесения решения суда оно не существовало, следовательно, не могло быть предметом рассмотрения в суде первой инстанции и не влиять на законность принятого по делу судебного акта, кроме того, это свидетельство не является относимым доказательством по настоящему делу, исковым периодом по которому является ноябрь 2013 года (статья 67 АПК РФ).

Руководствуясь частью 3 статьи 86 АПК РФ, суд апелляционной инстанции отклонил ходатайство истца о вызове экспертов, подготовивших заключение № 04/15 от 29.10.2015, для дачи пояснений по заключению, поскольку, как следует из замечаний истца к экспертному заключению, оно является понятным для него.

В удовлетворении ходатайства истца о вызове в судебное заседание специалиста судом апелляционной инстанции отказано на основании статьей 55.1, 87.1 АПК РФ, которые исключают возможность опроса специалиста для целей оценки представленных в дело доказательства, поскольку такие полномочия относятся к компетенции суда.

В удовлетворении ходатайства АО «УТСК» об отложении судебного заседания в связи с направлением обществом 22.12.2015 в ФГУП «ВНИИМС» запроса, ответ на который еще не получен, судом апелляционной инстанции отказано на основании статьи 158 АПК РФ, так как не имеется оснований считать, что истец не мог направить запрос и представить эти документы ранее.

На основании части 2 статьи 268 АПК РФ судом апелляционной инстанции отказано в приобщении к материалам дела расчета объёма и стоимости поставленной тепловой энергии по 28 точкам поставки (без учёта показаний приборов учёта), поскольку данный расчет суду первой инстанции не предоставлялся. Оснований считать, что он не мог быть составлен и представлен по уважительным причинам, не имеется, поскольку позиция ответчика о том, что отчёты о потреблении тепловой энергии, сформированные эксплуатируемой АО «УТСК» системой АСКУТЭ, не являются допустимыми доказательствами объёма тепловой энергии, потреблённой ПАО «СУЭНКО» в исковой период, доводилась до суда первой инстанции.

Оценка указанной в сопроводительном письме к расчету суммы будет дана судом апелляционной инстанции при рассмотрении жалобы по существу.

Так как в приобщении к материалам дела свидетельства о поверке № 450/7473 отказано, не имеется оснований для удовлетворения ходатайства ответчика о приобщении к материалам дела копии иска об оспаривании этого свидетельства.

В приобщении к материалам дела документов, приложенных к ходатайству АО «УТСК» по делу № А70-748/2015, датированных до вынесения решения, судом апелляционной инстанции отказано, поскольку, учитывая дату заявления ходатайства (21.04.2015), подателем жалобы не доказана невозможность непредставления этих документов в суд первой инстанции до разрешения спора по существу (05.06.2015) по не зависящим от него уважительным причинам, что требует статья 268 АПК РФ. Указанное ответчиком обстоятельство о том, что по результатам судебной экспертизы выявлено, что цифровой идентификатор не соответствует предъявляемым к нему требованиям, не является основанием для удовлетворения названного выше ходатайства ответчика.

Документы, представленные истцом в обоснование своих возражений на экспертное заключение (схема организации связи), а также документы, представленные ответчиком в опровержение возражений истца на экспертное заключение (в том числе, полученных в рамках дела № А70-8546/2014 от ФГУП «ВНИИМС» письма № 104-25-101 от 27.10.2015, акта испытаний в целях утверждения типа системы коммерческого учёта тепловой энергии автоматизированной АСКУТЭ, протокола испытаний в целях утверждения типа системы коммерческого учёта тепловой энергии автоматизированной АСКУТЭ от 16.06.2011, описание типов средств измерений – расходомеры-счетчики жидкости ультрозвуковые US800, преобразователи расчетно-измерительные ТЭКЛН-19, датчики давления Метран-55, комплекты термометров сопротивления КТСМ, КТСП, расходомеры-счетчики ультрозвуковые многоканальные УРСВ «ВЗЛЕТ МР»), в силу частей 1, 2 статьи 268 АПК РФ, абзаца 1 пункта 26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 28.05.2009 № 36 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции» не могут быть приобщены к материалам дела, поскольку отсутствуют основания считать, что эти документы не могли быть представлены суду первой инстанции по не зависящим от сторон уважительным причинам (у истца схема имелась, ответчиком ходатайства об истребовании не заявлялись, невозможность самостоятельно их получить не доказана).

На основании изложенного, исходя из принципа состязательности сторон (статьи 8, 9, 65 АПК РФ), проверка законности и обоснованности решения проведена путём оценки доказательств, имеющихся в распоряжении суда первой инстанции, и экспертного заключения № 04/15 от 29.10.2015, составленного по результатам экспертизы, назначенной судом апелляционной инстанции.

Поскольку указанные выше документы, в приобщении которых к материалам дела судом апелляционной инстанции отказано, представлены сторонами в электронном виде, за исключением расчёта, они остаются в материалах дела (пункт 5 параграфа 1 раздела 2 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.11.2013 № 80 «Об утверждении Порядка подачи документов в арбитражные суды Российской Федерации в электронном виде»), но исследованию и оценке не подлежат.

Представитель ответчика поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе и уточнении своей позиции с учётом заключения эксперта, просил его в обжалуемой части изменить, апелляционную жалобу – удовлетворить. Пояснил, что часть заявленных исковых требований в сумме 2983102 руб. 01 коп. ответчик признаёт. По его мнению, по всем точкам поставки объём тепловой энергии подлежит определению расчётным методом, поэтому доводы по качеству поставляемой энергии ответчик снимает.

