Гражданский кодекс часть 1

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер АП-990/2015 ) (регистрационный номер 08АП-990/2015) открытого акционерного общества «Дорожно-эксплуатационное управление Калининского административного округа» на решение Арбитражного суда Тюменской области от 25 ноября 2014 года по делу № А70-9881/2014 (судья Курындина А.Н.), принятое по иску Департамента дорожной инфраструктуры и транспорта Администрации города Тюмени (ОГРН: 1037200568624, ИНН: 7202074495) к открытому акционерному обществу «Дорожно-эксплуатационное управление Калининского административного округа» (ОГРН: 1087232000646, ИНН: 7204120108) о взыскании: 2 593 164 рублей 50 копеек, при участии в деле в качестве третьего лица: Счетная палата г. Тюмени,

при участии в судебном заседании:

от открытого акционерного общества «Дорожно-эксплуатационное управление Калининского административного округа» – представитель Волосатов С.В. по доверенности б/н от 05.03.2015, сроком действия один год; представитель Литвинская Ю.В. по доверенности б/н от 05.03.2015, сроком действия один год;

от Департамента дорожной инфраструктуры и транспорта Администрации города Тюмени - представитель не явился, извещен;

от Счетной палаты города Тюмени – представитель не явился, извещена,

установил:

Департамент дорожной инфраструктуры и транспорта Администрации города Тюмени (далее – Департамент) обратился в Арбитражный суд Тюменской области с иском к открытому акционерному обществу «Дорожно-эксплуатационное управление Калининского административного округа» (далее - ОАО «ДЭУ КАО») о взыскании 2 593 164 рублей 50 копеек неосновательного обогащения.

Требования со ссылкой на статьи 309, 310, 314, 330, 743, 753, 1102 Гражданского кодекса РФ (далее – ГК РФ) мотивированы тем, что при исполнении муниципального контракта от 25.09.2012 № 04000.12.139 выявлено завышение стоимости и объемов ответчиком работ на сумму 2 593 164,5 рублей.

Определением суда от 24.09.2014 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечена Счетная палата г. Тюмени.

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 25.11.2014 по делу № А70-9881/2014 исковые требования удовлетворены. Суд взыскал с ОАО «ДЭУ КАО» в пользу Департамента 2 593 164 рубля 50 копеек неосновательного обогащения, а также 35 965 рублей 82 копейки государственной пошлины в доход федерального бюджета.

В апелляционной жалобе ОАО «ДЭУ КАО» просит указанное решение отменить в части взыскания с ответчика 2 142 183 рублей. По мнению заявителя, вывод суда, изложенный в решении, о том, что фактически примененный материал не является аналогом материала, согласованного в смете, сделан при неполном выяснении обстоятельств, имеющих значение для дела. Удовлетворение требования о взыскании денежных средств в размере 2 142 183 рублей произведено с нарушением норм материального права. В обоснование чего указывает, что согласно локальным сметным расчетам на выполнение работ по устройству земляного полотна, работ по устройству дорожной одежды подрядчик был обязан применять материал «грунт» или «песок» (вид песка не указан) и посчитать выполненные работы, применив расценку СЦМ-407-9011-1. Согласно ГОСТ 25100-2011 «ГРУНТЫ КЛАССИФИКАЦИЯ» грунт классифицируется также как песок. Из описаний материала, изложенных в названном ГОСТе, следует, что использованный при устройстве подстилающего слоя и указанный в сметной документации материал по классификации является песком. Расценка грунта (песка) во всех локальных сметных расчетах указана СЦМ-407-9011-1. Исковые требования на сумму 2 142 183 рубля за принятую стоимость «Грунт песчаный, супесчаный» основаны на замене расценки в сметной документации, работы пересчитаны по устройству земляного полотна и дорожной одежды, применена несогласованная расценка СЦМ-408-0124.

Качество использованного материала является надлежащим, претензий по качеству заказчик не заявляет, неправомерной экономии ответчик –подрядчик не имеет, в том числе, по причине большей удаленности Мальцевского месторождения (откуда завозился песок), чем удаленность, предусмотренная ЛСР и актированная сторонами в КС-2.

Определением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 26 января 2015 года апелляционная жалоба открытого акционерного общества «Дорожно-эксплуатационное управление Калининского административного округа» принята к производству, судебное заседание назначено на 26 февраля 2015 года.

