Гражданский кодекс часть 1

1)ФИО2 по дов. от 06.05.2014 №46-ос, ФИО3 генеральный директор, действующий на основании Устава, 2) не явился, извещен, 3) не явился, извещен, 4) не явился, извещен, 5)ФИО4 по дов. от 30.12.2013 №135, ФИО5 по дов. от 30.12.2013 №137, ФИО6, по дов. от. 02.09.2013

от ответчика:

ФИО7 по дов. от 19.05.2014 №ИА/20116/14, ФИО8 по дов. от 20.08.2013 №ЦА/32349/13;

от третьих лиц:

не явились, извещены.

УСТАНОВИЛ:

Решением Арбитражного суда города Москвы от 07.02.2014 удовлетворено заявление ООО «Каштан М», ООО «Селтинг», ООО «Аргос 2003», ООО «Каштан СПб», ОАО «Единая торговая компания» (далее – заявители, Общества) о признании недействительным решения ФАС России (далее – антимонопольный орган) от 04.04.2013 по делу №1 11/111-12, а также удовлетворено заявление ООО «Каштан М» о признании незаконным и отмене постановления по делу об административном правонарушении № 4-14.32-1037/00-22-13 от 11.10.2013, вынесенное ФАС России в отношении ООО «Каштан М».

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, ФАС России подало апелляционную жалобу, в которой просит его отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявления. В обоснование этого указывается, что заключение запрещенных «вертикальных» соглашений и участие в них правомерно квалифицировано Комиссией как нарушение пункта 1 части 2 статьи 11 Закона о защите конкуренции. ФАС России считает, что при квалификации нарушения доказала, что соглашение в отдельных случаях привело, к установлению минимальной цены перепродажи пищевой соды.

Считает, что «вертикальные» соглашения на рынке пищевой соды, в которых участвовало ОАО «ЕТК» в 2011 году, не могут быть признаны допустимыми в соответствии со статьей 12 Закона о защите конкуренции, так как доля ОАО «ЕТК» на данном рынке в 2011 году превышала 20%. Анализ конкурентной среды на рынке соды соответствует требованиям Приказа № 220.

По мнению ФАС России, признать вменяемые ОАО «ЕТК» и участникам «вертикальные» соглашения на рынке пищевой соды допустимыми в порядке части 1 статьи 13 Закона о защите конкуренции не представляется возможным.

Суд рассмотрел дело в отсутствие третьих лиц, извещенных надлежащим образом о месте и времени судебного разбирательства.

Представители заявителей в судебном заседании поддержали решение суда первой инстанции, просили решение суда первой инстанции оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

Представитель антимонопольного органа в судебном заседании поддержал доводы апелляционной жалобы, просил отменить решение суда первой инстанции, апелляционную жалобу удовлетворить.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст.ст.266 и 268 АПК РФ. Апелляционная инстанция, выслушав представителей участвующих в деле лиц, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, приходит к следующим выводам.

04.04.2013 антимонопольным органом вынесено решение по делу № 1 11/111-12 о признании нарушившими пункт 1 части 2 статьи 11 Закона о защите конкуренции : ОАО «ЕТК» и ООО «Агроресурс», ОАО «ЕТК» и ООО Торговый дом «СибСоль», ОАО ЕТК и ООО «Агрос 2003», ОАО «ЕТК» и ООО «Каштан М», ОАО «ЕТК» и ООО «Каштан СПб», ОАО «ЕТК» и ООО «Пензенская бакалейная компания», ОАО «ЕТК» и ООО «Поток», ОАО «ЕТК» и ООО «Селтинг», ОАО «ЕТК» и ООО «Став Трис», ОАО «ЕТК» и ООО «Челябхимпродукт» путем заключения запрещенных «вертикальных» соглашений, которые привели к установлению минимальной цены перепродажи пищевой соды, и участия в этих соглашениях.

Рассмотрение дела в отношении ООО «Салина Трейд» прекращено в связи с отсутствием в его действиях нарушений антимонопольного законодательства.

