Гражданский кодекс часть 1

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-997/2007) открытого акционерного общества «Томскнефть» Восточной Нефтяной Компании на решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа от 29.05.2007 года (судья Рожнова Л.В.) по делу № А75-2868/2006 по иску открытого акционерного общества «Томскнефть» Восточной Нефтяной Компании к открытому акционерному обществу «Промстрой» о взыскании 6255310,60 рублей,

при участии в судебном заседании представителей:

от ОАО «Томскнефть» ВНК – ФИО1 по доверенности № 12/07 от 14.05.2007 года;

от ОАО «Промстрой» - ФИО2 по доверенности № 09-01/2007-3 от 09.01.2007 года;

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество «Томскнефть» Восточной Нефтяной Компании (далее – ОАО «Томскнефть» ВНК, заказчик, истец, заявитель по апелляционной жалобе) обратилось в Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа с иском к открытому акционерному обществу «Промстрой» (далее – ОАО «Промстрой», ответчик, подрядчик) о взыскании 6255310,60 рублей, в том числе 5500823,88 рублей задолженности по договору № 112 от 08.01.2002 года, 183583,60 рублей задолженности по договору № 113 от 08.01.2002 года, 518608,80 рублей задолженности по договору № 115 от 25.02.2002 года, 52294,32 рублей по счетам-фактурам за авиаперелеты и проживание в общежитии.

Исковые требования мотивированы уклонением ответчика от возврата излишне перечисленных денежных средств по оплате выполненных работ по договорам подряда № 112 от 08.01.2002 года, № 113 от 08.01.2002 года, № 115 от 25.02.2002 года, а также ненадлежащим исполнением обязательств по оплате предоставленных услуг за авиаперелеты и проживание в общежитиях.

До принятия решения по делу ответчик заявил о пропуске истцом срока исковой давности в отношении части требований.

Решением Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа в составе судьи Намятовой А.Р. от 31.07.2006 года в удовлетворении исковых требований, основанных на договорах 113, 115, а также вышеперечисленных счетах-фактурах отказано в связи с пропуском срока исковой давности, установленного статьей 196 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее ГК РФ).

В отношении требования в размере 5500823,88 рублей, основанного на договоре № 112 отказ суда мотивирован тем, что истребуемая сумма может быть отнесена к экономии подрядчика, в связи с чем возврату не подлежит.

Постановлением суда апелляционной инстанции в составе судей Киселевой Г.Д., Подгурской Н.И., Лысенко Г.П. от 12.10.2006 года решение в части отказа в удовлетворении требований в сумме 5500823,88 рублей отменено, в этой части требования удовлетворены.

Суд апелляционной инстанции указал, что довод ответчика о надлежащей сдаче объекта не подтвержден материалами дела, и взыскал с ответчика сумму неотработанного аванса по договору подряда от № 112 от 08.01.2002 года.

Постановлением суда кассационной инстанции от 28.02.2007 года постановление апелляционной инстанции от 12.10.2006 года отменено, дело направлено на новое рассмотрение.

Суд кассационной инстанции указал, что при повторном рассмотрении дела необходимо:

- уточнить основания возврата аванса, поскольку нормы гражданского законодательства, регулирующие отношения подряда, не предусматривают возврат аванса в качестве взыскания задолженности;

- исследовать вопрос экономии подрядчика;

- уточнить находятся ли в причинной связи расхождения объемов принятых работ и их стоимости с актами ввода объектов в эксплуатацию;

- исследовать вопрос использования объектов по назначению;

- уточнить имеются ли у истца убытки по доработке объектов.

При новом рассмотрении до принятия решения истец в порядке, предусмотренном статьей 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, уточнил исковые требования и просил взыскать 5500823,88 рублей убытков по договору подряда № 112.

Требование мотивировано тем, что ответчик не в полном объеме исполнил свое обязательство по договору и причинил убытки в виде неотработанного аванса.

От остальных требований истец отказа не заявил.

При новом рассмотрении решением Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа от 29.05.2007 года в составе судьи Рожновой Л.В. в удовлетворении иска.

Суд первой инстанции указал на пропуск срока исковой давности в отношении требований, основанных на договорах подряда №№ 113 и 115, а также на счетах-фактурах за авиаперелеты и проживание в общежитии.