Представитель истца высказался согласно отзыву на апелляционную жалобу и возражениям против экспертного заключения, просил оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу и отзыв на неё, выслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции установил, что между ОАО «УТСК» (поставщик) и ОАО «Тепло Тюмени» (покупатель) заключён договор поставки тепловой энергии и теплоносителя от 30.11.2011 № Т-30201 и дополнительные соглашения к нему.

По условиям названного договора поставщик обязуется поставлять покупателю в течение действия договора через присоединённую сеть тепловую энергию в горячей воде до границы раздела балансовой принадлежности для целей организации теплоснабжения потребителей города Тюмени с требуемыми параметрами и в необходимом количестве, а покупатель обязуется принимать и оплачивать отпущенную тепловую энергию в порядке и сроки, предусмотренные договором.

Согласно пункту 4.1 договора № Т-30201 расчёт стоимости поставленной тепловой энергии и теплоносителя за расчётный период производится за количество тепловой энергии и теплоносителя, определённое в соответствии с условиями договора, по тарифу, установленному на основании постановлений или решений уполномоченного органа исполнительной власти субъекта Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 4.5 договора № Т-30201 для своевременного проведения расчетов за потребленную тепловую энергию и теплоноситель поставщик ежемесячно в срок до 10 числа месяца, следующего за расчетным периодом, направляет покупателю счета-фактуры и акты приема-передачи тепловой энергии и теплоносителя в расчетном периоде, составленные на основании показаний приборов учета и приложения № 8.

В течение 10 календарных дней с момента получения канцелярией покупатель согласовывает объемы потребленной тепловой энергии и теплоносителя подписанием акта приема-передачи тепловой энергии и теплоносителя и возвращает вторые экземпляры указанных актов поставщику либо предоставляет мотивированный отказ в указанный срок.

Фактическое количество поставляемой тепловой энергии определяется в соответствии с разделом 5 договора № Т-30201 и приложением № 8 (пункт 5.1 договора).

В пункте 5.2 договора № Т-30201 предусмотрено, что при наличии узлов учета на границе раздела балансовой принадлежности между поставщиком и покупателем (приложение № 6), расчет за отпущенную тепловую энергию и теплоноситель производится по показаниям приборов учета тепловой энергии.

Согласно пункту 5.4 договора № Т-30201 при выходе из строя, утрате или по истечении срока эксплуатации прибора учета тепловой энергии, установленного на ответвлении, на срок более 15 суток, для определения количества тепловой энергии, полученной покупателем, применяется расчетный метод (приложение № 8 к договору).

При отсутствии приборов учета на границе балансовой принадлежности между поставщиком и покупателем количество отпущенной тепловой энергии и теплоносителя определяется расчетным методом (приложение № 8) (пункт 5.6 договора).

Приложением № 8 к договору № Т-30201 установлен Порядок расчета количества отпущенной тепловой энергии и теплоносителя покупателю (расчетный способ определения объема поставки) (т.1 л. 94).

По утверждению АО «УТСК», в ноябре 2013 года оно поставило ОАО «Тепло Тюмени» тепловую энергию в объёме 468 643,5 Гкал и теплоноситель в объёме 316 497,57 тн, на общую сумму 329 519 947 руб. 64 коп. (акт приёма-передачи тепловой энергии и теплоносителя от 30.11.2013 № 2700/41159).

ОАО «Тепло Тюмени» направлены возражения к акту от 30.11.2013 № 2700/41159 с указанием на принятие к оплате части тепловой энергии в объёме 445 667,84 Гкал и теплоносителя в объёме 227 889,93 тн, на общую сумму 311 467 498 руб. 09 коп., в том числе НДС.

Отказ оплатить тепловую энергию и теплоноситель за ноябрь 2013 года по договору № Т-30201 в объёме 22 975,66 Гкал и 88 607,64 тн на общую сумму 18 052 449 руб. 54 коп. обусловлен претензиями к качеству тепловой энергии и теплоносителя по 41 точке поставки и нарушением работы узлов учёта по 26 точкам поставки (5К26-1,2; 5К28-3,4; 5К24-1,2; 5К11-1,2; 4П7-3,4; 4П5-5,6; 4П5-3,4; 4П12-1,2; 4К25-1,2; 4К13-1,2; 3К22-1,2; 2К12-1,2; 2К11-1,2; 13П1; 11К1; 10П3-3,4; 6К13-1,2; 4К11-1,2; 4П9А-1,2; 5К35-1,2; 4К26А-1,2; 4К9-3,4; 3К10-1,2; 5К23-1,2; 5К14-1,2; 3к12-1,2).

При этом по указанным 26 точкам поставки количество поставленной тепловой энергии определено покупателем расчетным методом по Приложению № 8 к договору № Т-30201.

Таким образом, разногласия сторон, возникшие в рамках сложившихся правоотношений по поставке тепловой энергии по договору № Т-30201 в ноябре 2013 года, первоначально касались:

1) порядка определения объемов тепловой энергии и теплоносителя по 26 точкам поставки: истец настаивает на определении объемов по этим точкам по показаниям приборов учета, ответчик – расчетным методом,

2) установления точек поставок с нарушением требований к качеству поставленной тепловой энергии.

Суд первой инстанции, удовлетворяя исковые требования при новом рассмотрении спора, исходил, в том числе из того, что допустимые и относимые доказательства того, что в ноябре 2013 года в 26 точках поставки энергоресурсов по договору № Т-30201 приборы учета тепловой энергии и теплоносителя являлись вышедшими из строя, не представлены, в связи с чем у ответчика отсутствовало право определять количество тепловой энергии, поставленной по договору № Т-30201 в ноябре 2013 года по спорным 26 точкам поставки точкам поставки расчётным способом, установленным приложением № 8 к названному договору.