В отзыве на апелляционную жалобу Счетная палата г. Тюмени просит обжалуемое решение оставить без изменения. Как указывает третье лицо, стоимость песка в объеме 134089,7645331 куб.м должна корректироваться по расценке СЦМ-408-0124 «Песок природный для строительных работ мелкий».

Истец выразил в отзыве на жалобу позицию, аналогичную отзыву Счетной палаты г. Тюмени.

24 февраля 2015 года от Счетной палаты г. Тюмени поступило письменное ходатайство о рассмотрении апелляционной жалобы в отсутствие его представителя.

В судебном заседании, открытом 26 февраля 2015 года, объявлялся перерыв до 23 марта 2015 года, информация о котором была размещена на официальном информационном ресурсе «Картотека арбитражных дел» в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет».

В судебном заседании, открытом 23 марта 2015 года, объявлялся перерыв до 25 марта 2015 года, информация о котором была размещена на официальном информационном ресурсе «Картотека арбитражных дел» в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет».

Протокольным определением и определением об отложении апелляционный суд предложил сторонам представить письменные пояснения по вопросам :

1.Основания (критерии) применения расценок СЦМ -407-9011-1 и СЦМ- 408-0124

(По свойствам материалов (плотность , вязкость , крупность частиц и т.д.) или иным критериям, влияющим на трудоемкость и стоимость работ и, соответственно, выбор той или иной расценки).

2) Указать нормативные акты, сборники расценок и рекомендации по их применению, регулирующие порядок применения этих расценок (и приложить извлечения).

Такого обоснования со стороны истца и Счетной палаты в их письменных пояснениях не поступило. Причины такого вывода изложены в тексте постановления.

25 марта 2015 года от ОАО «ДЭУ КАО» поступили письменные пояснения на апелляционную жалобу, в которых ответчик указал, что истцом не доказано применение песка определенного вида применительно к указанной в локальном сметном расчете расценке СЦМ-407-9011-1. В ТССЦ-2001 «ТЕРРИТОРИАЛЬНЫЙ СБОРНИК СМЕТНЫХ ЦЕН НА МАТЕРИАЛЫ, ИЗДЕЛИЯ II КОНСТРУКЦИИ, ПРИМЕНЯЕМЫЕ В СТРОИТЕЛЬСТВЕ» расценка СЦМ-407-9011-1 характеризуется как «грунт песчаный, супесчаный», больше никаких характеристик грунта ТССЦ-2001 не указывает. Согласно ТССЦ-2001 расценка СЦМ-408-0124 (которую в настоящее время требует применить заказчик) характеризуется как «песок природный для строительных работ, мелкий». Больше никаких характеристик данного материала ТССЦ-2001 также не указывает. Пункт 3.28 раздела «Термины и определения» ГОСТ 25100-2011 «ГРУНТЫ КЛАССИФИКАЦИЯ» песчаный грунт (песок) - несвязный минеральный грунт, в котором масса частиц размером 0,05 - 2 мм составляет более 50 % и число пластичности 1р<1%. Таким образом, грунт песчаный, супесчаный» является общим наименованием всех видов песка и может состоять из смеси песков мелких средних, крупных в разных процентных соотношениях (0,05-2 мм).

При этом в чистом виде согласно действующим ГОСТам «грунт песчаный» не добывается, добываются его виды (песок средний, песок мелкий в зависимости от размера от 0,05-2 мм). Таким образом, ввиду отсутствия в локальных сметных расчетах на выполнение работ по устройству земляного полотна и по устройству дорожной одежды указания на вид песка подрядчик был вправе использовать любой вид песка, не ухудшая качество выполненных работ.

Кроме того, ОАО «ДЭУ КАО» при строительстве работ использован мелкий песок также исходя из Пояснительной записки к проектно-сметной документации по объекту «Строительство межквартальных проездов микрорайона «Тура» (г. Тюмень)», разработанной ОАО «ПИИ Тюменьдорпроект». Песок (грунт), указанный в расценке СЦМ-407-9011-1, используется в качестве подстилающего слоя в дорожном покрытии. Согласно названной пояснительной записке для устройства подстилающего слоя используется песок мелкий карьера «Тахталинский», дальность транспортировки песка представлена в акте замера расстояний (раздел 6.3 «Дорожная одежда» стр. 5). Согласно раздела 7 «Дорожно-строительные материалы» пояснительной записки для устройства подстилающего слоя дорожной одежды используется песок (объемный вес 1,6 т/куб.м), при этом вид песка не имеет значения по смыслу проектно-сметной документации.