В отношении требования, основанного на договоре подряда № 112, суд первой инстанции сослался на экономию подрядчика и на то, что нормы гражданского законодательства, регулирующие отношения подряда, не предусматривают возврат аванса в качестве взыскания задолженности.

В апелляционной жалобе ОАО «Томскнефть» ВНК просит отменить решение в части отказа в удовлетворении требования о взыскании убытков по договору подряда № 112 и принять по делу новый судебный акт.

Заявитель указывает на то, что

- ответчик в нарушение статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее АПК РФ) не доказал, что полученная экономия обусловлена высоким качеством выполнения работ, применением современных технологий и высокоэффективных технических средств;

- согласно пункту 4.1. договора № 112 оплата выполненных работ производится заказчиком за фактически выполненные работы на основании представленных и подписанных сторонами актов формы КС-2 и справок о стоимости работ формы КС-3 с пропорциональным зачетом суммы уплаченного аванса;

- ответчик не выполнил в полном объеме свое обязательство по строительству объекта УПСВ Западно-Моисеевского месторождения;

- представленный ответчиком акт приемки законченного строительства объекта приемочной комиссией подтверждает выполнение лишь части принятых заказчиком и выполненных подрядчиком работ по строительству объекта.

В письменных разъяснениях к апелляционной жалобе ОАО «Промстрой» просит решение суда от 29.05.2007 года оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

В заседании суда по рассмотрению апелляционной жалобы 8-15 ноября 2007 года представители истца поддержали доводы жалобы, дали дополнительные пояснения и ответили на вопросы суда.

Представитель ответчика поддержал доводы, изложенные в своих разъяснениях, просил оспариваемое решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

В судебном заседании по рассмотрению апелляционной жалобы, начатом 8.11.2007 года, объявлялся перерыв до 15.11.2007 года.

Определение о перерыве было оглашено в судебном заседании. Информация о перерыве 8.11.2007 года была размещена на официальном сайте Восьмого арбитражного апелляционного суда в сети Интернет.

На основании части 5 статьи 268 АПК РФ законность и обоснованность оспариваемого решения проверена только в обжалуемой части.

Рассмотрев доводы апелляционной жалобы, материалы дела, выслушав лиц, участвовавших в судебных заседаниях, суд апелляционной инстанции установил следующее.

ОАО «Томскнефть» ВНК (заказчик) и ОАО «Промстрой» (подрядчик) заключили договор подряда № 112 от 08.01.2002 года на производство работ по строительству объекта «Установка предварительного сброса воды Западно-Моисеевского нефтяного месторождения 1,5 млн. т / год», первый пусковой комплекс.

Пунктом 3.1. договора была определена цена договора 18340000,0 рублей, в том числе НДС.

Как следует из актов приемки выполненных работ, строительство осуществлялось в соответствии с проектом «Разработка месторождений Нового Васюгана», раздел проекта «обустройство пробной эксплуатации Западно-Моисеевского нефтяного месторождения».

Поскольку стоимость проектной документации входила в цену работ, обязанность ее предоставления возлагалась на подрядчика.

Подрядчик сам обеспечивал изготовление проектно-сметной документации и соответствие ей производимых им строительных работ.

Договором бы определен срок начала работ – 10.01.2002 года и окончания работ – 20.08.2002 года. Срок действия договора – до 31.12.2002 года.

Дополнительным соглашением № 1, датированным январем 2003 года (том 1 лист дела 118), стороны продлили срок действия договора до 1.07.2003 года.

Этим же дополнительным соглашением заказчик и подрядчик договорились о следующем:

- подрядчик не вправе отступать от утвержденной заказчиком проектно-сметной документации;

- работы должны быть выполнены подрядчиком в полном объеме и с окончанием строительства «под ключ» в пределах суммы, определенной дополнительным соглашением;

- цена договора увеличивается до 51747560,0 рублей, в том числе НДС;

- эта цена является твердой и подрядчик не вправе требовать ее изменения со ссылкой на какие-либо неучтенные им условия выполнения работ;

- исключение составляют фактические затраты подрядчика, связанные с производственной необходимостью изменения транспортной схемы и применением подрядчиком на основании письменного согласия заказчика авиатранспорта (авиаперевозок материалов).