Относительно экспертного заключения, подготовленного по результатам судебной экспертизы, проведенной при первоначальном рассмотрении спора, суд указал, что оно не содержит выводов о выходе приборов учета по спорным точкам из строя и недостоверности показаний приборов учета по указанным точкам поставки.

Удовлетворение исковых требований послужило основанием для подачи апелляционной жалобы.

Согласно части 11 статьи 15 Федерального закона от 27.07.2010 № 190-ФЗ «О теплоснабжении» (далее - Закон о теплоснабжении) теплосетевые организации или теплоснабжающие организации приобретают тепловую энергию (мощность), теплоноситель в объеме, необходимом для компенсации потерь тепловой энергии в тепловых сетях таких организаций, у единой теплоснабжающей организации или компенсируют указанные потери путем производства тепловой энергии, теплоносителя источниками тепловой энергии, принадлежащим им на праве собственности или ином законном основании и подключенными (технологически присоединенными) к одной системе теплоснабжения.

Как указывалось выше, между сторонами заключен договор поставки тепловой энергии и теплоносителя от 30.11.2011 № Т-30201.

По договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии (пункт 1 статьи 539 ГК РФ).

В соответствии с пунктом 1 статьи 544 названного Кодекса оплата производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон.

На основании пункта 1.3 действующих в спорный период Правил учета тепловой энергии и теплоносителя, утвержденных Министерством топлива и энергетики Российской Федерации от 12.09.1995 № Вк-4936 (далее - Правила № Вк-4936), расчеты потребителей тепловой энергии с энергоснабжающими организациями за полученное ими тепло осуществляются на основании показаний приборов учета и контроля параметров теплоносителя, установленных у потребителя и допущенных в эксплуатацию в качестве коммерческих.

В соответствии со статьёй 9 Федерального закона от 26.06.2008 № 102-ФЗ «Об обеспечении единства измерений» в сфере государственного регулирования обеспечения единства измерений к применению допускаются средства измерений утвержденного типа, прошедшие поверку в соответствии с положениями настоящего Федерального закона, а также обеспечивающие соблюдение установленных законодательством Российской Федерации об обеспечении единства измерений обязательных требований, включая обязательные метрологические требования к измерениям, обязательные метрологические и технические требования к средствам измерений, и установленных законодательством Российской Федерации о техническом регулировании обязательных требований. В состав обязательных требований к средствам измерений в необходимых случаях включаются также требования к их составным частям, программному обеспечению и условиям эксплуатации средств измерений

Пунктами 5.1.1, 5.1.2 названных выше Правил установлено, что узел учета тепловой энергии оборудуется средствами измерения и должен проходить поверку с периодичностью, предусмотренной для него Госстандартом. При этом приборы учета, у которых истек срок действия поверки и (или) сертификации, а также исключенные из Реестра средств измерений, к эксплуатации не допускаются. Допуск в эксплуатацию узла учета тепловой энергии у потребителя регламентирован разделом 7 настоящих Правил.

В соответствии с пунктом 7.1 Правил № Вк-4936 допуск в эксплуатацию узлов учета потребителя осуществляется представителем энергоснабжающей организации в присутствии представителя потребителя, о чем составляется соответствующий акт в двух экземплярах, один из которых получает представитель потребителя, а второй - представитель энергоснабжающей организации. Акт допуска (недопуска) в эксплуатацию узла учета тепловой энергии у потребителя должен быть утвержден руководителем энергоснабжающей организации.

В случае выявления несоответствия требованиям настоящих Правил узел учета в эксплуатацию не допускается, в акте приводится полный перечень выявленных недостатков с указанием пунктов Правил, положения которых нарушены (пункт 7.3 Правил № Вк-4936).

При допуске в эксплуатацию узла учета потребителя после получения акта (Приложение 4) представитель энергоснабжающей организации в соответствии с пунктом 7.4 Правил № Вк-4936 пломбирует приборы узла учета тепловой энергии и теплоносителя.

Положениями пункта 7.5 Правил № Вк-4936 предусмотрено, что узел учета потребителя считается допущенным к ведению учета полученной тепловой энергии и теплоносителя после подписания акта представителем энергоснабжающей организации и представителем потребителя. Учет тепловой энергии и теплоносителя на основе показаний приборов узла учета потребителя осуществляется с момента подписания акта о его приемке в эксплуатацию.

В пункте 7.7 Правил № Вк-4936 определено, что перед каждым отопительным сезоном осуществляется проверка готовности узлов учета тепловой энергии к эксплуатации, о чем составляется соответствующий акт (Приложение 5).

Правила № Вк-4936 предусматривают, что узел учета тепловой энергии считается вышедшим из строя в случаях: 1) несанкционированного вмешательства в его работу; нарушения пломб на оборудовании узла учета, линий электрических связей; механического повреждения приборов и элементов узла учета; работы любого из них за пределами норм точности, установленных в разделе 5; врезок в трубопроводы, не предусмотренных проектом узла учета (пункт 9.10); 2) нарушения требований эксплуатации, изложенных в технической документации, перечисленной в пункте 7.1 настоящих Правил (пункт 9.7); 3) после истечения срока действия государственной поверки хотя бы одного из приборов узла учета тепловой энергии и теплоносителя (пункт 9.11).

После восстановления работоспособности узла учета тепловой энергии теплоносителя потребителя допуск его в эксплуатацию осуществляется в соответствии с положениями раздела 7 настоящих Правил, о чем составляется акт по Приложению 5 (пункт 9.12 Правил № Вк-4936).