Расходы на транспортировку песка от месторождения до объекта строительства учтены отдельно (в другой расценке) и поэтому не касаются настоящего спора в отношении расценок СЦМ -407-9011-1 и СЦМ- 408-0124.

Согласно разделу 6.2 «Земляные работы» для подстилающего слоя дорожной одежды используется грунт из существующего промышленного карьера «Тахталинский». Грунт в карьере – песок (стр. 4 пояснительной записки). При этом по смыслу проектно-сметной документации вид песка не имеет значения. Пояснительная записка, на которую ссылается ответчик, приложена к письменным пояснениям.

В судебное заседание, состоявшееся 25 марта 2015 года, представители лиц, участвующих в деле, извещенные надлежащим образом о месте и времени заседания суда апелляционной инстанции, не явились.

В судебном заседании, открытом 25 марта 2015 года, объявлялся перерыв до 30 марта 2015 года, информация о котором была размещена на официальном информационном ресурсе «Картотека арбитражных дел» в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет».

30 марта 2015 года от ОАО «ДЭУ КАО» поступили дополнения к письменным пояснениям на апелляционную жалобу и ходатайство об отложении судебного заседания.

Определением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 30.03.2015 рассмотрение жалобы откладывалось на 23.04.2015 на 15 ч 10 мин.

До начала судебного заседания от Счетной палаты г. Тюмени поступили письменные пояснения, в которых третье лицо указало, что ОАО «ДЭУ КАО» в нарушение условий проектной документации, без согласования с заказчиком и проектировщиком для подстилающего слоя дорожной одежды применил намывной песок из карьера «Мальцевский» д. Мальцево. Применение несогласованного песка подтверждается протоколом № 43/2 от 01.02.2013 лабораторных испытаний и паспортом № 495 от 01.02.2013 на намывной песок из карьера «Мальцевский» д.Мальцево. Также третье лицо считает, что фактически примененный песок по техническим характеристикам и условиям добычи и дальности транспортировки отличается от предусмотренного проектной документацией. Полагает, что стоимость примененного ответчиком мелкого по фракции песка следует принять по расценке СЦМ-408-0124 «Песок природный для строительных работ мелкий».

Представители истца и третьего лица, извещенных о времени и месте судебного заседания, в него не явились. На основании частей 3, 5 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса РФ (далее – АПК РФ) апелляционная жалоба рассмотрена в их отсутствие.

Распоряжением исполняющего обязанности председателя Восьмого арбитражного апелляционного суда от 23.04.2015 в составе суда, рассматривающего настоящую апелляционную жалобу, на основании ст. 18 АПК РФ произведена замена судьи Семеновой Т.П. на судью Смольникову М.В.

Представители ОАО «ДЭУ КАО» поддержали апелляционную жалобу с дополнениями по указанным основаниям. Представили на обозрение суда подлинник Методики определения стоимости строительной продукции на территории Тюменской области, а также копию приложения 2.8 к этой Методике на двух листах для приобщения к материалам дела.

Судом апелляционной инстанции копия приложения 2.8 к Методике приобщена к материалам дела в целях правильного установления фактических обстоятельств.

Иные положения Методики, как установлено апелляционным судом , не содержат регулирования по поставленным судом вопросам об основаниях (критериях) применения расценок СЦМ -407-9011-1 и СЦМ- 408-0124 (По свойствам материалов (плотность , вязкость , крупность частиц и т.д.) или иным критериям, влияющим на трудоемкость и стоимость работ и, соответственно, выбор той или иной расценки).

Подлинный экземпляр Методики подлежит возврату ОАО «ДЭУ КАО» вместе с текстом настоящего постановления.

При рассмотрении жалобы суд апелляционной инстанции руководствуется пунктом 25 Постановления Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 № 36 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции», согласно которому, если заявителем подана жалоба на часть судебного акта, суд апелляционной инстанции начинает проверку судебного акта в оспариваемой части и по собственной инициативе не вправе выходить за пределы апелляционной жалобы, за исключением проверки соблюдения судом норм процессуального права, приведенных в части 4 статьи 270 АПК РФ.

