Гражданский кодекс часть 1

Решением Арбитражного суда города Москвы удовлетворено заявление ОАО «МегаФон» о признании недействительными решения и предписания Федеральной антимонопольной службы России (далее – ФАС России, антимонопольный орган) от 22.10.2010 по делу № 1 10/67-10.

Не согласившись с принятым решением, антимонопольный орган обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

В обоснование доводов апелляционной жалобы указывается, что необоснованное увеличение заявителем тарифа на услугу зонового завершения вызова на сеть ОАО «МегаФон» лишает ОАО «МГТС» возможности возмещения экономически обоснованных затрат, отказ от подписания заявителем дополнительного соглашения от 14.04.2010 № 4 к договору о присоединении свидетельствует об уклонении общества от внесения изменений в договор, действующая редакция пункта 6.7 договора присоединения в части права ОАО «МегаФон» на одностороннее изменение цены на услугу зонового завершения вызова на свою сеть прямо не предусмотрена нормативными правовыми актами, анализ товарного рынка был проведен антимонопольным органом в соответствии с требованиями закона и доминирующее положение заявителя на рынке услуг по пропуску трафика на сеть оператора подвижной радиотелефонной связи ОАО «МегаФон» на территории г. Москва установлено, исходя из занимаемой им на рынке данных услуг доли, составляющей 100%.

Третье лицо - ОАО «МГТС» также не согласилось с принятым решением, обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

В обоснование доводов апелляционной жалобы указывается, что антимонопольным органом правильно определены географические и продуктовые границы товарного рынка, исходя из функционального назначения товара, цели потребления. Также указывает на доказанность материалами дела факта навязывания заявителем ОАО «МГТС» невыгодных условий договора в части установления цены на услугу зонового завершения вызова на свою сеть в размере 1,02 руб./мин на территории г. Москвы, на злоупотребление заявителем доминирующим положением на рынке, уклонение ОАО «МегаФон» от внесения изменений в договор в части увеличения количества точек присоединения в связи с чем, оспариваемые решение и предписание вынесены в соответствии с требованиями законодательства.

Представитель антимонопольного органа в судебном заседании доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, изложил свою позицию, указанную в апелляционной жалобе, просит отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

Представитель третьего лица – ОАО «МГТС» в судебном заседании доводы своей апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, изложил свою позицию, указанную в апелляционной жалобе, просит отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

Представитель заявителя поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционных жалоб не согласен, считает их необоснованными, просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционных жалоб - отказать, изложил свои доводы.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст.ст.266 и 268 АПК РФ. Суд апелляционной инстанции, исследовав доводы апелляционных жалоб, выслушав представителей участвующих в деле лиц, оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, приходит к следующим выводам.

Как усматривается из материалов дела, 26.04.2010 в ФАС России обратилось ОАО «МГТС» с заявлением № 05-03-10189 о навязывании ОАО «МегаФон» невыгодных условий договора присоединения сетей электросвязи в части порядка изменения цены за услуги завершения вызова на сеть подвижной радиотелефонной связи ОАО «Мегафон».

По результатам рассмотрения указанного заявления, 22.10.2010 комиссией ФАС России вынесено решение по делу №1 10/67-10, которым ОАО «МегаФон» признано нарушившим пункты 3 и 5 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции», посредством навязывания с 01.05.2010 по настоящее время невыгодных условий договора о присоединении сетей электросвязи от 07.08.2008 № 33682 в части установления ОАО «МегаФон» цены на услугу зонового завершения вызова на свою сеть подвижной радиотелефонной связи на территории г. Москвы в размере 1,02 рубля, навязывания в период с 21.04.2010 г. по настоящее время невыгодных условий договора о присоединениии сетей электросвязи путем одностороннего изменения ОАО «МегаФон» цены на услугу зонового завершения вызова на сеть подвижной радиотелефонной связи ОАО «МегаФон» на территории г. Москвы, необоснованного уклонения в период с 21.04.2010 по настоящее время от внесения изменений в договор о присоединении сетей электросвязи от 07.08.2008 № 33682 в части увеличения количества точек присоединения сети фиксированной зоновой связи ОАО «МГТС» к сети подвижной радиотелефонной связи ОАО «МегаФон» путем переключения 17 потоков Е1.

На основании данного решения заявителю выдано предписание от 23.08.2010 №1 10/67-10, которым ОАО «МегаФон» предписано в течение 30 дней с момента получения предписания прекратить нарушение пунктов 3, 5 части 1 статьи 10 Федерального закона «О защите конкуренции», внести изменения в договор о присоединении сетей электросвязи от 07.08.2008 № 33682, изложив пункт 4 приложения № 4 к договору, пункты 6.7, 6.8 договора, а также стр. 1 приложения № 1, приложение № 2, приложение № 3 к договору о присоединении сетей электросвязи в редакции пунктов 1-9 оферты о внесении изменений в договор о присоединении сетей электросвязи от 07.08.2008 № 33682, направленной письмом ОАО «МГТС» от 14.04.2010 г. №05-03-05/173.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения заявителя в арбитражный суд с заявлением.