Фактические затраты подрядчика, связанные с применением авиаперевозок, оплачиваются заказчиком на основании представленных подрядчиком документов, подтверждающих фактические затраты и подписанного уполномоченными представителями сторон отдельного дополнительного соглашения;

- сумма договора определена на основании проектно-сметной документации, расчета стоимости СМР, ПИР, ПНР (приложения № 1 к дополнительному соглашению).

Дополнительным соглашением № 2, датированным 1.07.2003 года, стороны договорились о продлении срока действия договора до 31.12.2003 года.

Кроме того, этим же дополнительным соглашением стороны изменили стоимость работ по договору, указав, что в связи с корректировкой этой стоимости цена работ по договору составляет 40788829,0 рублей, в том числе НДС.

Причем цена этих работ была определена в соответствии с приложением № 1 к этому дополнительному соглашению.

Приложение № 1 к дополнительному соглашению № 1 утрачивало силу.

В соответствии с приложением № 1 к дополнительному соглашению № 2 стороны договорились, что цена работ, уже выполненных по состоянию на 1.11.2003 года равна 26896352,0 рублей с учетом НДС и определена на основании справок формы КС-3 на выполненные работы.

Кроме того, стороны оговорили, что для завершения строительства объекта «УПВС Западно-Моисеевского н.м.р. 1-й пусковой комплекс» необходимо выполнить ряд дополнительных работ (пункты 5-13 и пункт 16 приложения № 1 к дополнительному соглашению № 2), в том числе:

- вертикальную планировку на сумму 895357,0 рублей (в том числе НДС)

- обваловку факелов на сумму 72000,0 рублей;

- ограждение факельной площадки и узла подключения на сумму 405421,0 рублей;

- переукладку плит на сумму 1503990,0 рублей;

- монтаж прожекторных мачт на сумму 323640,0 рублей;

- программное обеспечение АСУ ТП на сумму 666247,0 рублей;

- пусконаладочные работы на сумму 919428,0 рублей;

- монтаж автоматизации и электрооборудования насосной станции внешней перекачки (по замечаниям рабочей комиссии) на сумму 103200,0 рублей;

- проведение предмонтажной ревизии запорной арматуры и оборудования на сумму 1000800,0 рублей;

- ожидаемые СМР с учетом дополнительных работ – 2784540,0 рублей.

Как следует из данного приложения, эти дополнительные работы должны были быть выполнены в ноябре – декабре 2003 года и приняты на основании актов формы КС-2 (графа примечание).

Представитель истца Заграничный Д.Е., который во время производства строительных работ представлял заказчика в отношениях с подрядчиком (протокол судебного заседания от 8-15 ноября 2007 года), пояснил, следующее: к моменту подписания данного дополнительного соглашения объект «УПВС Западно-Моисеевского н.м.р. 1-й пусковой комплекс» был достроен и мог функционировать. При этом работы, предусмотренные проектом, в полном объеме выполнены не были.

Стороны договорились, что в рамках данного дополнительного соглашения подрядчик доделает часть работ, предусмотренных проектом, а также выполнит ряд работ, о необходимости выполнения которых заявлено эксплуатирующей организацией.

В частности, по требованию эксплуатирующей организации должны были производиться предмонтажная ревизия всей установленной запорной арматуры и оборудования на сумму 1000800,0 рублей, обваловка факелов, ограждение факельной площадки и узла подключения.

Конкретный объем работ был определен сторонами на основании расчета.

Как пояснил представитель истца, в письменном виде этот расчет не сохранился.

Кроме того, данным соглашением стороны договорились, что заказчик обязан возместить подрядчику:

- удорожание материалов в сумме 3561275,0 рублей;

- авиаперевозки в сумме 716966,0 рублей;

- доставку рабочих автотранспортом в сумме 75612,0 рублей;

- проживание в сумме 110400,0 рублей;

- содержание жилгородка в сумме 633600,0 рублей;

- авиаперевозки материалов в сумме 120000,0 рублей.

Данные расходы определялись в соответствии с расчетами – приложениями 1/1, 1/2, 1/3, 1/4, 1/5, 1/6, которые должны были прилагаться к расчету стоимости работ (приложению № 1).

Однако стороны пояснили, что в форме единого согласованного документа указанные расчеты не составлялись и в настоящее время и у истца и у ответчика указанные расчеты отсутствуют.