Поскольку лица, участвующие в деле, не заявили возражений против проверки судебного акта в части, в порядке, предусмотренном частью 5 статьи 268 АПК РФ, с учетом вышеуказанных разъяснений обжалуемое решение проверено лишь в части удовлетворения требования Департамента о взыскании с ОАО «ДЭУ КАО» 2 142 183 рублей неосновательного обогащения (применение СЦМ -407-9011-1 или СЦМ- 408-0124).

Изучив материалы дела, доводы жалобы с дополнениями и отзывов на нее, выслушав представителя ОАО «ДЭУ КАО», суд апелляционной инстанции установил основания для изменения решения суда в обжалуемой ответчиком части.

Как следует из материалов дела, 25.09.2012 Департамент (заказчик), ОАО «ДЭУ КАО» (подрядчик) подписали муниципальный контракт № 04000.12.139 (далее – контракт) (л.д. 11-27 т.1).

Согласно пункту 1.2 контракта Подрядчик обязуется по заданию Заказчика выполнить работы по строительству межквартальных проездов микрорайона «Тура» (г. Тюмень) (далее - объект), согласно локальным сметным расчетам, сводному сметному расчету стоимости строительства, расчету №1 к сводному сметному расчету стоимости строительства, ведомостям объемов работ, схемам обустройства трассы (Приложения №№ 7-59 к Контракту), являющимися неотъемлемой частью настоящего Контракта (далее - работы), а Заказчик обязуется обеспечить проверку и приемку выполненных работ, оплатить результаты фактически выполненных Подрядчиком обязательств в порядке, на условиях и в сроки, установленные настоящим Контрактом.

На основании пункта 3.2. контракта цена настоящего контракта составляет 583 571 148 рублей. Цена контракта является твердой и не может изменяться в ходе его исполнения.

К существенным условиям контракта стороны также отнесли гарантию качества (п. 1.4).

Цена контракта сформирована в соответствии с локальными сметными расчетами, сводным сметным расчетом стоимости строительства и включает в себя все расходы, связанные с выполнением работ, налоги, сборы, таможенные пошлины и другие обязательные платежи, которые подрядчик может понести при исполнении обязательств по настоящему контракту (п. 3.1).

Сроки и место выполнения работ (г. Тюмень, мкрн. Тура) определены в пунктах 5.1-5.3 контракта.

Материалами дела установлено, что ответчик выполнил работы согласно подписанным без замечаний заказчиком актам выполненных работ ф.КС-2: № 926 от 05.11.2013 на сумму 4 447 913, 48 рублей, № 941 от 12.11.2013 на сумму 15 877 509, 28 рублей, № 934 от 12.11.2013 на сумму 4 724 802, 65 рублей, № 601 от 30.09.2013 на сумму 2 889 714, 88 рублей, № 476 от 21.-08.2013 на сумму 97 858, 89 рублей, № 364 от 02.08.2013 на сумму 55 774, 45 рублей, № 600 от 30.09.2013 на сумму 3 759 836, 87 рублей, № 933 от 12.11.2013 на сумму 3 328 781, 32 рублей, № 602 от 30.09.2013 на сумму 1 868 119, 90 рублей. Данные факты стороны не оспаривают.

На основании распоряжения Председателя Счетной палаты города Тюмени от 25.03.2014 № 01-174/09 проведена проверка целевого и эффективного использования средств бюджета города Тюмени, направленных в 2013 году на финансирование расходов по объекту «Строительство межквартальных проездов микрорайона «Тура». В результате проверки составлен акт, в адрес Департамента направлено представление от 14.07.2014, в котором указано, что денежные средства, перечисленные в счет оплаты работ по вышеуказанному муниципальному контракту в размере 2 593 164,50 рублей, подлежат возврату в бюджет города Тюмени (л.д. 56-59 т.1).

В результате проверки установлено, что в акте приёмки выполненных работ формы КС-2 № 926 от 05.11.2013 принята стоимость песка в объёме 134089,7645331 м.куб. по расценке СЦМ-407-9011-1 «Грунт песчаный, супесчаный». Необходимо откорректировать стоимость песка в объёме 134089,7645331 м.куб. по расценке СЦМ-408-0124 «Песок природный для строительных работ мелкий». Сумма завышения составила 2 142 183 рублей. Кроме того, приняты во внимание протокол испытаний (л.д. 149-150 т. 1), паспорт на намывной песок (л.д.152 т. 1).

