Гражданский кодекс часть 1

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-977/2010) открытого акционерного общества «Омский Бекон» на решение Арбитражного суда Омской области от 28.12.2009 по делу № А46-19495/2009 (судья Яркова С.В.), принятое по заявлению открытого акционерного общества «Омский Бекон» к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Омской области о признании недействительными ненормативных правовых актов,

при участии в судебном заседании представителей:

от открытого акционерного общества «Омский Бекон» – не явился, о времени и месте судебного заседания извещено надлежащим образом;

от Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Омской области – Евстигнеева С.А. по доверенности № 08юр/00018 от 11.01.2010 сроком действия до 31.12.2010 (личность представителя установлена на основании служебного удостоверения); Каштанова Е.В. по доверенности № 08юр/03263 от 19.04.2010 сроком действия до 31.12.2010 (личность представителя установлена на основании служебного удостоверения); Казандина Н.В. по доверенности № 08юр/00026 от 11.01.2010 сроком действия до 31.12.2010 (личность представителя установлена на основании служебного удостоверения);

установил :

Открытое акционерное общество «Омский бекон» (далее – ОАО «ОБ», общество, налогоплательщик) обратилось в арбитражный суд с уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заявлением, в котором просило:

признать недействительным решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Омской области (далее – Межрайонная ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Омской области, инспекция, налоговый орган) от 24.07.2009 №572 о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения в части доначисления обществу недоимки по налогу на добавленную стоимость в размере 12 015 49 7руб.; привлечения ОАО «ОБ» к ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренной частью 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в размере 2 403 099 руб. за неполную уплату налога на добавленную стоимость; взыскания с общества пеней за несвоевременную уплату налога на добавленную стоимость в размере 560 119 руб.; отказа заявителю в возмещении из бюджета налога на добавленную стоимость в размере 22 633 078 руб.;

признать недействительным решение Межрайонной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Омской области от 24.07.2009 №113 об отказе в возмещении суммы налога на добавленную стоимость, заявленную к возмещению в части отказа обществу в возмещении из бюджета налога на добавленную стоимость в размере 22 633 078 руб.

Решением арбитражного суда Омской области от 28.12.2009 № А46-19495/2009 в удовлетворении требований налогоплательщика отказано.

ОАО «ОБ» решение суда первой инстанции обжаловало в порядке апелляционного производства в Восьмой арбитражный апелляционный суд.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, установил следующие обстоятельства.

02.02.2009 ОАО «ОБ» представило уточненную налоговую декларацию по налогу на добавленную стоимость за 4 квартал 2008 года.

Специалистами Межрайонной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Омской области проведена камеральная проверка названной декларации, по итогам которой составлен акт от 18.05.2009 № 366 (исх. № 11-16/5051 ДСП) и вынесено решение от 24.07.2009 № 572 о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения.

Данным решением ОАО «ОБ» привлечено к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 122 Налогового Кодекса Российской Федерации, за неполную уплату налога на добавленную стоимость в виде штрафа в сумме 2 403 099 руб.; ему предложена к уплате недоимка по налогу на добавленную стоимость в размере 12 015 497руб.; начислены пени за несвоевременную уплату налога на добавленную стоимость в размере 560 118 руб. 93 коп.

Кроме того, Межрайонной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Омской области было принято решение № 113 от 24.07.2009, которым обществу было отказано в возмещении из бюджета суммы налога на добавленную стоимость за 4 квартал 2008 года - 23 087 480 руб.

Решением вышестоящего налогового органа от 10.09.2009 № 16-17/12897 апелляционная жалоба ОАО «ОБ» оставлена без удовлетворения, решения Межрайонной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Омской области от 24.07.2009 № 572 и № 113 оставлены без изменений.

Налогоплательщик, полагая, что названные решения инспекции являются незаконными и нарушающими его права, обратился в арбитражный суд с вышеуказанным заявлением.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении требований налогоплательщика, исходил из законности и обоснованности спорных решений налогового органа, а также из того, что общество не представило доказательств опровергающих выводов проверяющих.

В апелляционной жалобе ОАО «ОБ» просит решение суда первой инстанции отменить и принять новый судебный акт, которым удовлетворить заявленные требования.

По мнению подателя апелляционной жалобы, суд вынес решение без анализа представленных обществом документов, повторив доводы налогового органа, изложенные в спорных решениях и отзыве. Кроме того, арбитражный суд не указал причины по которым не были приняты доводы общества, изложенные в исковом заявлении и письменных пояснениях, тем самым нарушил статью 170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, что является основанием для отмены судебного акта.