Согласно пунктам 75, 76 постановления Правительства Российской Федерации от 18.11.2013 № 1034 «О коммерческом учете тепловой энергии, теплоносителя» узел учета считается вышедшим из строя в следующих случаях: а) отсутствие результатов измерений; б) несанкционированное вмешательство в работу узла учета; в) нарушение установленных пломб на средствах измерений и устройствах, входящих в состав узла учета, а также повреждение линий электрических связей; г) механическое повреждение средств измерений и устройств, входящих в состав узла учета; д) наличие врезок в трубопроводы, не предусмотренных проектом узла учета; е) истечение срока поверки любого из приборов (датчиков); ж) работа с превышением нормированных пределов в течение большей части расчетного периода. Время выхода из строя узла учета, установленного на источнике тепловой энергии, фиксируется записью в журнале показаний приборов учета.

Поскольку, учитывая предмет и основание исковых требований, приведенные нормы права, АО «УТСК» необходимо представить доказательства, подтверждающие возможность применения показаний приборов учёта по спорным точкам для коммерческих расчётов между сторонами, в свою очередь, ПАО «СУЭНКО» - доказательства, опровергающие доводы истца, в том числе, факты неисправности приборов учета тепловой энергии в спорный период, ненадлежащего качества поставляемой тепловой энергии и теплоносителя, суд апелляционной инстанции, руководствуясь частью 1 статьи 82 АПК РФ, с целью правильного разрешения спора назначил по делу экспертизу.

На разрешение эксперта поставлены, в том числе следующие вопросы:

1. Установить оборудование, входящее в комплект АСКУТЭ, вмешательство в работу которого влечет возможность искажения результатов измерений.

2. Установить необходимость пломбирования разъемов кабельных линий, сервера АСКУТЭ, иного оборудования, входящего в комплект АСКУТЭ. При отсутствии пломб считаются ли узлы учета, установленные в спорных точках поставки готовыми к эксплуатации.

3. Установить, влияют ли такие нарушения, как несоответствие ТЭКОН-19 пунктам 5.1.1 и 5.2.2 № Вк-4936; отсутствие согласованного проекта; наличие врезок в трубопроводы, не предусмотренные проектами; отсутствие пломб на кабельных линиях, ином оборудовании, входящем в комплект АСКУТЭ; выполнение монтажа узла учета в порядке, не рекомендованном руководством по эксплуатации «Расходомер-счетчик жидкости ультразвуковой US800» на достоверность учета тепловой энергии и теплоносителя в точках названных поставки.

4. Установить, имеются ли врезки в трубопроводы, не предусмотренные проектами на узлы учета в указанных точках поставки.

5. Установить соответствие работы АСКУТЭ в ноябре 2013 года требованиям технической документации, проекту на узле учета в спорных точках поставки.

В силу положений статей 71, 86 АПК РФ заключение эксперта по результатам судебной экспертизы не является безусловным, бесспорным доказательством какого-либо обстоятельства, подлежащего установлению в арбитражном процессе. Такое заключение эксперта оценивается судом по правилам статьи 71 АПК РФ наряду с другими доказательствами по делу.

По правилам статьи 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности.

Вопреки доводам АО «УТСК», отсутствие у лиц, проводивших повторную судебную экспертизу аккредитации в соответствии с требованиями Федерального закона от 28.12.2013 № 412-ФЗ «Об аккредитации в национальной системе аккредитации» не означает, что они не обладают специальными знаниями, необходимыми для проведения экспертизы, назначенной судом апелляционной инстанции. Образование, специальности и стаж работы экспертов позволяют провести экспертизу по поставленным судом вопросам, вследствие чего она и была поручена им определением суда апелляционной инстанции от 18.08.2015, оставленным без изменения постановлением суда кассационной инстанции от 20.10.2015.

Оценив экспертное заключение № 04/15 от 29.10.2015 наряду с иными доказательствами, имеющимся в материалах дела, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что материалы дела не позволяют сделать однозначный вывод о том, что показания приборов учета по спорным точкам поставки не могут быть применены для расчётов между сторонами.

В качестве одной из причин, по которым приборы учета по спорным точкам не могут быть применены в качестве расчетных, ответчик указал в апелляционной жалобе, что для ТЭКОН-19, являющегося расчетно-измерительным преобразователем, в нарушение требований Федерального закона от 26.06.2008 № 102-ФЗ «Об обеспечении единства измерений», пунктов 5.1.1, 5.2.2 Правил № Вк-4936 не установлена относительная погрешность измерений, что, по его мнению, подтверждается свидетельством № 40764 о внесении в Государственный реестр средств измерений и актами допуска узлов учета в эксплуатацию между сторонами.

На это же указано в экспертном заключении.

Вместе с тем, согласно описанию типа АСКУТ ТТС ТЭКОН является элементом измерительного канала тепловой энергии и весь этот измерительный канал (совокупность элементов) относится к теплосчетчикам по ГОСТу 51649-2000.

Относительная погрешность измерения теплосчетчиков установлена в пункте 5.2.2 названных выше Правил и составляет не более 5% при разности температур между подающим и обратным трубопроводами от 10 до 20 град. C, и не более 4% при разности температур между подающим и обратным трубопроводами более 20 град. С.

Какие-либо нормативные правовые акты, из которых бы следовало, что непосредственно для ТЭКОН-19, входящего в состав теплосчетчика, установлена иная относительная погрешность, либо она подлежит установлению при введении в эксплуатацию данного прибора, не имеется.

Оснований считать, что при проведении испытаний было установлено, что относительная погрешность, обеспечиваемая системой при изменении тепловой энергии и мощности по каждому измерительному комплексу (павильону) превышает пределы, установленные Правилами Вк-4936, не имеется. В описании типа средства измерений, являющегося приложением к свидетельству № 44055, выданного в отношении системы АСКУТЭ в целом, содержатся метрологические характеристики теплосчётчиков, в том числе пределы допускаемой основной относительной погрешности измерения тепловой энергии и мощности при разности температур теплоносителя в подающем и обратном трубопроводах, соответствующие установленным в пункте 5.2.2 Правил № Вк-4936.