Департамент в адрес ОАО «ДЭУ КАО» направил претензию от 08.08.2014 № 45-08-3655/14 с требованием о возврате 2 593 164,5 рублей в бюджет города Тюмени. На предложение о возврате суммы неосновательного обогащения, ответчик ответил отказом, что послужило причиной предъявления Департаментом настоящего иска.

В исковом заявлении Департамент указал, что актах приёмки выполненных работ формы КС-2 принята стоимость песка по расценке СЦМ-407-9011-1 «Грунт песчаный, супесчаный». По утверждению истца, необходимо откорректировать стоимость песка по расценке СЦМ-408-0124 «Песок природный для строительных работ мелкий» и взыскать сумму завышения в этой части 2 142 183 рублей.

Сложившиеся правоотношения сторон правильно квалифицированы судом на основании норм о подряде – глава 37 Гражданского кодекса РФ (далее – ГК РФ).

Стоимость выполняемых подрядчиком работ согласована сторонами путем составления прилагаемых к контракту локальных сметных расчетов по правилам пункта 3 статьи 709 ГК РФ.

В соответствии с пунктом 1 статьи 743 ГК РФ подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ. При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и в смете.

В силу статьи 711 ГК РФ заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы.

Согласно пункту 1 статьи 746 ГК РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда.

Основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику (пункт 8 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда»).

В силу пункта 4 статьи 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

Сторонами не оспаривается, что акты о приемке выполненных работ, по которым выявлены завышения по стоимости песка подписаны без замечаний, в том числе, по качеству выполненных ответчиком работ.

Апелляционный суд отмечает также отсутствие доводов и доказательств против надлежащего качества выполненных истцом работ , в том числе, в части подстилающих слоев.

При этом в соответствии с рекомендациями, изложенными в пункте 12 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда» наличие акта приемки работ, подписанного заказчиком, не лишает заказчика права представить суду возражения по объему и стоимости работ.

Учитывая предмет и основания заявленного иска , истец по правилам части 1 статьи 65 АПК РФ должен доказать, что ОАО «ДЭУ КАО» выполнило работы, стоимость которых контрактной вследствие применения материала более низкого по качеству, и соответственно, более дешевого по цене, чем использованного подрядчиком, ниже предусмотренной локальным сметным расчетом к контракту.

В соответствии с пунктом 1 статьи 710 ГК РФ в случаях, когда фактические расходы подрядчика оказались меньше тех, которые учитывались при определении цены работы, подрядчик сохраняет право на оплату работ по цене, предусмотренной договором подряда, если заказчик не докажет, что полученная подрядчиком экономия повлияла на качество выполненных работ (статья 710 ГК РФ).

Экономия подрядчика связана с усилиями последнего по использованию более эффективных методов выполнения работы, либо с изменением на рынке цен на материалы и оборудование, которые учитывались при определении цены (в смете).

То есть в положениях статьи 710 ГК РФ речь идет не о недостатках результата работы (в том числе по объему работ), а об общем снижении ее стоимости за счет использования подрядчиком меньших по цене, чем предусмотрено договором подряда, но доброкачественных материалов, применение которых не ухудшило результата работ по договору.

Таким образом, неосновательное обогащение в данном случае может быть следствием экономии подрядчика без достаточных к тому оснований.

В данном случае, в принципе не доказано наличие экономии подрядчика: не доказано, что истцом на приобретение песка Мальцевского месторождения (который согласно указанному выше ГОСТу может классифицироваться и как грунт, и как грунт песчаный) потрачено меньше средств, чем на приобретение грунта песчаного карьера «Тахталинский» (грунт в карьере «Тахталинский» – песок (стр. 4 пояснительной записки)).

По не опровергнутым объяснениям в порядке ст. 81 АПК РФ представителя ответчика в заседании апелляционного суда, удаленность Мальцевского карьера от объекта строительства 53 км., а удаленность Тахталинского – 42 км.

Между тем, транспортировка по отдельной расценке сторонами в КС-2 актирована в соответствии с ЛСР, несмотря на то, что фактически дальность транспортировки материала до объекта была больше (соответственно, часть расходов на фактическую транспортировку подрядчик не предъявляет).