Межрайонная ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Омской области представила отзыв на апелляционную жалобу, в котором указала на законность и обоснованность выводов суда первой инстанции, также на то, что налогоплательщик не обосновал незаконность спорных решений.

Судебное заседание апелляционного суда проведено при участии представителей налогового органа, которые поддержали позицию об отсутствии оснований для отмены решения суда первой инстанции и необоснованности доводов ОАО «ОБ», изложенных в апелляционной жалобе.

Представитель общества в судебное заседание не явился. Налогоплательщик представил ходатайство, в соответствии с которым просил отложить рассмотрение дела в связи с участием своего представителя Бражника А.В. в рассмотрении надзорной жалобы в Высшем Арбитражном Суде Российской Федерации.

Суд апелляционной инстанции в удовлетворении ходатайства об отложении дела отказал, поскольку не установил препятствий для проведения судебного заседания.

Частью 4 статьи 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации закреплено условие, при котором арбитражный суд может отложить судебное разбирательство по ходатайству лица, участвующего в деле, в связи с неявкой в судебное заседание его представителя по уважительной причине.

Частью 5 статьи 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что арбитражный суд может отложить судебное разбирательство, если признает, что оно не может быть рассмотрено в данном судебном заседании, в том числе вследствие неявки кого-либо из лиц, участвующих в деле, других участников арбитражного процесса, а также при удовлетворении ходатайства стороны об отложении судебного разбирательства в связи с необходимостью представления ею дополнительных доказательств, при совершении иных процессуальных действий.

Таким образом, основанием для удовлетворения ходатайства об отложении дела в связи с отсутствием представителя является: невозможность явки представителя по уважительной причине либо невозможность рассмотрения дела в данном судебном заседании.

При этом, как невозможность рассмотрения дела в данном судебном заседании, так и уважительность причины отсутствия представителя арбитражный суд оценивает самостоятельно, для чего, в том числе, проверяет заявленные обстоятельства невозможности явки представителя стороны на предмет их подтверждения соответствующими доказательствами.

В рассматриваемом случае общество заявило ходатайство об отложении только в связи с невозможностью явки своего представителя Бражника А.В.

Между тем, из материалов дела следует, что в суде первой инстанции интересы общества представляли двое доверенных лиц: Бражник А.В. и Крыштопик Б.В.

Мотивов, по которым в судебное заседание не может явиться второй представитель, налогоплательщик не заявил. Кроме того, ходатайство об отложении подписано вторым представителем общества (Крыштопик Б.В.).

Таким образом, апелляционный суд полагает, что общество могло обеспечить явку своего представителя.

Кроме того, апелляционный суд не усмотрел каких-либо препятствий для рассмотрения дела в судебном заседании, назначенном на 20.04.2009. налогоплательщик подробным образом изложил свою позицию в апелляционной жалобе, а в ходатайстве об отложении дела не заявил о представлении новых пояснений либо о представлении новых документов, не исследованных судом первой инстанции.

По таким основаниям, судебное заседание проведено в отсутствие представителей общества.

Суд апелляционной инстанции, заслушав представителей инспекции, изучив материалы дела, апелляционную жалобу, отзыв, проверив законность и обоснованность решения арбитражного суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не находит оснований для его отмены, исходя из следующего.

1. В ходе проверки инспекция установила, что ОАО «ОБ» (производитель) заключило договоры контрактации с ОАО «Мясокомбинат «Омский» (заготовитель) от 03.01.2008 № 10Б/08/0537, от 01.09.2008 № 04Б/08/0951, согласно которым производитель обязуется поставить заготовителю скот в количестве и сроки, согласованные сторонами в ежемесячных графиках.

Оплата по названным договорам осуществлялась путем авансовых платежей (по предоплате).

Также проверяющие установили, что обществом в 4 квартале было получено 803 811 760 руб., из которых 430 351 783 руб. были предоплатой (авансовые платежи) в счет будущих поставок по договорам конктрактации.

Между тем, общество в налоговой декларации по налогу на добавленную стоимость за 4 квартал 2008 года вместо суммы 430 351 783 руб. отражена сумма, полученная с сумм оплаты (частичной оплаты) в счет предстоящих поставок только в размере 55 752 642 руб.