Вопреки утверждениям авторов апелляционных жалоб, решение суда первой инстанции об удовлетворении требований заявителя основано на полной и всесторонней оценке представленных сторонами доказательств, правильном определении имеющих значение обстоятельств дела и правильном применении норм материального права.

В соответствии с ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции наложен запрет на действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе, запрещается препятствование доступу на товарный рынок или выходу из товарного рынка другим хозяйствующим субъектам.

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 4 Постановления от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" разъяснил, что исходя из системного толкования положений статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации и статей 3 и 10 Закона о конкуренции для квалификации действий (бездействия) как злоупотребления доминирующим положением достаточно наличия (или угрозы наступления) любого из перечисленных последствий, а именно: недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц. При этом суд или антимонопольный орган вправе признать нарушением антимонопольного законодательства и иные действия (бездействие), кроме установленных частью 1 статьи 10 Закона о конкуренции, поскольку приведенный в названной части перечень не является исчерпывающим. Оценивая такие действия (бездействие) как злоупотребление доминирующим положением, следует учитывать положения статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации, части 2 статьи 10, части 1 статьи 13 Закона о конкуренции, и, в частности, определить, были совершены данные действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав либо ими налагаются на контрагентов неразумные ограничения или ставятся необоснованные условия реализации контрагентами своих прав.

В соответствии со статьей 5 Закона о защите конкуренции доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам. Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации):

1) доля которого на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов, если только при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства или при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией не будет установлено, что, несмотря на превышение указанной величины, положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является доминирующим;

2) доля которого на рынке определенного товара составляет менее чем пятьдесят процентов, если доминирующее положение такого хозяйствующего субъекта установлено антимонопольным органом исходя из неизменной или подверженной малозначительным изменениям доли хозяйствующего субъекта на товарном рынке, относительного размера долей на этом товарном рынке, принадлежащих конкурентам, возможности доступа на этот товарный рынок новых конкурентов либо исходя из иных критериев, характеризующих товарный рынок.

Не может быть признано доминирующим положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации), доля которого на рынке определенного товара не превышает тридцать пять процентов, за исключением указанных в частях 3, 6 и 6.1 настоящей статьи случаев.

При проведении предусмотренного пунктом 3 части 2 статьи 23 настоящего Закона анализа состояния конкуренции антимонопольный орган дает оценку обстоятельствам, влияющим на состояние конкуренции, в том числе условиям доступа на товарный рынок, долям хозяйствующих субъектов на рынках определенного товара, соотношению долей покупателей и продавцов товара, периоду существования возможности оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на товарном рынке.

ФАС России проведен анализ рынка услуг по пропуску трафика на сеть оператора подвижной радиотелефонной связи ОАО «МегаФон» на территории города Москвы, используемой при оказании услуг общедоступной электросвязи. По результатам анализа составлен отчет, согласно которому установлено, что доля ОАО «МегаФон» на рынке услуг по пропуску трафика на сеть оператора подвижной радиотелефонной связи ОАО «МегаФон» на территории г. Москвы в первом квартале 2010 г. составила 100%.

Антимонопольным органом указано, что в случае «транзитного» пропуска трафика на сеть подвижной радиотелефонной связи ОАО «МегаФон» от сети фиксированной телефонной связи ОАО «МГТС» через сети других операторов связи, так же, как и в случае «прямого» пропуска трафика на сеть подвижной радиотелефонной связи ОАО «МегаФон» от сети фиксированной телефонной связи ОАО «МГТС», ОАО «МегаФон» оказывает решающее влияние на условия обращения товара на товарном рынке услуг по пропуску трафика на сеть оператора подвижной радиотелефонной связи ОАО «МегаФон» на территории г. Москвы.

ОАО «МТС», ОАО «ВымпелКом», ОАО «МегаФон» включены в реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем тридцать пять процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка другими федеральными законами в целях их применения установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов (далее - Реестр), по позиции «услуги подвижной радиотелефонной связи» с долей на рынке более 25%, в географических границах Российской Федерации.

Таким образом, ФАС России пришла к выводу о том, что совокупная доля ОАО «МТС», ОАО «ВымпелКом», ОАО «МегаФон» на рынке услуг сотовой связи на территории Российской Федерации составляет более 75%.

