Гражданский кодекс часть 1

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-935/2016) индивидуального предпринимателя ФИО1 на решение Арбитражного суда Омской области от 28.12.2015 по делу № А46-12909/2015 (судья Пермяков В.В.), рассмотренному в порядке упрощенного производства по заявлению индивидуального предпринимателя ФИО1 (ИНН <***>, ОГРН <***>)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Омской области

о признании незаконным и отмене постановления от 15.10.2015 по делу об административном правонарушении № 06-10.2/68-2015/14.3,

при участии в судебном заседании представителей:

от индивидуального предпринимателя ФИО1 – ФИО2 (личность удостоверена паспортом гражданина Российской Федерации, по доверенности от 13.11.2013 сроком действия 5 лет);

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Омской области – ФИО3 (предъявлено служебное удостоверение, по доверенности № 17-06/АМ от 11.01.2015 сроком действия по 31.12.2016),

установил:

индивидуальный предприниматель ФИО1 (далее – ИП ФИО1, заявитель, предприниматель) обратилась в Арбитражный суд Омской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Омской области (далее по тексту – Омское УФАС России, заинтересованное лицо, административный орган) о признании незаконным и отмене постановления от 15.10.2015 по делу об административном правонарушении № 06-10.2/68-2015/14.3.

Решением по делу Арбитражный суд Омской области отказал в удовлетворении требований предпринимателя в полном объёме.

При этом суд первой инстанции пришёл к выводу о доказанности административным органом наличия в действиях предпринимателя состава административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, и соблюдении Управлением процедуры привлечения заявителя к административной ответственности.

Не согласившись с принятым судебным актом, заявитель обратилась в Восьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

При этом податель апелляционной жалобы ссылается на то, что в письме ФАС России от 28.11.2013 № АК/47658/13 отражено, что конструкция, размещенная на фасаде жилого многоквартирного дома № 13 по ул. Ишимская в г. Омске, не является рекламной конструкцией, что, в свою очередь, исключает возможность привлечения заявителя к административной ответственности по вменяемой статье.

Также податель жалобы отмечает, что по смыслу действующего законодательства в случае размещения на фасаде магазина фотографий каких-либо товаров или каких-либо изображений без индивидуализирующих признаков указанных товаров, такие изображения не могут быть признаны рекламными, поскольку не преследуют цели продвижения товара на рынке. В то же время, как указывает ИП ФИО1, по указанному адресу продукция (пиво) под товарным знаком «Свежевъ» не реализуется.

В представленном до начала судебного заседания отзыве административный орган просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель ИП ФИО1 поддержал доводы и требования, изложенные в апелляционной жалобе, просил решение Арбитражного суда Омской области от 28.12.2015 по делу № А46-12909/2015 отменить и принять по делу новый судебный акт.

Представитель Омского УФАС России не согласился по основаниям, изложенным в отзыве на апелляционную жалобу, просил оставить решение без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения, считая решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, отзыв на нее, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства.

Как следует из материалов дела, прокуратурой ЛАО г. Омска совместно с начальником отдела рекламы УФАС по Омской области ФИО3 27.08.2015 проведена проверка соблюдения законодательства о рекламе при размещении вывески «Свежевъ. Пивоварня» на фасаде жилого многоквартирного дома № 13 по ул.Ишимская в г.Омске.

В ходе проверки установлено, что ИП ФИО1 при размещении на фасаде жилого многоквартирного дома № 13 по ул. Ишимская в г.Омске рекламы «Свежевъ. Пивоварня» нарушены требования пункта 5 части 2 статьи 21 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее по тексту – Закон № 38-ФЗ).

07.09.2015 Прокурором ЛАО г.Омска в отношении ИП ФИО1 вынесено постановление о возбуждении дела об административном правонарушении, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

На основании материалов административного дела Омским УФАС России 15.10.2015 принято постановление о наложении штрафа по делу об административном правонарушении № 06-10.2/68-2015/14.3, которым предприниматель признана виновной в совершении административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена указанной частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, в виде взыскания штрафа в размере 4000 руб.

ИП ФИО1, полагая, что данное постановление является необоснованным и незаконным, обратилась в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

28.12.2015 Арбитражным судом Омской области принято обжалуемое заявителм в апелляционном порядке решение.