Доказательств того, что в спорный период по указанным выше точкам поставки система АСКУТЭ, частью которой являются ТЭКОН-19, работала за пределами приведенных норм точности, в связи с чем теплосчётчики считаются вышедшими из строя (пункт 9.10 Правил № Вк-4936), не представлено.

В экспертном заключении (таблица 5) указано, что даже несоответствие ТЭКОН-19 пунктам 5.1.1 и 5.2.2 Правил № Вк-4936 не свидетельствует о выходе из строя узла учёта.

Ссылка ответчика на отсутствие в системном журнале ТЭКОН-19 (имеются в материалах дела и были представлены эксперту) признаков неисправности, как на основание не принимать при расчете стоимости поставленной в спорный период тепловой энергии и теплоносителя отчетов о потреблении тепловой энергии, несостоятельна.

Не все события должны фиксироваться в журнале системных событий. ТЭКОН по заложенному алгоритму определяет время неисправной работы и производит расчёт количества отпущенной тепловой энергии согласно Правилам № Вк-4936. Поэтому случаи с числом часов исправной работы приборов учёта в некоторых сутках менее 24 часов и отсутствие записи в журнале системных событий не приводит к выходу этого прибора из коммерческого учёта. В силу пункта 2.3.8.4 руководства по эксплуатации для формирования времени исправной/неисправной работы в каждом реализованном с ТЭКОН-19 узле учёта следует объединить по закону логического или признак общего отказа ТЭКОН-9 (параметр 050Е) и относящиеся к данному узлу учёта битовые признаки неисправности, что и было сделано при создании прошивки для узлов учёта ТТС. При этом данные дополнительные битовые признаки неисправности не влияют на журнал событий, туда заносится только параметр общего отказа.

Помимо изложенного выше, в качестве одной из причин, по которым приборы учета по спорным точкам не могут быть применены в качестве расчетных, так как являются вышедшими из строя, ответчик указывает на то, что как первой и так и повторной экспертизой установлено наличие врезок в трубопроводы, не предусмотренных проектами на узлы учета.

Между тем, выводы, изложенные в экспертных заключениях от 27.06.2014 (экспертиза проводилась в июне 2014 года) и от 29.10.2015 (экспертиза проводилась в августе - октябре 2015 года), не могут достоверно подтверждать, что в спорный период – ноябрь 2013 года врезки по указанным экспертами точкам поставки имелись. Для ответа на вопрос о наличии врезок в трубопроводы, поставленный на разрешение повторной экспертизы, эксперт производил сличение проектов на узлы учёта в спорных точках, со схемой разграничения эксплуатационной ответственности, с узлами учёта в натуре. Тем более, что перед экспертами ставился вопрос о наличии врезок в трубопроводы, не предусмотренные проектами на узел учёта в точках поставки, тогда как ими даётся оценка врезкам в тепловую сеть ПАО «СУЭНКО», которые расположена после узла учёта, удалены от точки поставки, а также вне границ проектирования узла учёта. Однако врезка в трубопровод после проектных границ узла учёта не может повлиять на качестве измерения фактического количества энергии в точке учёта по договору (переданных в ПАО «СУЭНКО» по подающему трубопроводу и возвращённых по обратному трубопроводу в проектных границах узла учёта). В случае наличия связей сетей после нескольких узлов учёта фактическое количество энергии корректно измеряется и учитывается в каждой точке учёта по договору, а совокупность стоимости энергии, переданной в кольцо и возвращённой из кольца по приложению № 8 к дополнительному соглашению № 1 от 31.07.2013 к договору № Т-30201 от 30.11.2011 (перечень входящих в кольцо ответвлений приведён в приложении № 6 к этому дополнительному соглашению). Поэтому нет необходимости объединять узлы учёта в измерительную систему с разработкой методики измерений, аттестованной в установленном порядке либо пересматривать границы балансовой принадлежности с переносом узлов учёта. Действуя своей волей и в своём интересе стороны, определили в договоре порядок определения теплоносителя по трубопроводам точек учёта в кольце.

Делая вывод о несоответствии структуры АСКУТЭ требованиям технической документации на АСКУТЭ, эксперты как в ответе от 17.08.2015 о готовности провести экспертизу, так и в ходе исследования не запрашивали у суда проект на систему АСКУТЭ в целом (верхний и нижний уровень), в их распоряжении имелись лишь копии проектов на узлы учета (павильоны) – нижний уровень, паспорт 182-АСКУТЭ.ВУ.03. Вместе с тем в паспорте АСКУТЭ представлена структурная схема с упрощением в части канала связи верхнего и нижнего уровня, что не запрещается, так как паспорт не должен дублировать все документы проекта на верхний уровень. Утверждение истца о том, что фактическая структура АСКУТЭ (изображена экспертами на рисунке 2 экспертного заключения) полностью соответствует схеме организации связи из проекта АСКУТЭ (182-АСКУТЭ.ВУ.03), не опровергнуто.

Указанное ответчиком в апелляционной жалобе и в экспертном заключении от 29.10.2015 обстоятельство, связанное с тем, что расходомеры-счетчики жидкости ультразвуковые US800, смонтированы с нарушением Руководства по эксплуатации 421364.001P3 - установлены в верхней частитрубопроводов, выведенныхиз земли, что нерекомендованопроизводителем, вовсе не означает, что приборы учета непригодны к использованию в качестве расчетных между сторонами по причине того, что это обстоятельство негативно повлияло на точность измерений энергии и теплоносителя в точках поставки. В экспертном заключении (таблице 5) указано, что выполнение монтажа узла учёта в порядке, не рекомендованном руководством по эксплуатации «Расходомер-счетчик жидкости ультразвуковой US800», не свидетельствует о выходе из строя узла учёта.