Вместе с тем, суд первой инстанции, основываясь на позиции специалистов-экономистов из Фонда «Бюро экономического анализа», проведенной в рамках судебного заседания судебно-экономической экспертизы, пришел к правильному выводу о том, что ФАС России объективно не установлено, что ОАО «МегаФон» занимает доминирующее положение на рынке услуг по пропуску трафика на свою сеть.

Судом первой инстанции правомерно указано в своем решении на неправильное определение ФАС России продуктовых границ рынка, поскольку в аналитическом отчете имеются противоречия аналитическом отчете, а именно, наличие двух разных определений продуктовых границ как услуги по пропуску трафика на сеть оператора Подвижной радиотелефонной связи ОАО «МегаФон», используемой при оказании услуг общедоступной электросвязи и как услуги операторов связи по пропуску трафика на сеть подвижной радиотелефонной связи ОАО «МегаФон».

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что поскольку при оценке объемов рынка в расчете рыночных долей продавцов использовался неверный показатель, а именно, объем услуг, оказанных только одному покупателю, расчет доли ОАО «МегаФон» является ошибочным, так рыночная доля ОАО «МегаФон» определена лишь на части товарного рынка, соответствующей услугам в адрес ОАО «МГТС», а не на всем рынке.

Если бы ФАС России учитывала при анализе рынка всех операторов, взаимодействующих с ОАО «МегаФон», или (хотя бы) операторов, включенных в Реестр субъектов естественных монополий в области связи в отношении которых осуществляется государственное регулирование и контроль, то доля ОАО «МегаФон» на рынке пропуска трафика на сеть ОАО «МегаФон» была бы существенно меньше и никак не могла бы составлять 100%. Уменьшение доли ОАО «МегаФон» произошло бы за счет транзитных операторов, оказывающих услуги по пропуску трафика не сеть другого оператора связи (ОАО «МегаФон»).

Также судом первой инстанции сделан обоснованный вывод о том, что ФАС России не проводила оценку состояния конкурентной среды на рынке, необоснованно не применила, подлежащие применению п. 50 и п. 52 Порядка проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке, не учла особенности межоператорского рынка по пропуска трафика

ФАС России не исследовала в Аналитическом сете аспекты взаимозависимости действий операторов связи на рынке (рынках) услуг по отпуску трафика на сети операторов связи и смежного с ним рынка связи, не принимала внимание внешние эффекты, оказывающие решающее влияние на рассматриваемый рынок (рынки).

Вопреки подлежащему применению п. 50 Порядка не выяснялась степень взаимозависимости ОАО «МегаФон» и ОАО «МГТС», выступающих одновременно и покупателями и продавцами по отношению друг к другу в отношениях по пропуску трафика на свои сети.

Также не были изучены особенности генерирования спроса на услугу по пропуску трафика, который напрямую не зависит от взаимодействующих операторов связи, а обусловлен действиями абонентов, которые инициируют вызовы на сети операторов связи.

Суд первой инстанции согласился с мнением экспертов, что в целях проведения полного, всестороннего и достоверного анализа и оценки конкурентной среды на рынке (рынках) услуг по пропуску трафика и правильной квалификации положения ОАО «МегаФон» на данном рынке, необходимо учитывать особенности конкуренции на рынке услуг связи и смежных рынках.

Довод апелляционной жалобы ОАО «МГТС» о том, что наличие на рынке операторов-транзитеров не влияет на долю ОАО «МегаФон» несостоятелен.

Антимонопольный орган при проведении анализа конкуренции на рынке пришел к обоснованному выводу, что услуга зонового завершения вызова на сеть оператора связи и услуга на зонового завершения вызова на сеть другого оператора связи (которую оказывают операторы-транзитеры) являются взаимозаменяемыми.

Таким образом, доли операторов-транизтеров в любом случае «размывают» долю ОАО «МегаФон».

Неправильное определение продуктовых границ рынка привело к сужению круга потенциальных покупателей до одного ОАО «МГТС» и не позволило ФАС России учесть доли всех реальных и потенциальных конкурентов ОАО «МегаФон» на рынке пропуска на сеть ОАО «МегаФон».

Неверный расчет доли ОАО «МегаФон» на рассматриваемом товарном рынке в свою очередь не позволяет установить факт доминирующего положения ОАО «МегаФон».

Таким образом, судом первой инстанции сделан правильный вывод о том, что антимонопольный орган, неправильно определив продуктовые границы рынка, не проводя оценку состояния конкурентной среды на рынке, не изучив особенности взаимозависимостей рынков услуг по пропуску трафика на сети операторов связи, пришел к необоснованному выводу о том, что ОАО «МегаФон» является лицом, занимающим доминирующее положение, вопреки доводам авторов апелляционных жалоб об обратном.

Как следует из материалов дела, ОАО «МегаФон» является оператором подвижной радителефонной связи и оказывает услуги подвижной радиотелефонной связи на территории г.Москвы.