Суд апелляционной инстанции, проверив в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность решения суда первой инстанции, находит его подлежащим отмене, исходя из следующего.

В соответствии с частью 6 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

При рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме (часть 7 названной статьи).

Согласно части 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, за исключением случаев, предусмотренных частями 2 - 4 настоящей статьи, статьями 14.37, 14.38, 19.31 данного Кодекса, влечет наложение административного штрафа на должностных лиц - от четырех тысяч до двадцати тысяч рублей.

Объектом правонарушения является установленный порядок производства, размещения и распространения рекламы.

В силу пунктов 1 - 4 и 7 статьи 3 Закона № 38-ФЗ реклама - это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке; объект рекламирования - товар, средство его индивидуализации, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама; товар - продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот; ненадлежащая реклама - реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации; рекламораспространитель - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

Пунктом 3 части 2 статьи 5 Закона № 38-ФЗ определено, что недобросовестной признается реклама, которая представляет собой рекламу товара, реклама которого, в частности, запрещена данным способом, в данное время или в данном месте.

В соответствии с частью 1 статьи 5 Закона № 38-ФЗ недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются.

Согласно пункту 5 части 2 статьи 21 Закона № 38-ФЗ реклама алкогольной продукции не должна размещаться с использованием технических средств стабильного территориального размещения (рекламных конструкций), монтируемых и располагаемых на крышах, внешних стенах и иных конструктивных элементах зданий, строений, сооружений или вне их.

Пунктом 2 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе» от 08.10.2012 № 58 разъяснено, что при анализе информации на предмет наличия в ней признаков рекламы судам необходимо учитывать, что размещение отдельных сведений, очевидно вызывающих у потребителя ассоциацию с определенным товаром, имеющее своей целью привлечение внимания к объекту рекламирования, должно рассматриваться как реклама этого товара, поскольку в названных случаях для привлечения внимания и поддержания интереса к товару достаточно изображения части сведений о товаре (в том числе товарного знака).

Как следует из оспариваемого постановления, основанием для привлечения заявителя к административной ответственности по вменяемой статье послужил вывод административного органа о том, что распространителем рекламы «Свежевъ. Пивоварня» является ИП ФИО1 и названная реклама алкогольной продукции в нарушение пункта 5 части 2 статьи 21 Закона № 38-ФЗ размещена на фасаде жилого многоквартирного дома № 13 по ул. Ишимская в г.Омске.

Из обжалуемого решения следует, что суд первой инстанции, учитывая, что на момент проведения проверки в магазине ИП ФИО1 реализовались такие сорта пива, как: «Свежевъ PILS», «Свежевъ LAGER», «Свежевъ DUNKER», признал распространяемую информацию «Свежевъ. Пивоварня», размещенную на фасаде дома № 13 по ул. Ишимская в г.Омске, соответствующей всем признакам рекламы, а именно:

- распространена с использованием средств стабильного территориального размещения,

- адресована неопределенному кругу лиц,

- направлена на привлечение внимания к объекту рекламирования (как к изготовителю/продавцу товара, так и к реализуемым сортам пива с товарным знаком «Свежевъ»).

Суд апелляционной инстанции, оценив все имеющиеся в материалах дела доказательства в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, проанализировав нормы материального права и доводы апелляционной жалобы, полагает, что административным органом и судом первой инстанции сделан неверный вывод о том, что размещенная на фасаде дома № 13 по ул. Ишимская в г.Омске информация не отвечает признакам рекламы товара в силу следующего.

Так, в соответствии с пунктами 2, 5, 7 Закона № 38-ФЗ данный Закон не распространяется на: информацию, раскрытие или распространение либо доведение до потребителя которой является обязательным в соответствии с федеральным законом; вывески и указатели, не содержащие сведений рекламного характера; информацию о товаре, его изготовителе, об импортере или экспортере, размещенную на товаре или его упаковке.

В пункте 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе»» разъяснено, что согласно пункту 1 статьи 3 Закона № 38-ФЗ информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке, является рекламой и должна в связи с этим отвечать требованиям, предъявляемым Законом № 38-ФЗ.

Не следует рассматривать в качестве рекламы и размещение наименования (коммерческого обозначения) организации в месте ее нахождения, а также иной информации для потребителей непосредственно в месте реализации товара, оказания услуг (например, информации о режиме работы, реализуемом товаре), поскольку размещение такой информации в указанном месте не преследует целей, связанных с рекламой.