К тому же, как следует из материалов дела, приведенное выше обстоятельство не являлось препятствием для подписания обеими сторонами первичных актов допуска узлов учета. Оснований считать, что на момент подписания актов допуска ответчику, являющемуся профессиональным участником данного рынка, не было известно о монтаже не в соответствии с рекомендациями производителя, не имеется.

Несогласование выбора приборов учета, установленных истцом, с потребителем – ответчиком, на что им указано в апелляционной жалобе со ссылкой на пункты 5.1.4 и 7.1 Правил № ВК-4936, само по себе не свидетельствует о том, что они не могут быть допущены к ведению учета. Доказательства того, что ответчик в порядке пунктов 1.8, 5.1.4, 7.5 Правил № Вк-4936, пункта 28 приложения № 9 к договору № Т-30201 от 30.11.2011 до момента установки системы АСКУТЭ в 2011 году либо после (до ноября 2013 года) обращался в Госэнергонадзор или в суд за урегулированием разногласий по узлам учета (их типу, допуску в эксплуатацию, иным техническим вопросам), не имеется. В экспертном заключении (таблица 5) указано, что отсутствие согласованного проекта не свидетельствует о выходе из строя прибора учёта.

Согласовывать с потребителем проект узлов учёта, принадлежащих теплоснабжающей организации, не требовалось (пункт 7.1 Правил № Вк-4936).

Относительно доводов ответчика, приведенных в апелляционной жалобе о том, что отсутствуют подписанные сторонами акты повторного допуска в эксплуатацию указанных в жалобе приборов учета, суд апелляционной инстанции отмечает, что из материалов дела усматривается и не опровергнуто ПАО «СУЭНКО», что акты повторного допуска к этим приборам учета ему истцом направлялись, но не были подписаны им.

Получив названные документы, при наличии разногласий по актам, ПАО «СУЭНКО», действуя разумно и осмотрительно, в своих интересах (статья 1 ГК РФ) должно было направить АО «УТСК» мотивированные возражения против подписания актов, доказательств чего не имеется.

Равно отсутствуют доказательства того, что ответчик в порядке пунктов 1.8, 7.5 Правил № Вк-4936 обращался в Госэнергонадзор или в суд за урегулированием разногласий по актам повторного допуска.

При таких обстоятельствах АО «УТСК» не может ссылаться на то, что акты повторного допуска в эксплуатацию указанных в жалобе приборов учета, не подписаны обеими сторонами, как на основание определения количества тепловой энергии, поставленной по договору № Т-30201 в ноябре 2013 года по спорным 26 точкам поставки точкам поставки расчётным способом, установленным приложением № 8 к названному договору.

Из материалов дела усматривается, что, помимо изложенного выше, ответчик со ссылками на заключение экспертов от 27.06.2014 в качестве причины, по которой приборы учета по спорным точкам не могут быть применены в качестве расчетных, указал на то, что отсутствуют пломбы на кабельных линиях, затем после ознакомления с заключением экспертов от 29.10.2015 ответчик указал, что также отсутствуют пломбы на всём оборудовании, входящем в состав АСКУТЭ (верхний уровень).

При оценке приведенных выше доводов суд апелляционной инстанции учел следующее.

В соответствии с законодательством существуют два вида опломбирования приборов учета. Первый - установка пломбы на прибор учета его изготовителем (при первичной поверке) для предотвращения несанкционированного доступа к его внутренним частям и изменения показаний без видимого повреждения самого счетчика и (или) пломбы, что соответствует положениям пункта 2 статьи 9 Федерального закона от 26.06.2008 № 102-ФЗ «Об обеспечении единства измерений». Второй вид опломбирования имеет целью пресечь отбор коммунального ресурса, не учтенного прибором учета. Соответствующая пломба устанавливается уже после монтажа прибора учета на сетях, и заинтересован в ней прежде всего поставщик ресурса.

Таким образом, опломбирование места установки прибора учета чаще всего связывают с его вводом в эксплуатацию, без такой пломбы поставщик не принимает показания счетчика при расчете платы за тепловую энергию, что исключает возможность для потребителя использования прибора учета по назначению.

В соответствии с пунктом 7.2 Правил № ВК-4936 при допуске узла учета в эксплуатацию должно быть проверено, в том числе наличие пломб.

Подписанными сторонами актами допуска подтверждается, что названные требования выполнены. Из данных актов следует, что оборудование нижнего уровня опломбировано уникальными номерными пломбами, номера пломб указаны в актах допуска, а также перечислено оборудование верхнего уровня АСКУТЭ, которое не требует опломбировки, а защищено на программном уровне от несанкционированного вмешательства.

Согласно экспертному заключению от 29.10.2015 опломбировано следующее оборудование нижнего уровня - ТЭКОН-19, электронный блок расходомеров-счетчиков жидкости, КТСП. То, что наряду с указанным оборудованием опломбированы Метран-55 ДИ (преобразователи давления) в заключении не указано необоснованно.

Суд апелляционной инстанции также отмечает, что из материалов дела не усматривается, что ответчик заявлял истцу о необходимости опломбировки указанного экспертом оборудования - регуляторов МИР-61, ему было отказано, а также о том, что предъявлял истцу какие-либо претензии относительно неопломбировки этого оборудования.

Относительно такого оборудования нижнего уровня как блок питания БП-3, контролер К-105 в заключении указано, что его опломбировка не требуется.