В период строительства заказчик перечислил подрядчику 40363515,70 рублей.

Оплата осуществлялась как по факту выполненных работ, так и путем авансирования.

Документы, подтверждающие оплату, имеются в деле (том 1 листы дела 52-69).

Поскольку ответчик не предоставил документов, подтверждающих выполнение работ на сумму 550082,88 рублей, истец обратился в суд с иском о взыскании убытков (в редакции уточнения), составляющих сумму неотработанного аванса.

Истец указал, что неисполнением обязательства по выполнению работ, предусмотренных дополнительным соглашением № 2, истцу причинены убытки в размере переплаты.

Проверив законность и обоснованность оспариваемого решения в обжалуемой части, суд апелляционной инстанции полагает, что имеются основания для его отмены в этой части.

Суд апелляционной инстанции полагает, что иск подлежит удовлетворению в сумме 5500823,88 рублей по следующим основаниям:

согласно части 1 статьи 65 АПК РФ каждая сторона должна доказать обстоятельства, на которые она ссылается в обоснование своих требований и возражений.

Применительно к данному делу истец обязан доказать превышение суммы аванса над стоимостью выполненных работ, а ответчик обязан доказать свое право на удержание неотработанного аванса, предусмотренное законом или договором.

Истцом надлежащие доказательства представлены.

Ответчиком его право на удержание неотработанного аванса не доказано.

Так, ответчик ссылается на то, что цена работ по договору являлась твердой и заказчик не вправе требовать ее уменьшения, в том числе в случае, когда в момент заключения договора подряда исключалась возможность предусмотреть полный объем подлежащих выполнению работ или необходимых для этого расходов (пункт 6 статьи 708 ГК РФ).

Однако, как следует из имеющихся доказательств, цена работ не являлась твердой.

При заключении договора стороны не располагали сметной документацией.

В дополнительном соглашении № 1 стороны изменили стоимость работ до 51747560,0 рублей именно потому, что в соответствии с проектно-сметной документацией возникла необходимость выполнения дополнительных работ, и потому, что проектная стоимость превысила ту, из которой исходили стороны при заключении договора.

Стоимость работ в дополнительном соглашении № 1 была определена, исходя из сметной стоимости всего объема проектных работ, перечисленных в приложении, с применением определенного сторонами индекса удорожания, указанного в графе «стоимость услуг по ПСД…»

Именно в отношении этого объема работ цена работ являлась фиксированной.

Выполнение всех перечисленных в приложении № 1 к дополнительному соглашению № 1 работ в объеме, предусмотренном проектной документацией, обеспечивало строительство объекта «под ключ» (пункт 1 дополнительного соглашения № 1).

Дополнительным соглашением № 2 стороны изменили порядок определения цены работ.

Во-первых, они фактически отказались от выполнения всего проектного объема работ, который предусматривался дополнительным соглашением № 1.

Так, если по приложению № 1 к дополнительному соглашению № 1 стоимость всего проектного объема строительно-монтажных работ составляла 41281,31 (31655,11+9826,20) тысяч рублей (без пуско-наладочных и ПИР и без дополнительных расходов), то в соответствии с приложением № 1 к дополнительному соглашению № 2 стоимость строительно-монтажных работ должна была составить 27103,011 рублей (строка 1 +строки 5-9+строка 12 приложения №1 к дополнительному соглашению № 2).

При этом работы по предмонтажной ревизии запорной арматуры и ожидаемые СМР с учетом дополнительных работ (строки 13 и 16) вообще не предусматривались сметой и первоначально не поручались подрядчику.

Иное в нарушение требований части 1 статьи 65 АПК РФ подрядчиком не доказано.

Во-вторых, оплата работ, которые было необходимо довыполнить подрядчику, должна была производиться по факту выполнения (на основании форм КС-2 – графа «примечание»).

В-третьих, расчетная стоимость каждого вида дополнительных работ определялась, исходя из того объема работ, который был поручен подрядчику к выполнению.

Помимо этого, заложенная в соглашение стоимость авиаперевозок должна была оплачиваться по факту (графа примечание).

Такой же порядок оплаты расходов на авиаперевозки был предусмотрен пунктом 4 дополнительного соглашения № 1.