На основании указанного решения 12.08.2013 Начальником управления по борьбе с картелями ФАС ФИО9 составлен протокол № 4-14.32-1037/00-22-13 о совершении ООО «Каштан М» административного правонарушения, предусмотренного ст. 14.32 Кодекса РФ об административных правонарушениях РФ, а 11.10.2013 заместителем руководителя ФАС ФИО10 вынесено постановление №4-14.32-1037/00-22-13 о привлечении заявителя к административной ответственности в соответствии со ст. 14.32 Кодекса РФ об административных правонарушениях РФ в виде наложения штрафа в размере 6 298 395 рублей 15 копеек. Указанное постановление получено заявителем 05.11.2013.

Не согласившись с вынесенным решением антимонопольного органа, а также с постановлением о привлечении ООО «Каштан-М» к административной ответственности, заявители обратились в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Вопреки доводам, приведенным в апелляционной жалобе антимонопольного органа, решение суда первой инстанции об удовлетворении требований заявителей является законным и обоснованным.

В соответствии с п.1 ч.2 ст.11 Закона о защите конкуренции запрещаются «вертикальные» соглашения между хозяйствующими субъектами (за исключением «вертикальных» соглашений, которые признаются допустимыми в соответствии со ст. 12 настоящего Федерального закона), если такие соглашения приводят или могут привести к установлению цены перепродажи товара, за исключением случая, если продавец устанавливает для покупателя максимальную цену перепродажи товара.

В силу пп.19 ст.4 Закона о защите конкуренции «вертикальным» соглашением признается соглашение между хозяйствующими субъектами, один из которых приобретает товар, а другой предоставляет (продает) товар. Не является «вертикальным» соглашением агентский договор.

Положения Закона о защите конкуренции предусматривают перечень допустимых «вертикальных» соглашений (ст. 12), и перечень обстоятельств, на основании которых «вертикальные» соглашения могут быть признаны допустимыми (ст. 13).

Кроме того, в соответствии с ч.6 ст. 11 Закона о защите конкуренции, хозяйствующий субъект вправе представить доказательства того, что заключенное им соглашение, в отношении которого усматриваются признаки, предусмотренные ч.2 ст. 11 Закона, может быть признано допустимым в силу ст. 12 или ч.1 ст. 13 Закона о защите конкуренции.

Как верно указано в решении суда первой инстанции, с учетом положений Закона о защите конкуренции, при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства путем заключения запрещенного «вертикального» соглашения, антимонопольный орган обязан установить наличие следующих обстоятельств: факт заключения запрещенного «вертикального» соглашения и участия в нем сторон; отсутствие оснований для признания «вертикального» соглашения допустимым в соответствии со ст. 12 Закона о защите конкуренции, отсутствие оснований для признания «вертикального» соглашения допустимым в порядке ст. 13 Закона о защите конкуренции.

В случае недоказанности хотя бы одного из перечисленных обстоятельств антимонопольный орган не вправе признавать «вертикальное» соглашение запрещенным в порядке ч.2 ст.11 Закона о защите конкуренции.

Из текста оспариваемого решения антимонопольного органа следует, что Гидрокарбонат натрия NaHC03 (другие названия: питьевая сода, пищевая сода, бикарбонат натрия, натрий двууглекислый) - кислая соль угольной кислоты и натрия, обыкновенно представляет собой мелкокристаллический порошок белого цвета. Используется в пищевой промышленности в качестве основного или дополнительного разрыхлителя при выпечке, в медицине - как нейтрализатор ожогов кожи человека кислотами и снижения кислотности желудочного сока, в химической промышленности - для производства красителей, пенопластов и других органических продуктов, фтористых реактивов, товаров бытовой химии, наполнителей в огнетушителях, для отделения двуокиси углерода, сероводорода из газовых смесей.

Пищевая сода нетоксична, пожаро- и взрывобезопасна. Срок годности данного продукта не ограничен.

Единственным производителем пищевой соды на территории Российской Федерации является ОАО «Сода».