Оснований считать, что при оформлении актов первичного допуска и повторного допуска коммерческих узлов учёта у ПАО «СУЭНКО» отсутствовала возможность влиять на допуск узлов учёта в эксплуатацию, не имеется. В приложении № 9 к договору № Т-30201 от 30.11.2011 сторонами определён порядок взаимоотношений по допуску и эксплуатации коммерческих узлов учёта тепловой энергии и теплоносителя на границах балансовой принадлежности поставщика и покупателя (в точках поставки), согласно которому ответчик, в частности, вправе в случае выявления несоответствия требованиям этого Порядка узла учёта при первичном допуске в акте привести перечень выявленных недостатков, участвовать в пломбировке прибора учёта, при отказе поставщика устранить недостатки либо установить пломбу не подписывать акт допуска.

Имея замечания к корректности показаний спорных приборов учёта в ноябре 2013 года, покупатель не потребовал организовать внеочередную поверку приборов учёта, как то предусмотрено приложении № 9 к договору № Т-30201 от 30.11.2011.

Помимо прочего, из заключения следует, что все оборудование верхнего уровня, в качестве которого указаны разъемы кабельных линий, сервер АСКУТЭ, не опломбировано/не защищено, в связи с чем не соответствует требованиям Федерального закона от 26.06.2008 № 102-ФЗ «Об обеспечении единства измерений».

Между тем, как указано истцом, следует из экспертного заключения, и не опровергнуто ответчиком, оборудование сервера АСКУТЭ находится в запираемой комнате, дверь которой выходит в коридор, в котором ведется видеонаблюдение.

Оснований считать, что этого недостаточно, что бы считать оборудование сервера АСКУТЭ физически защищенным от несанкционированного доступа, в том числе работников истца, не имеется.

Метрологически значимое программное обеспечение защищено по классу «С» по МИ 3286-2010.

В экспертном заключении не указано, чем предусмотрено обязательное пломбирование сервера АСКУТЭ, рабочего места администратора, разъёмов кабельных линий.

ПАО «СУЭНКО» не опровергнуто, что, как указало АО «УТСК», защита доступа к настроечным параметрам, обеспечивается тем, что по согласованию сторон (дополнительное соглашение № 2 от 05.09.2013 к договору № Т-30201 от 30.11.2011) установлен двухкомпонентный пароль, состоящий из восьми символов по четыре от каждой стороны, при этом ответчику и истцу известны только свои символы пароля, и что нештатные ситуации могут контролироваться обеими сторонами. Поэтому отсутствие у ПАО «СУЭНКО» физического доступа в измерительные павильоны, на что указали эксперты в заключении, не имеет значения.

Относительно разъема кабельных линий, вопреки утверждениям ответчика, в заключении указано, что их опломбировка также не предусмотрена, необходимо ограничение доступа (защита).

Основания утверждать, что кабельные линии, входящие в оборудование узла учёта, не обеспечены необходимым уровнем защиты, отсутствуют, в том числе в связи с тем, что на доступ к клеммным соединениям кабельных линий введен пароль, исключающий изменение надстроечных параметров.

Кроме того, делая вывод о том, что оборудование верхнего уровня не опломбировано/не защищено, не соответствует требованиям Федерального закона от 26.06.2008 № 102-ФЗ «Об обеспечении единства измерений», эксперты не представили доказательств того, что они имитировали вмешательство в работу верхнего уровня АСКУТЭ в целях искажения результатов измерений, им такое искажение удалось.

Ссылку ответчика на то, что согласно экспертному заключению от 29.10.2015 не ведется журнал событий АСКУТЭ, обеспечивающий контроль достоверности принятой измерительной информации, попыток изменения данных или неправильных действий персонала и др., суд апелляционной инстанции отклоняет, поскольку такой вывод эксперты делают при том, что названный журнал (доступ к нему) ими не запрашивался у суда в качестве документа (права на просмотр), необходимо для проведения экспертизы. Согласно абзацу 2 пункта 11 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 № 23 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе» лица, участвующие в деле, не вправе предоставлять непосредственно эксперту без участия суда материалы и документы для производства судебной экспертизы. При этом недоступность АО «УТСК» к журналу событий АСКУТЭ подтверждает невозможность несанкционированного влияния поставщика тепловой энергии на результаты фактического определения количества энергии в точках учёта по договору.

Основания считать, что используемые истцом каналы связи, указанные экспертами с учетом опечатки, привели к неверному определению количества поставленной в спорный период тепловой энергии и теплоносителя, отсутствуют.

Относительно указания ответчика на то, что экспертами при обследовании программного обеспечения эксплуатируемой АО «УТСК» системы АСКУТЭ путём считывания контрольных сумм метрологически значимого программного обеспечения двух файлов ТЭКОН-19 выявлено, что цифровые идентификаторы состоят из 32 символов, тогда как согласно описанию средства измерений, являющимся обязательным приложением к свидетельству № 44055 системы АСКУТЭ соответствуют параметрам встроенного программного обеспечения средств измерений первого уровня (таблица 1 листа 2), цифровые идентификаторы состоят из 8 символов, что, по мнению ПАО «СУЭНКО», свидетельствует о том, что истцом установлено иное программное обеспечение АСКУТЭ, отличное от утвержденного свидетельством № 44055, суд апелляционной инстанции отмечает, что из названного приложения не следует, что цифровые идентификаторы нижнего и верхнего уровня должны совпадать и состоять из 8 символов. Отдельно ТЭКОН-19 является средством измерения нижнего уровня и в его описании типа указаны идентификаторы программного обеспечения, представляющие собой буквенно-цифровые коды из 8 символов. В первой части таблицы № 1 описания типа АСКУТЭ указаны общие идентификационные данные программного обеспечения верхнего уровня системы, а именно наименование и версия ПО – «Дельта/8», «Delta/8.Monitoring», версия 1,0». При утверждении типа средств измерений АСКУТЭ проверены идентификационные данные программного обеспечения системы АСКУТЭ и опробована методика поверки АСКУТЭ, о чём свидетельствует протокол испытаний в целях утверждения типа средства измерений АСКУТЭ от 16.06.2011. Далее при первичной поверке АСКУТЭ было проверено соответствие идентификационного наименования и номера версии программного обеспечения верхнего уровня АСКУТЭ и выдано свидетельство о поверке АСКУТЭ. Контрольные суммы, считанные удалённого с сервера АСКУТЭ, приведённые на листе 38 экспертного заключения, являются идентификаторами метрологически значимых частей (а не общими идентификаторами) программного обеспечения сервера.