Таким образом, проверяющие пришли к выводу, что в уточненной налоговой декларации за 4 квартал 2008 года налогоплательщик занизил сумму, полученную с сумм оплаты (частичной оплаты) в счет предстоящих поставок товаров по ставке 10% на 374 599 141 руб. (430 351 783 – 55 752 642).

На этом основании, решении налогового органа отражено, что в нарушение статей 153, 154, 166, 167 Налогового кодекса Российской Федерации ОАО «ОБ» занижена налоговая база по налогу на добавленную стоимость в результате неполного отражения сумм предоплаты по договорам контрактации, полученных от ОАО «Мясокомбинат «Омский» в счет предстоящих поставок товаров (работ, услуг), в размере 34 054 467 руб.

Суд первой инстанции в этой части с выводами налогового органа согласился и признал установленным факт занижения налогоплательщиком налоговой базы. При этом судом были отклонены доводы общества о том, что им в 4 квартале были возвращены заготовителю скота 392 346 247 руб., поскольку в этой части суд установил, что возврат был произведен по другому договору.

В апелляционной жалобе налогоплательщик указывает, что судом первой инстанции и налоговым органом неправомерно не учтены 6 482 000 руб., возвращенных контрагенту по договору № 0951. Далее, анализируя сальдо расчетов по договору контрактации, общество указывает на произведенный возврат аванса, полученного в 4 квартале 2008 года.

Факт возврата авансовых платежей покупателю налогоплательщик также подтверждает изменением в назначении платежей по платежным поручениям на возврат. Данное изменение было произведено в актах сверки между сторонами, а также в письмах ОАО «Мясокомбинат «Омский».

Также общество указывает, что при возврате сумм аванса покупателю оно имеет право на налоговый вычет, который должен был быть учтен проверяющими, поскольку предъявление обществом налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость по возвращенным авансам не нанесло реального ущерба бюджету и не повлекло неуплаты налога на добавленную стоимость.

В отзыве на апелляционную жалобу Межрайонная ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам доводы общества опровергает. Указывает, что налогоплательщиком не доказан факт возврата средств, полученных в качестве предоплаты по договорам контрактации от 03.01.2008 № 10Б/08/0537 и от 01.09.2008 № 04Б/08/0951.

Суд апелляционной инстанции решение суда первой инстанции в рамках данного эпизода оставляет без удовлетворения.

Как уже было указано, обществом в 4 квартале 2008 года было получено 374 599 141 руб. предоплаты (авансовые платежи) в счет будущих поставок по договорам контрактации. Данное обстоятельство не оспаривается ОАО «ОБ».

В соответствии с пунктом 1 статьи 154 Налогового кодекса Российской Федерации налоговая база при реализации налогоплательщиком товаров (работ, услуг), если иное не предусмотрено настоящей статьей, определяется как стоимость этих товаров (работ, услуг), исчисленная исходя из цен, определяемых в соответствии со статьей 40 настоящего Кодекса, с учетом акцизов (для подакцизных товаров) и без включения в них налога.

При получении налогоплательщиком оплаты, частичной оплаты в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг) налоговая база определяется исходя из суммы полученной оплаты с учетом налога.

В этом случае, налогоплательщик, получив авансовые платежи или предоплату в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг) либо оплату за частично произведенную продукцию (работы, услуги), обязан включить эти суммы в налоговую базу, относящуюся к тому налоговому периоду, в котором фактически эти платежи получены.

В случае возврата авансовых платежей по причине изменения условий либо расторжения соответствующего договора и возврата соответствующих сумм авансовых платежей, суммы налога, исчисленные продавцами и уплаченные ими в бюджет с сумм оплаты, частичной оплаты в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг), реализуемых на территории Российской Федерации, подлежат вычетам.

Таким образом, для определения правомерности выводов налогового органа о занижении обществом налоговой базы с сумм поступившей в 4 квартале 2008 года оплаты, необходимо установить факт возврата указанных авансовых платежей либо отсутствие такового.

Суд апелляционной инстанции поддерживает вывод проверяющих и суда первой инстанции о том, что налогоплательщиком не доказан факт возврата спорных авансовых платежей по договорам контрактации от 03.01.2008 № 10Б/08/0537 и от 01.09.2008 № 04Б/08/0951.

Налогоплательщик указывает, что факт возврата денежных средств покупателю (заготовителю) подтвержден оборотной ведомостью по счету 62006 за 3 квартал 2008 года.