Вступившим в законную силу решением Башкортостанского УФАС России от 03.08.2011 по делу № А-80/11-11 ОАО «Сода» и ОАО «ЕТК» были признаны нарушившими пункты 3,8 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции путем заключения и реализации соглашения, которое привело к разделу товарного рынка реализации пищевой соды по составу продавцов или покупателей и созданию препятствий доступу на товарный рынок пищевой соды другим хозяйствующим субъектам.

Комиссией по делу № 1 11/111-12 установлено, что в период 2009-2010 ОАО «Сода» производило и реализовывало 97,7 % бикарбоната натрия в географических границах Российской Федерации.

На основании информации и документов, имеющихся в материалах дела № 1 11/111-12 Комиссия пришла к выводу о том, что с декабря 2010 года по апрель 2011 года включительно, ОАО «ЕТК», имея долю на товарном рынке бикарбоната натрия не менее 90%, выступало инициатором заключения со своими покупателями дистрибьюторских соглашений, реализация которых приводила или могла привести к установлению цены перепродажи товаров, так как их предметом являлось установление минимальной цены перепродажи пищевой соды расфасованной в пачках по 500 гр. и в мешках по 40 кг. (далее -Соглашения).

Подобные Соглашения были заключены ОАО «ЕТК» с ООО «Каштан М» (Соглашение действовало с декабря 2010 года по 30.04.2011 года); ООО «Каштан СПб» (Соглашение действовало с 30.11.2010 года по 30.04.2011 года); ООО «Поток» (Соглашение действовало с декабря 2010 года по 30.04.2011 года); ООО «Селтинг» (Соглашение действовало с 30.11.2010 года по 30.04.2011 года); ООО «Аргос 2003» (Соглашение действовало с 29.11.2010 года по 30.04.2011 года); ООО Торговый Дом «Сибсоль» (Соглашение действовало с 01.12.2010 по 30.04.2011 года); ООО «Челябхимпродукт» (Соглашение действовало с декабря 2010 года по 30.04.2011 года); ООО «Став Трис» (Соглашение действовало с 03.12.2010 по 30.04.2011 года); ООО «Агроресурс» (Соглашение действовало с 03.12.2010 по 30.04.2011 года); ООО «Пензенская бакалейная компания» (Соглашение действовало с 30.11.2010 по 30.04.2011 года).

Для установления доли ОАО «Единая торговая компания» на товарном рынке пищевой соды в 2011 году ФАС России был проведен анализ товарного рынка пищевой соды и подготовлен Аналитический отчет от 20.02.2013 № 06-60 (далее - Анализ рынка).

Комиссией было установлено, что доля ОАО «ЕТК» на рынке пищевой соды, как покупателя для дальнейшей перепродажи указанного товара на внутреннем рынке Российской Федерации, в среднем за 2011 год составила 30,5%.

Таким образом, Комиссией было установлено, что «вертикальные» соглашения на рынке пищевой соды, в которых участвовало ОАО «ЕТК» в 2011 году, не могут быть признаны допустимыми в соответствии со статьей 12 Закона о защите конкуренции, так как доля ОАО «ЕТК» на данном рынке в 2011 году превышала 20%.

Судебная коллегия соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что ФАС России не доказала факт заключения ОАО «ЕТК» и каждым из Участников запрещенных «вертикальных» соглашений, которые привели к установлению минимальной цены перепродажи пищевой соды, и участия в них в период с декабря 2010г. по апрель 2011.

В обоснование правомерности оспариваемого решения и доводов апелляционной жалобы, антимонопольный орган указывает, что в период с декабря 2010г. по апрель 2011г. ОАО «ЕТК» с каждым из Участников были заключены и исполнялись дистрибьюторские соглашения, которые обязывали дистрибьютора при реализации пищевой соды соблюдать определенную ценовую политику.

Как следует из фактических обстоятельств дела и достоверно установлено судом первой инстанции, во вменяемый антимонопольным органом период (декабрь 2010г. -апрель 2011г.) ОАО «ЕТК» на рынке пищевой соды заключались различные гражданско-правовые договоры, включая договоры поставки и дистрибьюторские соглашения.