Следовательно, цена работ определялась по факту их выполнения с применением сметных расценок и согласованного сторонами индекса удорожания.

Никакой иной цены кроме сметной сторонами не согласовывалось.

Поэтому если подрядчик не выполнил весь объем работ, стоимость которых определена дополнительным соглашением № 2, он не вправе требовать их оплаты в полном объеме и не вправе удерживать неотработанный им аванс.

Как уже было сказано выше, именно ответчик обязан доказать, что им в полном объеме выполнены завершающие работы, предусмотренные дополнительным соглашением № 2.

Ответчик таких доказательств не представил.

Не может быть принята во внимание ссылка ответчика на полное исполнение работ по данному договору, во-первых, поскольку, как уже было сказано выше стороны отказались от выполнения всего объема работ, предусмотренных проектно-сметной документацией, а во-вторых, поскольку задание на дополнительные завершающие работы было дано подрядчику не ранее 1.11.2003 года (как это следует из приложения № 1 к дополнительному соглашению № 2), в то время как акт приемки, на который ссылается ответчик, был подписан сторонами с указанием на то, что работы по нему завершены 18.09.2003 года (том 2 листы дела 44-46).

При таких обстоятельствах суд принимает в качестве достоверного доказательства пояснение представителя истца ФИО3 о том, что объект был введен в эксплуатацию после выполнения тех работ, без которых он не мог бы функционировать по назначению.

Остальные работы, в том числе часть работ по благоустройству, работы во исполнение требований эксплуатирующей организации как раз и являлись предметом дополнительного соглашения № 2.

Суд апелляционной инстанции определением от 4.09.2007 года предложил сторонам представить доказательства в обоснование того, какие именно и в каком объеме работы должны были быть выполнены по дополнительному соглашению № 2.

Ответчик, как уже было сказано выше, документов такого рода не представил, сославшись на их уничтожение в связи с истечением сроков хранения.

Истец, напротив, представил доказательства того, что заказанные им работы подрядчиком в полном объеме не выполнены.

Сводный расчет стоимости выполненных и невыполненных работ представлен истцом в документе, названном «информация по договору № 112 от 8.01.02 года ОАО «Промстрой» по объекту «УПВС Зап-Моисеевское н.м.р.» (далее «информация» истца).

Указанный расчет соответствует имеющимся в деле и дополнительно представленным истцом доказательствам.

Его достоверность ответчиком не опровергнута.

Так, в соответствии с дополнительным соглашением № 2 ответчик обязан был выполнить завершающие работы по вертикальной планировке.

Данные работы выполнялись в соответствии с локальной сметой 02-02-37.

В соответствии с данной сметой стоимость работ по ней в текущих ценах составляет 3677815,86 без НДС (124714 х индекс 29,49). С НДС сумма составит 4339822,71 рублей.

То, что ответчик руководствовался именно этой сметой, подтверждается имеющимися в деле актами выполненных работ формы КС-2, составленными самим ответчиком (например, акт от 25.02.2003 года том 5 лист дела 92).

Так, работы по вертикальной планировке по состоянию на 1.11.2003 года были выполнены ответчиком лишь на сумму 3023117,0 рублей (информация истца, акты выполненных работ).

В соответствии с дополнительным соглашением № 2 и примечанием к информации истца ответчику было поручено доделать работы по вертикальной планировке на сумму 895357,0 рублей. Объем необходимых к доделке работ определялся локальной сметой.

Указанные работы ответчиком по актам формы КС-2 ни в ноябре, ни в декабре 2003 года не сдавались.

С учетом этого, ответчик не вправе удерживать сумму неотработанного аванса в отношении работ по вертикальной планировке.

Доказательств проведения работ по ограждению факельной площадки и узла подключения на сумму 405421,0 рублей (позиция 7 приложения № 1 к дополнительному соглашению № 2) ответчик не представил.

Следовательно, нет оснований и для удержания этой суммы.

Работы по обваловке факелов (позиция 6 приложения № 1 к дополнительному соглашению № 2) выполнялись на основании наряда-заказа от 3.10.2003 года № 5268 (то есть помимо сметы), как это следует из акта о приемке выполненных работ № 103 от 25.11.2003 года.

Этим актом стороны согласовали применение единичных расценок к данному виду работ.