Данный довод подлежит отклонению.

Как видно их материалов дела, информация, на которую ссылается общество относительно оборотной ведомости, была представлена письмом № 01-15/268 от 14.07.2009.

При этом, обществом по счету 62006 «Расчеты с ОАО «Мясокомбинат «Омский» сведения представлялись трижды: 19.06.2009 письмо № 01-16/327; 14.07.2009 письмо № 01-16/368; 20.11.2009 письмо от 19.11.2009 б/н. Все представленные документы содержат различные и противоречивые сведения. Обществом на каждом этапе подтверждения своей позиции производилась перегруппировка хозяйственных операций в данном регистре бухгалтерского учета.

Кроме того, судом первой инстанции установлено, что обществом произведен возврат по договору от 01.09.2008 №04Б/08/0951 в сумме 6 482 000руб. Однако, данный возврат не связан с обязательствами (лимитами задолженности на 31.10.2008, 30.11.2008), определенными дополнительными соглашениями сторон договора, поскольку, как установлено и не оспорено обществом, в оборотной ведомости по счету 62006 по данному договору налогоплательщиком выведена задолженность на 01.07.2009 в размере 91 901 799 руб. 10 коп.

ОАО «ОБ» в апелляционной жалобе указывает, что сумма авансовых платежей, по которым исчислен налог, включенный в строку 150 декларации за 4 квартал 2008 года, составила 400 765 068 руб. Данное сальдо складывается из сумм по счету 62007 в размере 400 760 189 руб. 27 коп., сальдо по счету 62011 в размере 3 248 руб., сальдо по счету 76002 в размере 1630 руб.

Однако, судом первой инстанции верно установлено, что в оборотной ведомости отражено сальдо на начало 4 квартала 2008 года в сумме 378 760 292 руб. 81 коп. Данная сумма не соответствует сумме авансовых платежей (400 765 068руб.), по которым исчислен налог, включенный в строку 150 декларации за 3 квартал 2008 года.

Кроме того, в соответствии с ведомостью кредиторской задолженности по счетам ОАО «ОБ» на 30.09.2008 сумма в размере 400 765 086 руб. отражена по счету 62006, а не по счету 62007. Сумма по счету 62007 равна нулю.

В пункте 1.3 апелляционной жалобы налогоплательщик приводит сведения в отношении сальдо расчетов на 01.10.2008 и 31.12.2008 по договорам от 14.05.2007 № 03Б/07/0674, от 01.09.2008 № 04Б/08/0951, которые, по его мнению, подтверждают сформировавшуюся задолженность (превышающую лимит, установленный договорами) и подлежащую возврату в адрес покупателя - ОАО «Мясокомбинат «Омский».

Данные сведения отражены в оборотно-сальдовой ведомости по счету 62006 «Расчеты с ОАО «Мясокомбинат Омский» в разрезе договоров за период с 01.10.2008 по 31.12.2008, представленной письмом от 14.07.2009 № 01-16/368 и признанной налогоплательщиком документом, содержащим недостоверные сведения.

Как верно указано судом в решении, налоговым органом в ходе проверки установлено, что возврат излишней оплаты в сумме 385 864 246 руб. осуществлен обществом на основании договора от 14.05.2007 № 03Б/07/0674, предоплата, по которому в 4 квартале 2008 года не производилась.

Поступление предоплаты в 4 квартале 2008 года произведено только по договорам от 03.01.2008 № 10Б/08/0537 и от 01.09.2008 № 04Б/08/0951. Возврат средств по договору от 03.01.2008 № 10Б/08/0537 в 4 квартале 2008 года не осуществлялся.

Налогоплательщиком не представлено доказательств возврата средств, признанными инспекцией авансовыми платежами по договорам контрактации от 03.01.2008 № 10Б/08/0537 и от 01.09.2008 № 04Б/08/0951.

Представленные налогоплательщиком документы свидетельствуют о возврате средств по иному договору от 14.05.2007 № 03Б/07/0674.

Также в апелляционной жалобе ОАО «ОБ» указывает, что предъявление обществом налоговых вычетов по НДС по возвращенным авансам не нанесло реального ущерба бюджету и не повлекло неуплаты НДС, так как спорная сумма была перечислена в бюджет с учетом норм налогового законодательства, и в любом случае подлежала возврату налогоплательщику.