Оснований считать, что свидетельство № 44055 было выдано АО «УТСК» без проведения всех необходимых испытаний, не имеется. Оформление протокола испытаний 28.11.2011 не подтверждает факт проведения самого испытания именно в этот день. Из описания типа средств измерений, являющегося приложением к свидетельству, явствует, что установленное программное обеспечение выполняет свои функции.

При изложенных обстоятельствах нельзя утверждать, что истцом используется программное обеспечение, отличное от программного обеспечения утвержденного свидетельством № 44055.

Приняв во внимание содержание исследовательской части экспертных заключений, имеющиеся в материалах дела доказательства, изложенное выше суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что однозначного вывода о том, что истец установил и эксплуатировал в ноябре 2013 года средство измерения – систему АСКУТЭ отличающуюся от утвержденного в установленном законом порядке типа измерений составом оборудования, программного обеспечения и набором выполняемых функций, сделать невозможно.

Суд апелляционной инстанции считает необходимым отметить, что ответчик в качестве возражений против оплаты тепловой энергии и теплоносителя согласно расчету истца и в качестве возражений против исковых требований не заявлял о том, что истец использует неутвержденную систему АСКУТЭ. Напротив им без претензий и замечаний подписаны акты допуска в эксплуатацию узлов учета по спорным точкам поставки, являющиеся подтверждением пригодности узлов учета к коммерческому учету энергии и теплоносителя.

Исходя из приведенных норм права и обстоятельств, количество поставленной тепловой энергии и теплоносителя по спорным точкам поставки (в том числе тем, в отношении которых ранее ответчик предъявлял претензии по качеству тепловой энергии, снятые в суде апелляционной инстанции) правомерно определено истцом на основании показаний приборов учета с применением системы АСКУТЭ.

При таких обстоятельствах ПАО «СУЭНКО» обязано оплатить полученную в ноябре 2013 года тепловую энергию и теплоноситель в заявленном АО «УТСК» размере, а не в виде разницы между стоимостью поставленной в рамках договора в ноябре 2013 года (по всем спорным точкам поставки, в том числе по тем, по которым ранее предъявлялись претензии по качеству) тепловой энергии, определенной расчетным методом (без приборов учета), и стоимостью энергии, оплаченной ранее, о чем им указано в судебном заседании апелляционной инстанции 22.12.2015.

Оснований для переоценки вывода суда первой инстанции о том, что за нарушение оплаты с ответчика в пользу истца по статье 395 Гражданского кодекса Российской Федерации по состоянию на 25.05.2015 подлежат взысканию проценты за пользование чужими денежными средствами в размере 2 273 410 руб. 43 коп. и процентов за пользование чужими денежными средствами, начисленных на указанную с 26.05.2015 по день фактической оплаты, у суда апелляционной инстанции не имеется. Контррасчет не представлен.

Нарушений судом норм процессуального права, в том числе норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ безусловным основанием для отмены судебного акта, суд апелляционной инстанции не установил.

Вопреки доводам ответчика, оснований для удовлетворения его ходатайства, заявленного суду первой инстанции о привлечении к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, Департамента тарифной и ценовой политики Тюменской области, являющегося уполномоченным органом исполнительной власти субъекта Российской Федерации в установлении тарифов в сфере теплоснабжения не имеется, поскольку отсутствуют, предусмотренные статьей 51 АПК РФ условия для привлечения данного лица к участию в деле. Решение суда по настоящему делу не может повлиять на права или обязанности названного лица, в том числе по отношению к сторонам спора.

Учитывая предмет и основания исковых требований, суд первой инстанции правомерно отказал в удовлетворении ходатайства ответчика об истребовании у истца доказательств, обозначенных им в ходатайстве, поскольку ответчик не указал причины, препятствующие самостоятельному получению доказательств, а также не обосновал достаточным образом, какие обстоятельства, имеющие значение для дела, могут быть установлены истребованными доказательствами. Суду апелляционной инстанции аналогичного ходатайства заявлено не было.

Доводы, приведенные ответчиком, отклоняются по мотивам, указанным выше.

С учетом изложенного, оснований для отмены обжалуемого решения и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Судебные расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе, в связи с отказом в её удовлетворении, и судебные расходы по оплате экспертизы относятся на ПАО «СУЭНКО» в порядке статьи 110 АПК РФ.

Внесенные обществом на депозитный счет Восьмого арбитражного апелляционного суда за проведение экспертизы денежные средства в размере 90 000 руб. в соответствии со статьёй 109 АПК РФ подлежат перечислению экспертной организации - НП «Межрегиональный ФИО6».

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьями 270-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Тюменской области от 05.06.2015 по делу № А70-1960/2014 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Перечислить некоммерческому партнерству «Межрегиональный ФИО6» с депозитного счёта Восьмого арбитражного апелляционного суда 90 000 руб. за проведение экспертизы.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Cибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Ю.М. Солодкевич

Судьи

Е.Н. Кудрина

Д.Г. Рожков