ОАО «МГТС» является оператором местной, внутризоновой телефонной связи и оказывает услуги местной, внутризоновой телефонной связи на территории г. Москвы. Решением Правления МАП от 24.03.2000 № 5/11-Р ОАО «МГТС» включено в реестр естественных монополий в отрасли связи, и согласно приказу Россвязьнадзора от 24.10.2005 №41 отнесен к существенным операторам в сети связи общего пользования.

Услуги общедоступной электросвязи в соответствии со статьей 4 Федерального закона от 17.08.1995 № 147-ФЗ «О естественных монополиях» относятся к сфере деятельности субъекта естественной монополии.

Для обеспечения предоставления телефонного соединения абоненту сети фиксированной местной телефонной связи на сеть сотовой связи, когда абонентские номера вызывающего и вызываемого абонента и (или) пользователя входят в ресурс нумерации, соответственно географически определяемой и географически неопределяемой зон нумерации, закрепленной за одним субъектом Российской Федерации (Москва), ОАО «МГТС» обязано обеспечить пропуск трафика от своей сети фиксированной местной телефонной связи на сеть подвижной радиотелефонной связи ОАО «МегаФон».

Между ОАО «МГТС» и ЗАО «Сонник Дуо» (правопреемником которого является ОАО «МегаФон) с целью обеспечения пропуска вышеуказанного трафика заключен договор о присоединении сетей электросвязи от 07.08.2008 № 33682 (далее - договор присоединения).

В соответствии с пунктами 2.1 и 2.2, 3.1.1. договора присоединения ОАО «МегаФон» оказывает ОАО «МГТС» услугу зонового завершения вызова на свою сеть подвижной радиотелефонной связи, в соответствии с условиями присоединения и пропуска трафика, изложенными в договоре, по кодам нумерации, предусмотренным приложением № 8 к договору и по кодам нумерации, указанным в письменных уведомлениях, а ОАО «МГТС» оказывает ОАО «МегаФон» услугу присоединения к сети МГТС и услуги по пропуску трафика (услуги зонового завершения вызова на сеть МГТС фиксированной телефонной связи и на сети других операторов, присоединенных к сети МГТС, по кодам нумерации, предусмотренным приложением № 8 к договору и письменных уведомлениях.

Согласно пункту 6.8 договора присоединения в случае государственного регулирования цен на услуги присоединения и услуги по пропуску трафика, оказываемые одной из сторон, указанные цены устанавливаются уполномоченным органом исполнительной власти в соответствии с действующим законодательством РФ и являются обязательными для сторон с даты, установленной соответствующим нормативным актом, независимо от даты уведомления другой стороны. При этом сторона, стоимость услуг которой изменена, незамедлительно должна уведомить об этом другую сторону.

Тарифы на услуги по пропуску трафика, в том числе на услуги завершения вызова на сеть ОАО «МГТС», оказываемые ОАО «МГТС», подлежат государственному регулированию в соответствии с постановлением Правительства Российской Федерации от 19.10.2005 № 627 «О государственном регулировании цен на услуги присоединения и услуги по пропуску трафика, оказываемые операторами, занимающими существенное положение в сети связи общего пользования». Тарифы на услуги связи, оказываемые ОАО «МегаФон», государственному регулированию не подлежат.

На момент заключения договора присоединения приказом Федеральной службы по надзору в сфере связи от 19.06.2006 №51 «Об установлении предельных цен на услуги присоединения и услуги по пропуску трафика» для ОАО «МГТС» на услугу зонового завершения вызова на сеть подвижной радиотелефонной связи, не определяемой географически в пределах территории Российской Федерации и использующей ресурс нумерации географически не определяемой зоны нумерации, другого оператора связи был установлен тариф в размере 1,03 руб./60 сек.

Цены на услуги, оказываемые сторонами, были определены в приложении № 4 к договору присоединения.

Так, согласно пункту 2 приложения № 4 на услуги по зоновому завершению вызова на сеть фиксированной телефонной связи, определяемой географически в пределах обслуживаемой территории и использующей ресурс нумерации географически определяемой зоны нумерации МГТС установлена цена - 0,40 руб./мин., на услуги по зоновому завершению вызова на сеть подвижной радиотелефонной связи, не определяемой географически в пределах территории Москвы и Московской области и использующей ресурс нумерации географически неопределяемой зоны нумерации МегаФон установлена прогрессивная шкала цен в зависимости от объема трафика:

Менее 20 млн. мин за расчетный период - 1,02 руб./мин

от 20млн мин до 50 млн.мин за расчетный период - 1,00 руб./мин

более 50 млн. мин за расчетный период - 0,95 руб./мин.