На основании анализа и оценки представленного в материалы дела протокола № 43/2 от 01.02.2013 лабораторных испытаний, выданного ЗАО «Пышмаавтодор» суд первой инстанции пришел к выводу, что фактически примененный материал не является аналогом согласованного в смете, а представляет собой более дешевый материал, отличный по фактуре и качеству, к которому применяются иные расценки (в данном случае, как указал суд, применяется расценка СЦМ-408-0124).

При повторном рассмотрении дела в пределах доводов апелляционной жалобы ОАО «ДЭУ КАО» суд апелляционной инстанции считает изложенные в обжалуемом судебном акте (в соответствующей части) выводы не соответствующими фактическим обстоятельствам дела.

Как следует из материалов дела, в прилагаемых к контракту локальных сметных расчетах (№ 02-01-46 позиции 4,10; № 02-04-46 позиции 21, 51, 65; № 02-02-46 позиции 3, 12; № 02-05-46 позиции 21, 51, 62; № 02-03-46 позиции 3, 10; № 02-06-46 позиции 17, 41, 55; № 02-04-46у позиции 73, 21, 51; № 01-02-46у позиция 28; № 02-05-46у позиции 25, 54, 59, 90; № 02-02-46у позиции 3, 12; № 02-03-46у позиция 3; № 02-06-46у позиции 15,19, 51, 65; № 01-03-46у позиция 18; № 01-19-46у позиция 4 – л.д. 14-99 т. 2) стороны согласовали применение расценки СЦМ-407-9011-1.

В соответствии с ТССЦ-2001 «Территориальный сборник сметных цен на материалы, изделия и конструкции, применяемые в строительстве» расценка СЦМ-407-9011-1 характеризуется как «грунт песчаный, супесчаный», расценка СЦМ-408-0124 – как «песок природный для строительных работ мелкий».

В соответствии с пунктом 3.28 ГОСТ 25100-2011. Межгосударственный стандарт. «Грунты. Классификация», введенным в действие Приказом Росстандарта от 12.07.2012 № 190-ст, песчаный грунт (песок) - несвязный минеральный грунт с массой частиц размером 0,05 - 2 мм более 50% и числом пластичности .

Таким образом, технические нормы и правила рассматривают песок в качестве видового понятия грунта как общего родового обозначения материала, обладающего заранее определенными физическими свойствами, обусловленными агрегатным состоянием несвязности (иными словами, в обывательском словоупотреблении, сыпучести) составляющих его минеральных частиц разного размера и диаметра.

Истцом не указаны нормативные или рекомендованные основания применения расценок СЦМ-407-9011-1, ни СЦМ-408-0124 в части разграничения грунта (песка) по физическим параметрам.

Конкретизация в расценке СЦМ-408-0124 качества песка как «мелкий» не дает оснований считать что расценка СЦМ-407-9011-1 предусматривает использование песка, физические параметры которого отличны от фактически приименного на объекте песка с Мальцевского месторождения.

Физические параметры песка с Мальцевского месторождения не исключает применением к работам по укладке этого песка по расценке СЦМ-407-9011-1, предусмотренной контрактом.

Как неоднократно отмечено , на вопросы апелляционного суда - 1.Основания (критерии) применения расценок СЦМ -407-9011-1 и СЦМ- 408-0124 (по свойствам материалов (плотность , вязкость , крупность частиц и т.д.) или иным критериям, влияющим на трудоемкость и стоимость работ и, соответственно, выбор той или иной расценки). 2) Указать нормативные акты, сборники расценок и рекомендации по их применению, регулирующие порядок применения этих расценок (и приложить извлечения) -

стороны сослались на Методику определения стоимости строительной продукции на территории Тюменской области.

Кроме приложения 2.8 к этой Методике, иные положения Методики, как установлено апелляционным судом , не содержат регулирования по поставленным судом вопросам .

Никаких претензий по качеству в связи с применением песка с Мальцевского месторождения заказчик не предъявил.

Как объяснил в заседании апелляционного суда подрядчик, данный песок как намывной и, таким образом, очищенный от ненужных примесей, влечет более высокое качество выполнения работ по устройству дорожного покрытия.

В соответствии с паспортами №№ 373, 495 на намывной песок из карьера «Мальцевский» д. Мальцево, который применялся ОАО «ДЭУ КАО» при выполнении работ, подрядчиком использован песок мелкий по ГОСТ8736-93, а также песок мелкий по ГОСТ 25100-95, которые по своим показателям характеризуются как песок мелкий. Для приготовления строительных растворов и отсыпки подстилающих слоев под одежду применяются без ограничения (л.д. 148, 152 т.1).