Названный довод является необоснованным, во-первых, по причине недоказанности факта возврата полученного аванса, а, во-вторых, применение вычетов является правом налогоплательщика и реализация такого права связана с его волеизъявлением. До момента отражения вычетов в соответствующей налоговой декларации, налогоплательщик не выражает свое волеизъявление на получение вычетов. Как установлено судом первой инстанции по налогу на добавленную стоимость, связанные с возвратом соответствующих сумм авансовых платежей ОАО «ОБ» в уточненной налоговой декларации по налогу на добавленную стоимость за 4 квартал 2008 года заявлены не были, следовательно, указанные вычеты не подлежали рассмотрению налоговым органом на основании данной декларации.

В апелляционной жалобе налогоплательщик заявляет следующий довод, который, по его мнению, подтверждает факт произведения возврата авансовых платежей. Он указывает, что возврат был произведен по платежным поручениям, оформленным по договору от 14.05.2007 № 03Б/07/0674. Затем в 4 квартале 2008 года назначение платежей было изменено.

Данный довод также подлежит оставлению без удовлетворения как надлежащим образом оцененный судом первой инстанции и правомерно отклоненный, поскольку обстоятельства изменения в 4 квартале 2008 года назначения платежей по платежным поручениям, оформленным по договору от 14.05.2007 №03Б/07/0674, финансово-кредитными учреждениями не подтверждены.

Кроме того, налогоплательщик не заявлял данного довода на стадии рассмотрения возражений на акт камеральной проверки, в связи с чем исправленные документы, представленные непосредственно в суд, не могут свидетельствовать о незаконности вынесенного налоговым органом решения, поскольку на момент принятия оспариваемых ненормативных правовых актов такие доказательства в распоряжении инспекции отсутствовали.

Таким образом, так как общество не доказало факт возврата авансовых платежей, налогоплательщик должен был учесть в составе налоговой базы по налогу на добавленную стоимость суммы поступившей к нему предоплаты, в связи с чем дополнительное начисление налога по рассмотренному эпизоду является правомерным.

2. В ходе проверки налоговым органом установлено, что в 4 квартале общество осуществляло как облагаемые налогом на добавленную стоимость операции, так и не облагаемые налогом на добавленную стоимость операции.

Не облагаемыми операциями являются договоры купли-продажи долей в уставных капиталах дочерних предприятий ОАО «ОБ», заключенные налогоплательщиком с ООО «ПРОДО Финанс» (подпункт 12 пункта 2 статьи 149 Налогового кодекса Российской Федерации).

Проверяющими установлено, что стоимость названных долей, реализация которых не подлежит налогообложению, составила 208 641 562 руб.

Также установлено, что общество не ведет раздельный учет сумм налога на добавленную стоимость по приобретенным в 4 квартале 2008 года товарам (работам, услугам), используемым для осуществления как облагаемых налогом, так и не подлежащих налогообложению операций.

Согласно представленным обществом документам установлено, что в 4 квартале 2008 года ОАО «ОБ» несло расходы, которые нельзя непосредственно отнести к облагаемому или необлагаемому НДС виду деятельности. К таким расходам (общехозяйственным) относятся услуги по осуществлению полномочий единоличного исполнительного органа, оказанные ООО «ПРОДО Менеджмент» на основании договора от 31.03.2007 № ПМ – 2007/168, а также расходы по договору финансовой субаренды (сублизинга) от 02.12.2006, заключенному между ОАО «ОБ» и ООО «ПРОДО Менеджмент».

Данные расходы общество в полном объеме принимало к вычету.

По данным налогового органа, исходя из положений пункта 4 статьи 170 Налогового кодекса Российской Федерации, общество должно было определить пропорцию, в которой приобретенные услуги использовались в деятельности, подлежащей налогообложению (освобождаемой от налогообложения) и отнести на вычет часть «входного» НДС, исходя из рассчитанной пропорции.

Инспекция самостоятельно произвела расчет названной пропорции, в результате чего определила, что доля, в которой сумма НДС по общехозяйственным расходам может быть отнесена на налоговые вычеты при исчислении НДС за 4 квартал 2008 года, составляет 79,25%.

На этом основании, из суммы НДС 2 949 730 руб. 38 коп., уплаченной обществом своему контрагенту ООО «ПРОДО Менеджмент», налоговый орган принял к вычету только 2 337 661 руб. 33 коп.