Исходя из этих расценок, выполнено работ на сумму 9625,0 рублей (информация истца, акт выполненных работ).

То есть заказанный объем выполнен не был.

Переукладка плит (позиция 8) ответчиком не выполнена на сумму 1477343,0 рублей.

Данный факт подтвержден самим ответчиком в письменных пояснениях (том 6 листы дела 24-25).

Как пояснил представитель истца, в проект заложена переукладка 7% уложенной плиты, это подтверждается строкой 12 сметы № 02-07-01.

Однако по факту понадобилась переукладка большего объема плиты на увлажненных и просевших участках.

Эта работа в полном объеме выполнена не была.

Ее недовыполнение подтверждается и тем, что в соответствии с локальной сметой на проезды и площадки 07-02-01 стоимость работ в текущих ценах составила 16577618,90 рублей, в то время как выполнено по состоянию на 1.11.2003 года было только на сумму 5041238,0 рублей (информация истца).

Имеющиеся в деле акты выполненных работ на выполнение благоустройства проездов и площадок (том 4 листы дела 32-33 и 45-46, том 5 листы дела 2-3) подтверждают, что и по состоянию на 1.11.2003 года работы по переукладке плит ответчиком не проводились.

Следовательно, основания к удержанию оплаты за них у ответчика отсутствуют.

Монтаж прожекторных мачт должен был быть выполнен ответчиком в количестве 10 штук в соответствии с локальной сметой 04-09-01.

Стоимость выполнения работ по строительству 1 мачты составляет 54468,03 рублей без НДС (1847 в ценах 1984 года х на индекс удорожания 29,49).

Ответчиком по состоянию на 1.11.2003 года была смонтирована одна мачта.

По дополнительному соглашению № 2 ему было заказано строительство еще 5 мачт, как это следует из расчета.

Однако ответчиком выполнен монтаж только 2-х мачт.

Стоимость недовыполненных работ – 202188,0 рублей (информация истца).

Оснований для ее удержания у ответчика не имеется.

Проведение предмонтажной ревизии запорной арматуры также, как пояснил представитель истца, не предусматривалось сметой, а являлось требованием эксплуатирующей организации. Эта работа должна была включать в себя снятие запорной арматуры и ее проверку. При этом, эксплуатирующая организация заказала ревизию всей запорной арматуры, независимо от того, истекли ли на нее гарантийные сроки, установленные заводами-изготовителями, или нет (протокол судебного заседания 8-15 ноября 2007 года).

Ответчик подтвердил, что данная работа им не выполнялась (письменные пояснения том 6 листы дела 24-25).

Поэтому удержание ответчиком стоимости оплаты данной работы не соответствует ни закону, ни условиям договора.

И последний пункт работ – «ожидаемые СМР с учетом доп.работ» (пункт 16 Приложения № 1 к дополнительному соглашению № 2) на сумму 2784540,0 рублей.

Как пояснил представитель истца в судебном заседании, перечень этих работ не определялся сторонами, поскольку необходимость их выполнения могла возникнуть в самом процессе завершения строительства.

Из графы «примечание» следует, что приниматься эти работы должны были по факту на основании форм КС-2 в ноябре-декабре 2003 года.

Согласно информации истца ответчик частично выполнил работы по ограждению УПСВ. Выполнено работ на сумму 617167,0 рублей.

В части суммы 2167373,0 рублей работы не выполнены, подтверждающих форм КС-2 не имеется.

Кроме того, приложением № 1 к дополнительному соглашению № 2 была предусмотрена компенсация подрядчику удорожания материалов (в сумме 3561275,0 рублей), авиаперевозок (716966,0 рублей), доставки рабочих автотранспортом (75612,0 рублей), проживания (110400,0 рублей), содержания жилгородка (120000,0 рублей).

Как следует из содержания строки «остаточные объемы, в том числе» данная компенсация была рассчитана на весь объем работ, которые предполагалось выполнить в соответствии с приложением № 1 к дополнительному соглашению № 2 для завершения строительства.

Однако весь объем, как уже было сказано выше, выполнен подрядчиком не был.

При толковании условий договора в случае неясности буквального значения содержащихся в нем слов и выражений, должны приниматься, в том числе все соответствующие обстоятельства, включая практику, установившуюся во взаимных отношениях сторон, последующее поведение сторон.