Как следует из протокола № 43/2 от 01.02.2013 лабораторных испытаний, выданного ЗАО «Пышмаавтодор», по испытанным показателям в соответствии с ГОСТ 8735-93 «Песок для строительных работ. Технические условия» песок квалифицируется как песок мелкий и в соответствии с ГОСТ 25100-95 «Грунты.Классификация» грунт классифицируется как песок мелкий. Примечание: испытания проведены по ГОСТ «8735-88». Песок соответствует требованию ГОСТ 8736-93. Для отсыпки насыпи земельного полотна и подстилающего слоя под дорожную одежду применяется при влажности, не превышающей оптимальную (л.д. 151 т.1).

В обоснование использования мелкого песка ОАО «ДЭУ КАО» ссылается также на пояснительную записку к проектно-сметной документации по объекту «Строительство межквартальных проездов микрорайона «Тура» г. Тюмень», разработанной ОАО «ПИИ «Тюменьдорпроект».

Согласно пояснительной записке, приобщенной судом апелляционной инстанции к материалам дела, песок (грунт), указанный в расценке СЦМ-407-9011-1, используется в качестве подстилающего слоя в дорожном покрытии. Согласно названной пояснительной записке для устройства подстилающего слоя используется песок мелкий карьера «Тахталинский», дальность транспортировки песка представлена в акте замера расстояний (раздел 6.3 «Дорожная одежда» стр. 5). Согласно раздела 7 «Дорожно-строительные материалы» пояснительной записки для устройства подстилающего слоя дорожной одежды используется песок (объемный вес 1,6 т/куб.м).

В соответствии с пунктом 1.1.10 Раздела первого «Общие положения в системе ценообразования и сметного нормирования» Методики определения стоимости строительной продукции на территории Тюменской области (утверждена и введена в действие приказом Главного управления строительства Тюменской области № 291-од от 02.11.2005) сметные цены на строительные материалы, изделия и конструкции включают средние сложившиеся отпускные цены, транспортные затраты по зонам строительства, учитывающие доставку до приобъектного склада строительства, включая погрузо-разгрузочные работы, заготовительно-складские расходы и расходы посредников.

Вместе с тем, из приложения № 2.8 указанной Методики видно, что затраты на транспортировку по расценкам СЦМ-407-9011-1 и СЦМ-408-0124 (позиции 16 и 20 соответственно) учитываются отдельно.

Из условий контракта и приложений к нему предполагается, что песок должен завозиться подрядчиком с Тахталинского месторождения.

Никаких доводов и обоснования того, что трудоемкость выполнения подстилающих слоев из песка с Мальцевского месторождения в какой-либо заметной степени ниже, чем из песка Тахталинского карьера, материалы дела не содержат.

Как пояснил в судебном заседании представитель ОАО «ДЭУ КАО», расстояние до названного месторождения составляет порядка 42 км. В то же время согласно акту промера расстояний карьер «Мальцево» - перекресток Чекистов-Дамбовская протяженность маршрута с учетом допустимой погрешности составляет 53 км (л.д. 153 т.1).

Таким образом, транспортные издержки по доставке песка из карьера «Мальцево» по сравнению с местом, указанным в локальных сметных расчетах, носят для подрядчика более затратный характер при неизменной цене согласно контракту.

В силу части 1 статьи 64 и статей 71, 168 АПК РФ арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, на основании представленных доказательств, при оценке которых он руководствуется правилами статей 67 и 68 АПК РФ об относимости и допустимости доказательств.

Оценив в совокупности представленные в материалы дела доказательства, суд апелляционной инстанции полагает, что требования Департамента в обжалуемой ответчиком части не доказаны.

Выводы суда апелляционной инстанции основываются на следующем.

Во-первых, истец не привел правового обоснования обязательности применения ОАО «ДЭУ КАО» при расчете объема и стоимости выполненных работ именно расценки СЦМ-408-0124, в условиях, когда, как указано выше, ни ГОСТ 25100-95 «Грунты.Классификация», ни условия контракта не дифференцируют данные расценки на предмет параметров песка с позиций его качественных характеристик и физических свойств, в том числе, по признакам крупности или мелкости.