Сумма НДС, неправомерно заявленная к вычету, по данным налогового органа составила 612 069 руб. 05 коп.

Таким образом, в результате проведенных контрольных мероприятий налоговым органом установлено, что в нарушение статей 170, 173 Налогового кодекса Российской Федерации ОАО «ОБ» занижен НДС, подлежащий уплате в бюджет за 4 квартал 2008 года, на 612 069 руб., в связи с неправомерным применением налоговых вычетов по НДС по расходам в части, используемой для осуществления операций, освобождаемых от обложения налогом на добавленную стоимость.

Суд первой инстанции, проверив обоснованность выводов налогового органа, согласился с ними. Суд указал, что обществу надлежало вести раздельный учет сумм налога на добавленную стоимость по приобретенным в 4 квартале товарам (работам, услугам), используемым для осуществления как облагаемых, так и не облагаемых (освобожденных от налогообложения) операциях. Также суд указал, что в нарушение предписаний части 4 статьи 170 Налогового кодекса Российской Федерации, ОАО «ОБ» в 4 квартале 2008 года в полном объеме приняло сумму налога на добавленную стоимость к вычету по услугам общехозяйственного характера, не распределяя «входной» налог на подлежащий и неподлежащий вычету, исходя из пропорции указанной в приводимой статье.

В апелляционной жалобе налогоплательщик указывает, что является недоказанным факт об отсутствии ведения налогоплательщиком раздельного учета. Общество отмечает, что расходы на приобретение ценных бумаг учитывало на счете 58 «Финансовые вложения», а доходы от реализации ценных бумаг на счете 91 «прочие расходы и расходы», то есть в порядке, установленном законодательством о бухгалтерском учете.

Также налогоплательщик считает необоснованным вывод о необходимости ведения раздельного учета, так как обязанность ведения такого учета не предусмотрена законодательством о бухгалтерском учете.

По калькуляции общества, для осуществления не подлежащих обложению НДС операций по реализации долей участия в уставных капиталах дочерних обществ исполнитель оказал услуги на сумму 117 744 руб. 42 коп. (в том числе НДС 17 961 руб. 01 коп.). Следовательно, мнение инспекции о завышении обществом суммы налогового вычета по НДС на 594 108 руб. (612 069 руб. – 17 961 руб.), не основано на законе и противоречит материалам дела.

В отзыве на апелляционную жалобу налоговый орган возразил доводам налогоплательщика и указал на их необоснованность. Инспекция считает, что судом сделан правильный вывод об обязанности заявителя по ведению раздельного учета сумм НДС по приобретенным в 4 квартале 2008 года товарам (работам, услугам) в виду доказанности налоговым органом того факта, что доля расходов ОАО «Омский бекон» от реализации долей в уставных капиталах дочерних обществ в общей величине понесенных организацией расходов составила 24.01%, что в силу требований пункта 4 статьи 170 Налогового кодекса Российской Федерации является основанием для ведения раздельного учета сумм «входного» налога (в том числе по общехозяйственным расходам).

Суд апелляционной инстанции оставляет решение суда первой инстанции без изменения и полностью поддерживает выводы, изложенные в судебном акте.

В соответствии с пунктом 4 статьи 170 Налогового кодекса Российской Федерации суммы налога, предъявленные продавцами товаров (работ, услуг), имущественных прав налогоплательщикам, осуществляющим как облагаемые налогом, так и освобождаемые от налогообложения операции:

учитываются в стоимости таких товаров (работ, услуг), имущественных прав в соответствии с пунктом 2 настоящей статьи - по товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, используемым для осуществления операций, не облагаемых налогом на добавленную стоимость;

принимаются к вычету в соответствии со статьей 172 настоящего Кодекса - по товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, используемым для осуществления операций, облагаемых налогом на добавленную стоимость;

принимаются к вычету либо учитываются в их стоимости в той пропорции, в которой они используются для производства и (или) реализации товаров (работ, услуг), имущественных прав, операции по реализации которых подлежат налогообложению (освобождаются от налогообложения), - по товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, используемым для осуществления как облагаемых налогом, так и не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения) операций, в порядке, установленном принятой налогоплательщиком учетной политикой для целей налогообложения.

Указанная пропорция определяется исходя из стоимости отгруженных товаров (работ, услуг), имущественных прав, операции по реализации которых подлежат налогообложению (освобождены от налогообложения), в общей стоимости товаров (работ, услуг), имущественных прав, отгруженных за налоговый период.