В соответствии с пунктом 6.7 договора присоединения стороны вправе изменить цены на услуги присоединения и услуги по пропуску трафика, оказываемые в интересах другой стороны, с предварительным письменным уведомлением не менее, чем за 30 календарных дней до указанных изменений.

Письмом от 22.03.2010 № 56-СЕО-Исх-0009010#1045741 ОАО «МегаФон» уведомило ОАО «МГТС» об установлении с 01.05.2010 г. цены на услугу зонового завершения вызова на сеть подвижной радиотелефонной связи ОАО «МегаФон» в размере максимального тарифа, предусмотренного договором о присоединении (1,02 рубля) без применения скидок в зависимости от объема оказанных услуг по пропуску трафика.

ОАО «МГТС» письмом от 24.03.2010 № 11524 направило возражения ОАО «МегаФон» против изменения указанной выше цены, сообщив, что ОАО «МГТС» является оператором, занимающим существенное положение в сети связи общего пользования, и тариф на завершение вызова на сеть ОАО «МГТС» установлен регулирующим органом из расчета 0,95 руб/мин. Тем же письмом ОАО «МГТС» направило оферту (№ 1) о внесении изменений в пункты договора о присоединении, касающиеся обязательности согласования новых цен, устанавливаемых ОАО «Мегафон», и применения их с даты подписания сторонами дополнительного соглашения к договору присоединения.

Кроме того, письмом от 10.02.2010 № 4872 ОАО «МГТС» обратилось к ОАО «МегаФон» с предложением об увеличении точек присоединения на 30 Е1.

ОАО «Мегафон» письмом от 16.03.2010 № 5/6-Т-Исх-к0530/10 уведомило ОАО «МГТС» об отсутствии технической возможности расширения канальной емкости присоединения и предложило увеличить количество точек присоединения путем переключения 17 потоков Е1 из числа точек присоединения, организованных ОАО «МГТС» в интересах ОАО «МегаФон».

Письмом от 14.04.2010 № 05-03-05173 ОАО «МГТС» направило в адрес ОАО «МегаФон» проект дополнительного соглашения от 14.04.2010 г. № 4 к договору о присоединении (оферта № 2), предусматривающего переключение 17 потоков Е1 и ценовое предложение на услугу зонового завершения вызова на сеть подвижной радиотелефонной связи ОАО «МегаФон» в размере минимального тарифа, установленного договором присоединения (0,95 руб/мин). Пункты договора присоединения 6.7 и 6.8 предложено изложить в следующей редакции:

«6.7. МГТС вправе в одностороннем порядке изменить цены на услуги присоединения по пропуску трафика в рамках установленных уполномоченным органом исполнительной власти в области связи предельных цен на указанные услуги. Новые цены становятся обязательными для сторон с даты, устанавливаемой МГТС в новых условиях присоединения сетей электросвязи к сети МГТС и пропуска трафика. Изменение цены на услуги присоединения и услуги по пропуску трафика, оказываемые МегаФон, согласовываются сторонами и оформляются дополнительным соглашением к настоящему договору. Новые цены становятся обязательными для сторон с даты подписания обеими сторонами дополнительного соглашения об изменении цены».

«6.8. В случае государственного регулирования цен на услуги присоединения и услуги по пропуску трафика, оказываемые одной из сторон, указанные цены устанавливаются уполномоченным органом исполнительной власти в области связи в соответствии с действующим законодательством и являются обязательными для сторон с даты, установленной соответствующим нормативным актом».

ОАО «МегаФон» в установленный в оферте № 2 срок до 20.04.2010 г. не подписало дополнительное соглашение.

Письмом от 17.08.2010 № 56-DG-Hcx-0002910#1072848 ОАО «МегаФон» сообщило ОАО «МГТС» об образовании задолженности по оплате услуги зонового завершения вызова на сеть ОАО «МегаФон» за период с 01.05.2010 по 13.08.2010 г. в размере 9893983,94 рубля, указало на возможность применения неустойки, предусмотренной пунктом 7.1 договора присоединения.

Пунктом 3 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе следующие действия (бездействие): навязывание контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора (экономически или технологически не обоснованные и (или) прямо не предусмотренные федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами требования о передаче финансовых средств, иного имущества, в том числе имущественных прав, а также согласие заключить договор при условии внесения в него положений относительно товара, в котором контрагент не заинтересован, и другие требования).

Как следует из оспариваемого решения ФАС России нарушение ОАО «Мегафон» пункта 3 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции выразилось в навязывании невыгодных условий договора о присоединении сетей электросвязи путем одностороннего изменения цены за услугу зонового завершения вызова на сеть подвижной радиотелефонной связи ОАО «МегаФон».