Во-вторых, в локальных сметных расчетах сам заказчик именовал привязанный к расценке СЦМ-407-9011-1 материал либо как «грунт песчаный, супесчаный» (например, позиция 3 ЛСР № 02-03-46 на л.д. 40 т.2) либо как просто «песок» (например, позиции 73 и 21 ЛСР № 02-04-46у на л.д. 24 т.2), что свидетельствует об отсутствии предусмотренных нормативными актами или контрактом оснований для дифференциации применения двух спорных расценок именно относительно физических свойств песка (грунта песчаного).

В-третьих, суд апелляционной инстанции с учетом изложенного выше полагает, что различный подход заказчика и подрядчика (после проверки актов выполненных работ со стороны Счетной палаты) к тому, какую расценку следует применять по результатам использования ОАО «ДЭУ КАО» песка с месторождения «Мальцево», мог быть обусловлен неодинаковым объемом нормативов затрат, компенсируемых подрядчику согласно смете, поскольку, как установлено выше, обе расценки предполагают учет затрат на перевозку отдельно. Между тем, в условиях, когда ОАО «ДЭУ КАО» при доставке груза (песка) до места выполнения работ затратило больше за счет большей удаленности месторождения, откуда фактически завозился песок, у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для вывода о получении подрядчиком дополнительной экономической выгоды от выполнения работ в результате изменения источника поставленных материалов.

Поскольку в результате выполнения ОАО «ДЭУ КАО» работ конечный результат надлежащего качества и в соответствии с условиями контракта был передан заказчику, выводы суда о завышении сметной стоимости сделаны вопреки фактическим обстоятельствам, поскольку из материалов дела следует, что применен материал надлежащего качества, предусмотренный контрактом, не повлекший ни экономии для подрядчика , не тем более, неправомерной (за счет ухудшения качества результата работ) экономии, не превышена твёрдая цена контракта, применена допустимая к фактически использованному материалу расценка, предусмотренная контрактом.

В чем состоит неосновательное обогащение подрядчика не раскрыто, доказательства не представлены.

В рассматриваемой ситуации между заказчиком и ОАО «ДЭУ КАО» отсутствует кондикционное обязательство (статья 1102 ГК РФ), возникшее за счет необоснованной экономии подрядчика вопреки условиям применения пункта 1 статьи 710 ГК РФ.

Несоответствие выводов, изложенных в обжалуемом решении, обстоятельствам дела в соответствии с пунктом 3 части 1 статьи 270 АПК РФ, является основанием для его изменения.

Суд апелляционной инстанции отказывает в удовлетворении требований Департамента в части взыскания с ОАО «ДЭУ КАО» 2 142 183 рублей неосновательного обогащения. Апелляционная жалоба ОАО «ДЭУ КАО» подлежит удовлетворению.

При этом с Департамента взыскиваются 1652 рубля расходов на оплату государственной пошлины по апелляционной жалобе, понесенных ответчиком в связи с обращением в суд апелляционной инстанции по правилам статьи 110 АПК РФ.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

апелляционную жалобу удовлетворить. Решение Арбитражного суда Тюменской области от 25 ноября 2014 года по делу № А70-9881/2014 в обжалуемой части изменить, изложив резолютивную часть следующим образом.

Взыскать с открытого акционерного общества «Дорожно-эксплуатационное управление Калининского административного округа» (ОГРН: 1087232000646, ИНН: 7204120108, адрес: 625030, Тюменская область, г. Тюмень, ул. Молодогвардейцев, д. 7, дата регистрации: 17.01.2008) в пользу Департамента дорожной инфраструктуры и транспорта Администрации города Тюмени (ОГРН: 1037200568624, ИНН: 7202074495, адрес: 625027, Тюменская область, г. Тюмень, ул. Киевская, д. 60А, дата регистрации: 27.01.2003) 450981 рубль 50 копеек неосновательного обогащения.

В удовлетворении остальной части иска отказать.

Взыскать с Департамента дорожной инфраструктуры и транспорта Администрации города Тюмени в пользу открытого акционерного общества «Дорожно-эксплуатационное управление Калининского административного округа» 1652 рубля расходов на оплату государственной пошлины по апелляционной жалобе.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Cибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Н.А. Шарова

Судьи

М.В. Смольникова

Н.В. Тетерина