Согласно пункту 2 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе» при анализе информации на предмет наличия в ней признаков рекламы судам необходимо учитывать, что размещение отдельных сведений, очевидно вызывающих у потребителя ассоциацию с определенным товаром, имеющее своей целью привлечение внимания к объекту рекламирования, должно рассматриваться как реклама этого товара, поскольку в названных случаях для привлечения внимания и поддержания интереса к товару достаточно изображения части сведений о товаре (в том числе товарного знака). В этом случае данная информация должна быть исследована судом на предмет соответствия требованиям, предъявляемым Законом № 38-ФЗ к рекламе, в том числе установленным главой 3 Закона № 38-ФЗ в отношении отдельных видов товаров.

Согласно пункту 18 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.12.1998 № 37 «Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением законодательства о рекламе» указание юридическим лицом своего наименования на вывеске (табличке) по месту нахождения преследует иные цели и не может рассматриваться как реклама.

Сведения, распространение которых по форме и содержанию является для юридического лица обязательным на основании закона или обычая делового оборота, не относятся к рекламной информации независимо от манеры их исполнения на соответствующей вывеске.

Такой подход также отражен и в рекомендациях Федеральной антимонопольной службы Российской Федерации, изложенных в письме от 28.11.2013 № АК/47658/13, из пункта 1 которого следует, что территориальным органам в своей деятельности придерживаться изложенной позиции ФАС России и воздерживаться от оценки в качестве рекламы информации об обобщенном наименовании группы товаров без выделения конкретного товара среди ряда однородных товаров, размещаемой в месте производства или реализации таких товаров.

В пункте 2 названного Письма разъяснено, что в соответствии с пунктами 2 и 5 части 2 статьи 2 Федерального закона «О рекламе» данный Закон не распространяется на информацию, раскрытие или распространение либо доведение до потребителя которой является обязательным в соответствии с федеральным законом, а также на вывески и указатели, не содержащие сведений рекламного характера.

При этом не является рекламой размещение наименования (коммерческого обозначения) организации в месте ее нахождения, а также иной информации для потребителей непосредственно в месте реализации товара, оказания услуг (например, информации о режиме работы, реализуемом товаре), поскольку размещение такой информации в указанном месте не преследует целей, связанных с рекламой.

Так, указание в месте нахождения организации профиля ее деятельности (аптека, кондитерская, ресторан) либо ассортимента реализуемых товаров и услуг (хлеб, продукты, мебель, вино, соки) также может быть признано обычаем делового оборота, и на такие информационные конструкции нормы Федерального закона «О рекламе» не распространяются.

Указание в месте нахождения предприятия коммерческого обозначения, в том числе несовпадающего с наименованием организации, также предназначено для идентификации магазина для потребителей и не является рекламой.

Указание на здании в месте нахождения магазина ее наименования, в том числе, если такое указание осуществляется с использованием товарного знака или его части, также не может рассматриваться в качестве рекламы, соответственно, на такую информацию не распространяются требования Закона № 38-ФЗ.

Из материалов дела следует, что в соответствии с договором субаренды недвижимого имущества, заключенного 30.06.2014 между ИП ФИО4 и ФИО5 (представитель по доверенности ИП ФИО1, последнему для организации розничной торговли продовольственной (включая алкогольные напитки) группой товаров предоставлена часть нежилого помещения, площадью 70 кв.м., расположенного по адресу: <...> в нежилом помещении 1П, литера В, общей площадью 173,2 кв.м.

При этом в ходе проверки в отношении ИП ФИО1 установлено, что на фасаде указанного нежилого помещения размещена информация «Свежевъ. Пивоварня».

В силу вышеизложенного, учитывая место расположения конструкции (вблизи от входа в помещение, где осуществляется реализация товаров) и содержащейся в ней информации (товарный знак «Свежевъ»), которая предназначена, по сути, для идентификации магазина для потребителей, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что данные сведения выполняют функцию информационного оформления магазина, в котором ИП ФИО1 осуществляет розничную продажу, не могут сформировать у покупателя предпочтительный интерес приобретать какие-либо определенные товары именно в данном магазине, в связи с чем не являются рекламой товара.