Между тем по смыслу пункта 3 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, лицо можно признавать нарушившим данную норму Закона при наличии совокупности признаков нарушения, а именно: навязывание условий договора; невыгодность этих условий (экономическая необоснованность и (или) они прямо не предусмотрены нормативными правовыми актами); ущемление этим интересов контрагента.

Согласно ч. 1 ст. 421 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) граждане и юридические лица свободны в заключении договора, при этом условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами (ч. 4 ст. 421 ГК РФ).

В соответствии со ст. 422 ГК РФ положения, включаемые в договор, не должны противоречить императивным нормам, содержащимся в законе или в ином нормативном правовом акте.

Пунктом 3 статьи 18 Закона о связи предусмотрено, что цены на услуги присоединения и услуги по пропуску трафика определяются оператором самостоятельно.

Материалами дела установлено, что цены на услуги зонового завершения вызова на сеть ОАО «МегаФон» определены в приложении № 4 к Договору № 33682,с учетом скидок в зависимости от объема трафика в размере от 1,02 руб./мин. до 0,95 руб./мин.

Условия, касающиеся одностороннего изменения цены договора, содержатся в п. 6.7. Договора № 33682, и предполагают возможность для обеих сторон одностороннего изменения цены.

При этом, Договор № 33682 заключен на основании свободного волеизъявления сторон без протокола разногласий,

Доказательств, свидетельствующих о том, что ЗАО «Соник Дуо» (правопредшественник ОАО «МегаФон» по Договору № 33682) настаивало на включении в Договор п. 6.7, а ОАО «МГТС» его правомерно оспаривало.

В этой связи доводы антимонопольного органа о том, что одностороннее изменение цены договора не предусмотрено нормативно-правовыми актами, несостоятельны, поскольку непосредственно Гражданским кодексом Российской Федерации и п. 6.7. Договора № 33682 предусмотрено право сторон на одностороннее изменение цены на услугу зонового завершения вызова на свою сеть.

Антимонопольный орган и третье лицо в апелляционных жалобах указывают, что увеличив цену на услугу зонового завершения вызова на свою сеть ОАО «Мегафон» создало условия, при которых ОАО «МГТС» лишено возможности возместить свои экономически обоснованные затраты и получить норму прибыли при оказании своим абонентам услуги внутризоновых телефонных соединений в размере, сопоставимом с существовавшем до увеличения цены на услугу ОАО «Мегафон». В отношении услуги зонового завершения вызова на сеть подвижной радиотелефонной связи ОАО «Мегафон», которую ОАО «МГТС» оказывает другим операторам связи, ОАО «МГТС» в полном объеме лишено возможности возместить свои затраты, то есть вынуждено оказывать данную услугу в убыток.

Вместе с тем, как верно указано в решении суда первой инстанции, доказательств того, что установление цены на услугу зонового завершения вызова на сеть ОАО «МегаФон» в размере 1,02 руб./мин. без учета скидок в зависимости от объема трафика влечет убытки и экономически необоснованные затраты ОАО «МГТС» ни антимонопольным органом, ни третьим лицом не представлено.

Согласно ст. 20 Закона о связи цены на услуги присоединения и услуги по пропуску трафика, оказываемые операторами, занимающими существенное положение в сети связи общего пользования, подлежат государственному регулированию. Правила государственного регулирования цен на услуги присоединения и услуги по пропуску трафика, оказываемые операторами, занимающими существенное положение в сети связи общего пользования, утверждены Постановлением Правительства РФ от 19.10.2005 №627 (далее по тексту - Правила регулирования цен).

Согласно п. 3 Правил регулирования цен государственное регулирование цен на услуги присоединения и услуги по пропуску трафика осуществляет Федеральное агентство связи путем установления предельных цен на услуги присоединения и услуги по пропуску трафика.

Таким образом, особенность регулирования цен на услуги по пропуску трафика состоит в том, что государство устанавливает для существенных операторов предельные цены, но не тарифы на услуги по пропуску трафика.

При этом существенный оператор не обязан устанавливать цены в предельном размере, и вправе установить их в меньшем размере.

Предельная цена на услугу зонового завершения вызова на сеть подвижной радиотелефонной связи другого оператора установлена в размере 1,03 руб/мин Приказом федеральной службы по надзору в сфере связи № 51 от 19.06.2006.

При этом ОАО «МГТС» посчитало экономически обоснованным при наличии установленной для него предельной цены на услугу зонового завершения вызова на сеть подвижной радиотелефонной связи другого оператора заключить Договор № 33682 от 07.08.2008 с ОАО «МегаФон» с рассматриваемыми ценовыми условиями.