Необходимость подтверждения фактических затрат в отношении компенсации расходов подтверждается пунктами 4 и 5 дополнительного соглашения № 1 к договору, в соответствии с которыми

- фактические затраты подрядчика, связанные с применением авиатранспорта, оплачиваются заказчиком на основании документов, подтверждающих фактически понесенные расходы,

- заказчик должен удостовериться, что перечисленный подрядчику аванс будет использован подрядчиком для покупки материалов и организации строительно-монтажных работ только по данному договору, поэтому подрядчик должен предоставить заказчику отчет по использованию полученного аванса с приложением подтверждающих документов.

Кроме того, практика поведения самого подрядчика при исполнении им своих обязательств подтверждает, что им регулярно согласовывались с заказчиком фактические затраты на вышеперечисленные статьи, которые затем предъявлялись подрядчику для оплаты в формах КС-3 (расчеты компенсации по материалам за февраль, март, апрель, май, июнь, июль, август, сентябрь 2003 года, бухгалтерские справки - том 4 листы дела 1-29, 68, 69-71, том 3 лист дела 137).

Как видно из этих расчетов, компенсировались материалы, задействованные в работах по конкретным актам формы КС-2.

Поскольку в суде возник спор о правомерности удержания аванса, подрядчик обязан был при таких обстоятельствах подтвердить эту правомерность, с приложением документов, подтверждающих свои затраты.

Представитель ответчика подтвердил, что расходы по авиаперевозкам, доставке рабочих автотранспортом, проживанию рабочих, содержанию жилгородка он не нес (письменные пояснения том 6 листы дела 24-25).

При этом им не доказано, что работы, которые были заказаны по дополнительному соглашению № 2, выполнены им в полном объеме.

Поэтому нет оснований говорить об экономии подрядчика со ссылкой на статью 710 ГК РФ.

Толкование указанной статьи, осуществленное ответчиком и судом первой инстанции, не соответствует ее содержанию.

Данная статья может применяться к отношениям сторон только при условии, если работы, заказанные по договору подряда, выполнены подрядчиком в полном объеме.

Как уже было сказано выше, подрядчик не выполнил в полном объеме работы, которые являлись предметом договора по дополнительному соглашению № 2.

Ответчиком иного не доказано.

Кроме того, суд апелляционной инстанции считает необходимым указать следующее:

Суд первой инстанции, отказав в иске, не рассмотрел требование, заявленное истцом, сославшись на то, что нормы гражданского законодательства, регулирующие отношения подряда, не предусматривают возврат аванса в качестве взыскания задолженности.

Истец же при уточнении иска обосновал свои требования ссылкой на статьи 15 и 393 ГК РФ, которыми регулируется ответственность за неисполнение обязательства (понятие убытков и порядок их возмещения), а не порядок исполнения обязательства (взыскания задолженности).

В частности согласно статье 15 ГК РФ убытками являются расходы, которые сторона произвела или должна будет произвести для восстановления нарушенного права.

Поскольку при невыполнении ответчиком работ, истец должен будет для восстановления своего нарушенного права на получение конечного результата, заказать данные работы другому подрядчику, он будет вынужден произвести оплату этих работ иному лицу.

При этом предполагается, что размер оплаты не будет ниже того, который был согласован с ответчиком, поскольку доказательств наличия каких-либо факторов, в силу которых стороны в договоре установили меньшую, чем рыночную, стоимость, этих работ, в деле нет.

Причем, не имеет значения, заключал ли реально заказчик с иным подрядчиком договор на выполнение недовыполненных ответчиком работ, или нет, поскольку он в любом случае вправе требовать полного возмещения убытков в случае нарушения своего права.

Данные убытки являются прямым ущербом, а не упущенной выгодой, поэтому при их определении не должны приниматься во внимание сделанные истцом приготовления.

С учетом этого, требование истца может быть удовлетворено в качестве взыскания убытков.

Суд апелляционной инстанции считает, что в любом случае оно должно быть удовлетворено на основании статьи 1102 ГК РФ, которая предполагает возмещение потерпевшему стоимости неосновательного обогащения.

В настоящее время срок договора подряда истек.