В аналогичном порядке ведется раздельный учет сумм налога налогоплательщиками, переведенными на уплату единого налога на вмененный доход для определенных видов деятельности.

При этом налогоплательщик обязан вести раздельный учет сумм налога по приобретенным товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, используемым для осуществления как облагаемых налогом, так и не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения) операций.

При отсутствии у налогоплательщика раздельного учета сумма налога по приобретенным товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, вычету не подлежит и в расходы, принимаемые к вычету при исчислении налога на прибыль организаций (налога на доходы физических лиц), не включается.

Налогоплательщик имеет право не применять положения настоящего пункта к тем налоговым периодам, в которых доля совокупных расходов на производство товаров (работ, услуг), имущественных прав, операции по реализации которых не подлежат налогообложению, не превышает 5 процентов общей величины совокупных расходов на производство. При этом все суммы налога, предъявленные таким налогоплательщикам продавцами используемых в производстве товаров (работ, услуг), имущественных прав в указанном налоговом периоде, подлежат вычету в соответствии с порядком, предусмотренным статьей 172 настоящего Кодекса.

Таким образом, из пункта 4 статьи 170 НК РФ следует обязанность налогоплательщиком вести раздельный учет сумм налога по приобретенным товарам (работам, услугам), используемым для осуществления как облагаемых налогом, так и не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения) операций (за исключением случаев, когда доля совокупных расходов на производство товаров (работ, услуг), имущественных прав, операции по реализации которых не подлежат налогообложению, не превышает 5 процентов общей величины совокупных расходов на производство).

По таким основаниям следует отклонить довод общества о том, что законодательством Российской Федерации о налогах и сборах не определен порядок ведения раздельного учета. При этом, налогоплательщик ссылается на положения пункта 4 статьи 149 Налогового кодекса Российской Федерации, которая регулирует вопросы обособленного учета операций по реализации товаров (работ, услуг), в то время как пункт 4 статьи 170 Налогового кодекса Российской Федерации регулирует отношения по ведению раздельного учета сумм налога по приобретенным товарам (работам, услугам).

Налоговым органом в ходе проверки и судом первой инстанции установлено, что доля расходов ОАО «ОБ» от реализации долей в уставных капиталах своих дочерних предприятий в общей величине понесенных предприятием расходов составила 24,01% (то есть больше чем 5%, предусмотренные пунктом 4 статьи 170 НК РФ).

Данное обстоятельство общество надлежащими доводами не опровергло.

Таким образом, заявителю, во исполнение предписаний части 4 статьи 170 Налогового кодекса Российской Федерации, надлежало вести раздельный учет сумм налога на добавленную стоимость по приобретенным в 4 квартале 2008 года товарам (работам, услугам), используемым для осуществления как облагаемых, так и не подлежащих налогообложению операций.

Однако Положение по учетной политике ОАО «ОБ» не содержит методики раздельного учета «входного» налога по приобретенным товарам (работам, услугам), используемым в облагаемых и необлагаемых (освобожденных от налогообложения) операциях.

Установлено, что в рассматриваемом периоде ОАО «ОБ» понесло расходы, которые нельзя непосредственно отнести к облагаемому или необлагаемому налогом на добавленную стоимость виду деятельности.

Инспекцией к указанным расходам (общехозяйственным) отнесены услуги по осуществлению ООО «ПРОДО Менеджмент» полномочий единоличного исполнительного органа. Данные услуги оказаны на основании договора от 31.03.2007 № ПМ-2007/168.

Также между ОАО «ОБ» и обществом с ограниченной ответственностью «ПРОДО Менеджмент» заключен договор финансовой субаренды (сублизинга) от 02.12.2006 №ФО-2006/99.

При этом, суммы налога по счетам-фактурам, выставленным ООО «ПРОДО Менеджмент» по указанным договорам (от 31.10.2008 УК-000649, от 28.11.2008 №УК-000736, от 31.12.2008 №УК-000781, от 31.10.2008 №УК-000694) отражены в книге покупок ОАО «ОБ» за 4 квартал 2008 года в полном объеме.

Как верно указал суд первой инстанции, в нарушение предписаний пункта 4 статьи 170 Налогового кодекса Российской Федерации, ОАО «ОБ» в 4 квартале 2008 года в полном объеме приняло сумму налога на добавленную стоимость к вычету по услугам общехозяйственного характера, не распределяя «входной» налог на подлежащий и неподлежащий вычету, исходя из пропорции указанной в приводимой статье.