На момент заключения Договора №33682 у ОАО «МГТС» не возникало сомнений в обоснованности цен, предлагаемых ОАО «МегаФон» и более того, ОАО «МегаФон» на протяжении долгого периода времени фактически оказывало ОАО «МГТС» услугу зонового завершения вызова по цене 1,02, что не приводило к необоснованным затратам ОАО «МГТС», поскольку каких бы то ни было претензий со стороны последнего в адрес ОАО «Мегафон», а также обращений в ФАС России или в суд в указанный период времени со стороны ОАО «МГТС» не было.

Действующие тарифы на услуги ОАО «МГТС» по предоставлению абоненту внутризонового телефонного соединения установлены ФСТ с учетом затрат ОАО «МГТС», в том числе, с учетом затрат на оплату услуг по Договору №33682 от 07.08.2008 с ОАО «МегаФон», который был заключен ранее установления действующих тарифов.

На момент заключения Договора № 33682 от 07.08.2008 Приказом ФСТ от 27.11.2007 № 361-с/6 для ОАО «МГТС» был установлен тариф на услугу внутризонового телефонного соединения при совершении абонентами ОАО «МГТС» вызовов на абонентов подвижной связи в размере 1,50 руб/мин.

При этом ОАО «МГТС» посчитало экономически обоснованным заключить Договор № 33682 от 07.08.2008 с ОАО «МегаФон» с указанными выше ценовыми условиями. До заключения Договора № 33682 от 07.08.2008 ОАО «МГТС» пользовалось услугами транзитных операторов по пропуску трафика на сеть ОАО «МегаФон».

Приказом ФСТ от 28.11.2008 № 296-с/1 для ОАО «МГТС» был установлен тариф на услугу внутризонового телефонного соединения при совершении абонентами ОАО «МГТС» вызовов на абонентов подвижной связи в размере 1,58 руб/мин.

Однако, несмотря на увеличение тарифов на услугу внутризонового соединения для потребителей в период действия договора присоединения цена на услугу зонового завершения вызова на сеть операторов подвижной радиотелефонной связи для ОАО «МГТС», из экономической обоснованности которой исходил федеральный орган государственной власти при установлении тарифа, оставалась неизменной и составляла 0,95 руб./мин, что, опровергает вывод ответчика о возникновении у ОАО «МГТС» убытков после отмены ОАО «Мегафон» в одностороннем порядке системы скидок в зависимости от объема трафика.

В ответ на уведомление ОАО «МегаФон» от 22.03.2010 об изменении цен на услуги по пропуску трафика ОАО «МГТС» письмом от 24.03.2010 № 11524 сообщило, что не признает право заявителя применять во взаиморасчетах с ОАО «МГТС» тарифную услугу вызова на свою сеть подвижной радиотелефонной связи иной чем 0,95 руб./мин. и направило оферту о внесении изменений в договор присоединения (оферта № 1).

Отмена заявителем скидок и установление единой цены вне зависимости от объема трафика было обусловлено увеличением ОАО «МГТС» объема трафика, поступающего на сеть ОАО «МегаФон» за счет транзитного трафика, а не за счет трафика, исходящего от абонентов ОАО «МГТС», что позволило ОАО «МГТС» получить денежные средства на услуги по транзиту трафика, скидку на услугу зонового завершения вызова на сеть ОАО «МегаФон» при пропуске трафика от своих абонентов и обеспечить для аффилированного лица ОАО «КОМСТАР-ОТС» льготные ценовые условия трафика завершения вызова на сеть ОАО «МегаФон», которые оно не могло бы получить в случае прямого подключения к сети ОАО «МегаФон» или транзита трафика через любого иного оператора, не входящего, как ОАО «МГТС», с ним в одну группу.

ОАО «Мегафон», являясь коммерческой организацией и занимаясь предпринимательской, осуществляемой на свой риск деятельностью, направленной на систематическое получение прибыли от оказания услуг, в рассматриваемом случае при сохранении для ОАО «МГТС» цен на услуги зонового завершения вызова на свою сеть в зависимости от объема трафика, в том числе транзитного, приходящего на сеть ОАО «Мегафон» через сеть ОАО «МГТС» от оператора ОАО «КОМСТАР-ОТС», лишает заявителя возможности получить прибыль от прямого подключения ОАО «КОМСТАР-ОТС», а также от предоставления услуги ОАО «МГТС» со скидкой с учетом большого объема трафика, приходящего от ОАО «КОМСТАР-ОТС».

При указанных обстоятельствах отказ ОАО «Мегафон» от системы скидок в зависимости от объема трафика судом первой инстанции правомерно расценен как экономически обоснованный.

Кроме того, ОАО «МГТС», считая для себя экономическим неприемлемым условие договора присоединения об оказании ОАО «Мегафон» услуги зонового завершения вызова на свою сеть без скидок в зависимости от объема трафика по цене 1,2 руб/мин, вправе было расторгнуть данный договор присоединения и пользоваться услугами зонового завершения вызова на сеть ОАО «Мегафон» посредством услуг, предоставляемых транзитными операторами, например, ОАО «Ростелеком», также как оно пользовалось до заключения договора присоединения с заявителем, однако, не воспользовалось этой возможностью.