В период с 29 ноября по 03 декабря 2010г. ОАО «ЕТК» были заключены дистрибьюторские соглашения на поставку пищевой соды со сроком действия до 31 декабря 2010г. со следующими лицами (Участниками): ООО «Каштан СПб», ООО «Селтинг», ООО «Аргос 2003», ООО «СтавТрис».

Рассматриваемые соглашения предусматривали обязанность ОАО «ЕТК» передать товар (пищевую соду), а дистрибьюторов - приобрести товар и организовать его продажу на определенной территории, что отвечает признакам дистрибьюторских соглашений.

Дистрибьюторские соглашения включали условие, согласно которому ценовая политика устанавливалась самим дистрибьютором исходя из рыночной ситуации

Срок действия заключенных дистрибьюторских соглашений составлял 1 месяц (до 31 декабря 2010г.). При этом, указанный период не соответствует периоду действия запрещенных «вертикальных» соглашений, вменяемому ФАС России (декабрь 2010г. - апрель 2011г.).

Учитывая изложенное, судом первой инстанции сделан правильный вывод о том, что заключением дистрибьюторских соглашений как таковых участники рынка пищевой соды не нарушили положения антимонопольного законодательства.

С иными лицами, поименованными в решении ФАС России, соглашения, отвечающие признакам дистрибьюторских, ОАО «ЕТК» не заключались.

Антимонопольный орган в апелляционной жалобе указывает, что факт заключения ОАО «ЕТК» «вертикальных» соглашений, которые привели или могли привести к установлению минимальной цены перепродажи товара на товарном рынке пищевой соды и дальнейшее участие в этих соглашениях, подтверждается документами и информацией, полученными в ходе внеплановых проверок хозяйствующих субъектов, осуществляющих деятельность на товарном рынке бикарбоната натрия, и представленными в качестве ответов на запросы документами, а также выводами, сделанными по результатам анализа соблюдения заявителями ценовой политики по реализации пищевой соды, определенной ОАО «ЕТК».

Вместе с тем, судебная коллегия считает, что сам по себе перечень документов не подтверждает факт заключения ОАО «ЕТК» и каждым из Участников запрещенных «вертикальных» соглашений. Анализ указанных документов и их отношение к изложенным антимонопольным органом обстоятельствам отсутствует.

Судом первой инстанции сделаны правильные выводы о том, что переписка, на которую ссылается антимонопольный орган, не позволяет установить договорные отношения, к которым относятся эти документы, обязательства, во исполнение которых они были составлены и прочие обязательства, являющиеся существенными для характеристики соглашений как «вертикальных».

Электронные письма, на которые ссылается антимонопольный орган, носят рабочий характер, вся указанная переписка велась между сотрудниками других фирм и попала в адрес ООО «Каштан М», ООО «Каштан СПб» либо в качестве пересылки, либо в качестве массовой рассылки, но при этом не была адресована непосредственно Заявителям. При этом Заявители не могут отвечать за действия и переписку сторонних организаций и их сотрудников; упоминание предприятий Заявителей в том контексте, который изложен, не свидетельствует о заключении ими запрещенного антимонопольным законодательством соглашения.

Из имеющихся в материалах дела № 1 11/111-12 документов невозможно установить как сам характер отношений лиц, которым вменяется заключение дистрибьюторских соглашений, так и направленность отношений на передачу товара одним лицом и принятие его другим, что является обязательным для квалификации соглашений как «вертикальных» в соответствии с пп.19 ст.4 Закона о защите конкуренции».

Судебная коллегия соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что ФАС России, что участники рынка самостоятельно определяли ценовую политику в соответствии с условиями рынка, факт установления минимальной цены перепродажи пищевой соды ФАС России не доказан.

Антимонопольный орган в апелляционной жалобе указывает, что ФАС России при квалификации нарушения доказал, что соглашение в отдельных случаях привело, к установлению минимальной цены перепродажи пищевой соды.