Представители обеих сторон в судебном заседании подтвердили, что они считают обязательства сторон прекращенными - истец - в силу того, что у него утрачен интерес в получении от подрядчика полного исполнения в связи со значительной просрочкой в таком исполнении (пункт 2 статьи 405 ГК РФ), а ответчик – в связи с тем, что, по его утверждению, он выполнил все заказанные работы.

Поскольку суд апелляционной инстанции установил, что работы по дополнительному соглашению № 2 ответчиком своевременно в полном объеме не выполнены и поскольку у заказчика утрачен интерес в приемке этих работ от ответчика, а срок договора подряда истек, основания для удержания аванса в части неотработанной разницы отсутствуют (Пункт 1 «Обзора практики рассмотрения споров, связанных с применением норм о неосновательном обогащении», Информационное письмо Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 49 от 11.01.2000 года).

При ином подходе на стороне ответчика имела бы место необоснованная выгода.

Нормы о неосновательном обогащении могут в данном случае применяться к обязательству истца на основании пункта 3 статьи 1103 ГК РФ.

Более того, при определении подлежащих выполнению по дополнительному соглашению № 2 работ стороны, как уже было сказано, согласовали определенные виды и объем работ, рассчитав их стоимость.

Однако в письменном виде это согласование отсутствует, поэтому нет достаточных доказательств того, что предмет дополнительного соглашения – наименование и количество подлежащих довыполнению работ - согласован.

При этом стороны согласовали стоимость фактически выполненных и принятых работ по состоянию на 1.11.2003 года.

Поэтому перечисленные ответчику авансы в той части, которая не подтверждена фактическим выполнением или затратами тем более являются неосновательным обогащением, поскольку удерживаются без установленных законом или сделкой оснований.

Ссылка истца на статьи 15 и 393 ГК РФ не препятствует суду применить при разрешении требования те правовые нормы, которые регулируют правоотношения сторон.

Это право предоставлено суду частью 3 статьи 133, частью 1 статьи 168 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и подтверждено правоприменительной практикой (Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 2868/00 от 17.10.2000 года).

Поэтому при наличии доказательств, позволяющих установить фактические обстоятельства по делу, необходимые для применения иной нормы права, чем та, на которую ссылается истец, суд может самостоятельно применить указанную норму.

Нарушение прав истца необоснованным удержанием ответчиком аванса имело место.

Иное толкование норм процессуального права (допущение возможности отказа в иске по формальному основанию – в связи с применением нормы, не подлежащей применению) противоречит основной задаче судопроизводства – защите нарушенного права (статья 2 АПК РФ).

Таким образом, суд первой инстанции не полностью выяснил обстоятельства по делу – не установил размер и порядок определения цены работ по дополнительному соглашению № 2 (пункт 1 части 1 статьи 270 АПК РФ), посчитал установленными недоказанные ответчиком обстоятельства - факт экономии подрядчика на истребуемую сумму (пункт 2 части 1 статьи 270 АПК РФ), сделал выводы, несоответствующие фактическим обстоятельствам по делу - о том, что цена работ по договору являлась твердой и о том, что подрядчиком выполнены все заказанные работы по договору (пункт 3 части 1 статьи 270 АПК РФ), нарушил норму процессуального права – не рассмотрел уточненное требование истца, принятое к рассмотрению (часть 1 статьи 168 АПК РФ, (пункт 4 части 1 и часть 3 статьи 270 АПК РФ).

На основании изложенного и руководствуясь статьями пунктами 1-4 части 1 и частью 3 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд именем Российской Федерации

ПОСТАНОВИЛ:

Апелляционную жалобу открытого акционерного общества «Томскнефть» Восточной Нефтяной Компании удовлетворить.

Решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа от 29.05.2007 года по делу № А75-2868/2006 отменить частично.

Принять в части отказа в удовлетворении исковых требований по возврату аванса, перечисленного по договору № 112 от 8.01.2002 года новый судебный акт.

Взыскать с открытого акционерного общества «Промстрой» в пользу открытого акционерного общества «Томскнефть» Восточной Нефтяной Компании неотработанный аванс в сумме 5500823,88 рублей, а также расходы по уплате государственной пошлины, понесенные при подаче иска в сумме 37617,04 рублей и при подаче апелляционных жалоб в сумме 1990,58 рублей.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Cибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Т.П. Семенова

Судьи

О.В. Зорина

М.В. Гергель