Утверждения административного органа о том, что размещение на фасаде слова «Свежевъ» является рекламой соответствующего сорта пива «Свежевъ», судом апелляционной инстанции признаются подлежащими отклонению в силу следующего.

Так, анализ действующего законодательства о рекламе позволяет сделать вывод, что объектом рекламирования может быть тот товар, предназначенный для продажи и иного введения в гражданский оборот, который можно индивидуализировать, выделить среди однородной группы товаров. Соответственно реклама товара всегда представляет собой информацию о конкретном товаре, который можно индивидуализировать внутри группы однородных товаров.

Вместе с тем, вопреки утверждениям Управления, «Свежевъ» не является конкретным сортом пива, а, значит, при размещении на фасаде магазина слова «Свежевъ» не представляется возможным индивидуализировать, выделить среди однородной группы товаров конкретный вид товара.

Кроме того, согласно материалам дела, а именно: сублицензионному договору от 09.01.2013 о предоставлении права использования товарного знака, заключенному между ООО «Свежевъ» и ИП ФИО1; свидетельству на товарный знак «Свежевъ» № 396119; сведениям, предоставленным Федеральной службой по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам, означенный товарный знак зарегистрирован не только на такую алкогольную продукцию, как пиво, но и на ряд иных товаров, в частности, безалкогольные напитки, аперитивы алкогольные, напитки арахисово-молочные, напитки фруктовые и др.

Довод предпринимателя о том, что заявителем в спорном магазине не реализовывалось пиво с товарным знаком «Свежевъ», судом апелляционной инстанции признается подлежащим отклонению, как не соответствующий фактическим обстоятельствам, поскольку согласно представленной в материалы дела фотографии ценников реализуемой в спорном магазине продукции предпринимателем, в том числе, осуществлялась розничная продажа пива: «Свежевъ Lager», «Свежевъ Pils», «Свежевъ Dunkel» (л.д. 58).

При этом из представленного в материалы дела приложения к сертификату соответствия № POCCRU.ПК40.Н00878 следует, что данный сертификат соответствия распространяет свое действие на пиво: Свежевъ Пилс, Свежевъ Лагер, Свежевъ Дункел.

В то же время довод административного органа о том, что поскольку предприниматель реализует в спорном магазине только пиво товарного знака «Свежевъ», соответственно, размещенная на фасаде информация является именно рекламой пива, судом апелляционной инстанции отклоняется, поскольку, как уже указывалось выше, товарный знак «Свежевъ» зарегистрирован на несколько товаров и его использование не зависит от того, что реализуется в конкретном магазине: только алкогольная продукция (в частности, пиво), либо только безалкогольная продукция.

С учётом изложенного суд апелляционной инстанции приходит к выводу о недоказанности административным органом наличия в действиях общества события административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

В силу положений пункта 2 части 1 статьи 24.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях отсутствие состава правонарушения является обстоятельством, исключающим производство по делу об административном правонарушении.

В соответствии с частью 2 статьи 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если при рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд установит, что оспариваемое решение или порядок его принятия не соответствует закону, либо отсутствуют основания для привлечения к административной ответственности или применения конкретной меры ответственности, либо оспариваемое решение принято органом или должностным лицом с превышением их полномочий, суд принимает решение о признании незаконным и об отмене оспариваемого решения полностью или в части либо об изменении решения.

При данных обстоятельствах решение суда первой инстанции об отказе в удовлетворении заявления ИП ФИО1 подлежит отмене на основании пункта 1 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела) с принятием нового судебного акта об удовлетворении заявленных требований в полном объёме.

Судебные расходы судом апелляционной инстанции не распределяются, поскольку жалобы на решения арбитражного суда по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагаются.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 2 статьи 269, пунктом 1 части 1 статьи 270, статьями 271, 272.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Омской области от 28.12.2015 по делу № А46- 12909/2015 отменить, принять новый судебный акт.

Требования, заявленные индивидуальным предпринимателем ФИО1, удовлетворить.

Признать незаконным и отменить постановление Управления Федеральной антимонопольной службы по Омской области от 15.10.2015 о наложении штрафа по делу об административном правонарушении № 06-10.2/68-2015/14.3, которым индивидуальный предприниматель ФИО1 признана виновной в совершении административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, и ей назначено административное наказание в виде административного штрафа в размере 4000 руб.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно- Cибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме только по основаниям, предусмотренным частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Судья

Н.Е. Иванова