Вместе с тем, как установлено судом первой инстанции, дистрибьюторские соглашения, которые были заключены между ОАО «ЕТК» и ООО «Каштан СПб», ООО «Селтинг», ООО «Аргос 2003», ООО «СтавТрис», не содержали положений об установлении цены товара и/или цены его перепродажи.

Напротив, дистрибьюторские соглашения предполагали самостоятельное определение дистрибьюторами ценовой политики (размера наценки на реализуемый товар) в соответствии с условиями рынка пищевой соды.

Так, например, п.1.10 Дистрибьюторского соглашения от 29.11.2010 между ОАО «ЕТК» и ООО «Аргос 2003» установлено: «Ценовая политика в декабре устанавливается самим дистрибьютором исходя из рыночной ситуации».

П.1.10 Дистрибьюторского соглашения от 30.11.2010 между ОАО «ЕТК» и ООО «Селтинг», п.1.10 Дистрибьюторского соглашения от 30.11.2010 между ОАО «ЕТК» и ООО «Каштан СПб», п.1.10 Дистрибьюторского соглашения от 03.12.2010 между ОАО «ЕТК» и ООО «СтавТрис» установлено: «В декабре месяце дистрибьютор устанавливает наценку в соответствии с рыночными условиями».

Указанные обстоятельства подтверждают, что Участниками, с которыми ОАО «ЕТК» были заключены дистрибьюторские соглашения, проводилась самостоятельная ценовая политика в соответствии с условиями рынка пищевой соды.

Иные Участники, с которыми дистрибьюторские соглашения не были
заключены, также проводили самостоятельную ценовую политику.

Со стороны рассматриваемых лиц в материалы дела № 1 11/111-12 представлены пояснения о порядке формирования закупочной цены и цены реализации соды пищевой. Участники пояснили, что закупочную цену на пищевую соду формировали поставщики ОАО «Сода» и ОАО «ЕТК». Цена реализации формировалась с учетом всех произведенных затрат индивидуально с каждым покупателем и зависела от характера доставки (транспортом поставщика или покупателя, дальности поездки и количества доставляемого груза, количества приобретаемой соды пищевой), а также от включения в цену транспортных расходов по доставке с завода-изготовителя и налогов (см., например, Письмо ООО "Пензенская бакалейная компания" от 22.01.2013г.).

Из изложенного следует, что цена перепродажи товара определялась самими Участниками на основании рыночных условий; цена перепродажи, в т.ч. минимальная, на рынке пищевой соды принудительно не устанавливалась.

В этой связи является законным и обоснованным вывод суда первой инстанции о том, что Участники, являясь самостоятельными юридическими лицами, устанавливали цену на продажу товара исходя из собственной политики ценообразования, с учетом рыночных условий.

В качестве доказательства установления минимальной цены перепродажи пищевой соды ФАС России приводит имеющуюся в материалах дела № 1 11/111-12 ценовую политику, которая представляет собой таблицу цен, без указания наименования товара, в отношении которого она составлена; не подписана; не содержит сведений об авторе; не содержит сведений об адресате; не позволяет установить, на какие договорные отношения она распространяет свое действие.

Доказательства исполнения этой ценовой политики участниками рынка при реализации пищевой соды антимонопольным органом не представлено.

Более того, в решении ФАС России приведена Таблица 1, содержащая сравнительный анализ цен Участников с ценами, определенными в ценовой политике, который вопреки доводам антимонопольного органа об обратном показал, что при реализации пищевой соды Участники следовали исключительно собственным представлениям о формировании цены перепродажи товара.

Например, процент соблюдения ценовой политики на пищевую соду в пачке по 500 гр у ООО «Поток» составил 0 %, у ООО «Каштан М» - 14,3 %. Процент соблюдения ценовой политики на пищевую соду в мешках по 40 кг у ООО «Каштан М» составил 20,9 %, у ООО «Аргос 2003» - 41,7 %, у ООО «Пензенская бакалейная компания» - 43,5 %.

Столь низкий процент совпадения свидетельствует о том, что цена формировалась под влиянием иных факторов, воздействующих на рынок, а не в силу указаний со стороны ОАО "ЕТК".