Пунктом 5 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе следующие действия (бездействие): в т.ч. экономически или технологически не обоснованные отказ либо уклонение от заключения договора с отдельными покупателями (заказчиками) в случае наличия возможности производства или поставок соответствующего товара, а также в случае, если такой отказ или такое уклонение прямо не предусмотрены федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами.

Как следует из оспариваемого решения ФАС России нарушение ОАО «Мегафон» пункта 5 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции выразилось в навязывании невыгодных условий договора о присоединении сетей электросвязи путем необоснованного уклонения от внесения в договор изменений в части увеличения количества точек присоединения сети фиксированной зоновой связи ОАО «МГТС» к сети подвижной радиотелефонной связи ОАО «МегаФон» путем переключения 17 потоков Е1.

Материалами дела установлено, что письмом от 10.02.2010 № 4872 ОАО «МГТС» обратилось к ОАО «МегаФон» с заявлением об увеличении количества точек присоединения на 30 Е1.

В ответе от 16.03.2010 г. № 5/6-Т-Исх-к0530/10 ОАО «Мегафон» указало на то, что в настоящее время отсутствует техническая возможность расширения канальной емкости присоединений и предложило увеличить количество точек присоединения от ОАО «МГТС» к Столичному филиалу ОАО «Мегафон» путем переключения 17 потоков Е1 из перемычки от СтФ ОАО «Мегафон» к ОАО «МГТС», приложив схему организации связи и данные переключаемых потоков Е1.

Письмом от 14.04.2010 № 05-03-05/173 ОАО «МГТС», согласившись на увеличение количества точек присоединения сети фиксированной зоновой телефонной связи ОАО МГТС» к сети подвижной радиотелефонной связи ОАО «МегаФон» путем переключения 17 потоков Е1, потребовало подписать дополнительное соглашение № 4, согласно которому предусмотрено не только переключение потоков Е1, но и оказание услуги зонового завершения вызова на сеть ОАО «МегаФон» по цене в размере 0,95 руб/мин, что не было приемлемо для ОАО «МегаФон» по экономическим причинам.

Таким образом, письмом от 16.03.2010 № 5/6-Т-Исх-к0530/10 ОАО «МегаФон» согласилось на увеличение количества точек присоединения путем переключения 17 потоков Е1, а в ответ на оферту № 1 ОАО «МГТС» письмом от 12.04.2010 № 5/6-СЕО-Исх-00120/10 однозначно ответило отказом на предложение об изменении условий договора, касающихся цены услуг и порядка её изменения.

В этой связи выводы ФАС России, изложенные в оспариваемом решении, о том, что ОАО МегаФон» уклонилось от заключения дополнительного соглашения кдоговору, не ответив на оферту № 2, несостоятельны, поскольку данная оферта включала в себя два условия, одно из которых (об увеличении количества точек присоединения) было принято, что подтверждается письмом от 16.03.2010, а второе об установлении минимального тарифа на услугу зонового завершения вызова на сеть ОАО «Мегафон» и о возможности изменения этой цены только по соглашению сторон - отклонено (письмо от 12.04.2010).

Довод антимонопольного органа и третьего лица о том, что на оферту № 2 не представлен протокол разногласий несостоятелен, поскольку составление протокола разногласий является правом, а не обязанностью стороны договора.

Таким образом, судом первой инстанции сделан обоснованный вывод об отсутствии в действиях заявителя квалифицирующих признаков нарушения п. 5 ч. 1 ст. 10 Закона о конкуренции.

В связи с изложенным, судебная коллегия приходит к выводу об отсутствии обстоятельств, свидетельствующих о навязывании невыгодных условий договора о присоединении сетей электросвязи и необоснованном уклонении от внесения изменений в договор о присоединении сетей электросвязи, в связи с чем решение антимонопольного органа о признании ОАО «Мегафон» нарушившим пункты 3, 5 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции и вынесенное на его основании предписание, являются незаконными.

Основываясь на изложенных выше обстоятельствах, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, о том, что решение суда первой инстанции об удовлетворении требований заявителя является законным и обоснованным. Что касается иных доводов, изложенных в апелляционных жалобах, то они на правильность решения суда первой инстанции об удовлетворении требований заявителя не влияют.

руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 14.02.2012 по делу №А40-141181/10-17-942 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья: С.Л. Захаров

Судьи: Д.В. Каменецкий

И.Б. Цымбаренко

Телефон справочной службы суда – 8 (495) 987-28-00.