Налоговым органом на основании данных декларации определено, что доля выручки от реализации долей, не облагаемой налогом на добавленную стоимость, составила 20,75%; доля выручки от реализации облагаемых налогом товаров (работ, услуг) составила 79,25% (100% - 20,75%).

Таким образом, исходя из произведенных расчетов доля, в которой сумма НДС по общехозяйственным расходам может быть отнесена на налоговые вычеты при исчислении НДС за 4 квартал 2008 года, составляет 79,25%.

На этом основании, из суммы НДС 2 949 730 руб. 38 коп., уплаченной обществом своему контрагенту ООО «ПРОДО Менеджмент», налоговый орган правомерно принял к вычету только 2 337 661 руб. 33 коп. Сумма НДС, неправомерно заявленная к вычету, по данным налогового органа составила 612 069 руб. 05 коп.

В апелляционной жалобе ОАО «ОБ» указывает, что им представлена калькуляция на оказание ООО «ПРОДО Менеджмент» услуг по реализации долей в уставных капиталах дочерних обществ на сумму 117 744 руб. 42 коп. (в т.ч. НДС - 17 961 руб. 01 коп.), поэтому, по мнению налогоплательщика, предъявление им НДС в сумме 17 961 руб. 01 коп. по счету-фактуре от 31.12.2008 № УК -00781 неправомерно. Предъявление остальной части НДС в размере 964 107 руб. 55 коп. (982 068 руб. 56 коп. - 17 961 руб. 01 коп.) со стоимости услуг по данному счету-фактуре налогоплательщиком признано правомерным.

Кроме того, налогоплательщик утверждает, что действия по реализации долей участия в уставных капиталах дочерних обществ осуществлялись только в декабре 2008 года, следовательно, в октябре и ноябре 2008 года ООО «ПРОДО Менеджмент» оказывало обществу услуги исключительно для осуществления им операций, подлежащих обложению НДС. Таким образом, вся сумма НДС в размере 1 967 661 руб. 82 коп. по счетам-фактурам от 31.10.2008 № УК - 000694, №УК-000649 и от 30.11.2008 № УК - 000736, по мнению налогоплательщика, подлежит вычету.

Данные доводы не могут быть восприняты судом апелляционной инстанции как обоснованные.

Формулируя свою позицию, налогоплательщик не учел, что отчеты об оказании услуг по договорам о передаче долей свидетельствуют о том, что оказанные услуги (в т.ч. услуги в области безопасности, трудовых отношений и кадровых вопросов, в сфере экономики и финансов и т.д.) могут быть отнесены как к расходам, используемым в деятельности, подлежащей налогообложению, так и в операциях, освобождаемых от обложения НДС.

Данные услуги в калькуляцию стоимости услуг по реализации долей не вошли, носят общехозяйственный характер, связанный с деятельностью компании в целом по всем направлениям финансово-хозяйственной деятельности.

Следовательно, право не распределять НДС в размере 1 967 661 руб. 82 коп. по счетам-фактурам от 31.10.2008 № УК - 000694, №УК-000649, от 30.11.2008 № УК - 000736, от 31.12.2008 № УК - 000781 налогоплательщиком не подтверждено.

Таким образом, следует согласиться с выводом суда первой инстанции о том, что налог на добавленную стоимость подлежит распределению по всем счетам-фактурам ООО «ПРОДО Менеджмент», включая НДС по счету - фактуре от 31.12.2008 № УК -00781.

При таких обстоятельствах, принятое арбитражным судом первой инстанции решение является законным и обоснованным, судом полно и всесторонне исследованы имеющиеся в материалах дела доказательства, им дана правильная оценка, нарушений норм материального и процессуального права не допущено, оснований для отмены решения суда первой инстанции, установленных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, а равно принятия доводов апелляционной жалобы, у суда апелляционной инстанции не имеется.

В связи с отказом в удовлетворении апелляционной жалобы, на основании статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации, расходы по оплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы относятся на общество.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Омской области от 28.12.2009 по делу № А46-19495/2009 оставить без изменения, апелляционную жалобу открытого акционерного общества «Омский Бекон» - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Cибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

О.А. Сидоренко

Судьи

Н.А. Шиндлер

А.Н. Лотов