Таким образом, является законным и обоснованным вывод суда первой инстанции о том, что данный факт является однозначным доказательством того, что Заявители не участвовали ни в каком соглашении и не придерживались никаких рекомендованных цен, а действовали исключительно в соответствии со своей ценовой политикой.

Иные доказательства установления цены перепродажи товара в материалах дела отсутствуют.

При этом, ФАС России не проводилась проверка на соответствие рыночным ценам цены перепродажи пищевой соды, устанавливаемой Участниками.

Между тем, соответствие устанавливаемых участниками рынка цен рыночным условиям исключает саму возможность квалификации их действий как нарушающих положения антимонопольного законодательства.

Без оценки этих обстоятельств ФАС России не имела фактических и правовых оснований для признания поведения участников рынка пищевой соды нарушающим ограничения, установленные Законом о защите конкуренции.

Судебная коллегия соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что ФАС России не доказала, что заключенные «вертикальные» соглашения ОАО «ЕТК» с каждым из Участников не являются допустимыми в соответствии со ст.12 Закона о защите конкуренции.

Статья 12 Закона о защите конкуренции предусматривает перечень допустимых «вертикальных» соглашений, к которым относятся: договоры коммерческой концессии; «вертикальные» соглашения между лицами, доля каждого из которых на любом товарном рынке не превышает 20%.

В этой связи суд первой инстанции законно и обоснованно пришел к выводу, что «при рассмотрении дел о запрещенных «вертикальных» соглашениях антимонопольный орган обязан установить наличие либо отсутствие признаков допустимых «вертикальных» соглашений, предусмотренных ст.12 Закона о защите конкуренции.

Применительно к рассматриваемому спору, с учетом положений ч.2 ст.12 Закона, ФАС России была обязана установить долю каждого из участников вменяемого «вертикального» соглашения на внутреннем товарном рынке пищевой соды.

Как следует из оспариваемого решения антимонопольного органа, для установления доли ОАО «ЕТК» на товарном рынке пищевой соды в 2011г. антимонопольным органом был проведен анализ товарного рынка пищевой соды и подготовлен Аналитический отчет от 20.02.2013 № 06-60 (далее - Отчет), согласно которому доля ОАО «ЕТК» на данном рынке в 2011 году составляет 30,5 %.

На этом основании антимонопольный орган пришел к выводу, что «вертикальные» соглашения на рынке пищевой соды, в которых участвовало ОАО «ЕТК» в 2011 году, не могут быть признаны допустимыми в соответствии со ст. 12 Закона о защите конкуренции, так как доля названного Общества превышала 20%.

Вместе с тем, судебная коллегия считает, что отчет, положенный в основу оспариваемого решения, не соответствует требованиям Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденным Приказом ФАС России от 28.04.2010 № 220 и не позволяет достоверно установить долю ОАО «ЕТК», как участника «вертикального соглашения» на рынке пищевой соды в период с декабря 2010 по апрель 2011.

Отчет не содержит все обязательные сведения, установленные п. 1.3 Приказа № 220, а именно: при проведении анализа не определялся уровень концентрации товарного рынка и оценка состояния конкурентной среды.

В силу п. 1.3 Приказа № 220 при проведении анализа состояния конкуренции на
товарном рынке антимонопольный орган обязан определить временной интервал исследования.

В соответствии с п.2.1 Приказа № 220 временной интервал исследования товарного рынка определяется в зависимости от цели исследования, особенностей товарного рынка и доступности информации.

При этом п.2.4 Приказа установлено, что все характеристики товарного рынка определяются в пределах одного установленного временного интервала.

Материалами дела установлено, что ОАО «ЕТК» и Участникам вменяется заключение и участие в запрещенном «вертикальном» соглашении в период с декабря 2010г. по апрель 2011г.

Тогда как, согласно разделу 2 Отчета временным интервалом исследования являлся период с 01 января 2011г. по 31 декабря 2011г.

При этом Отчетом установлено, что доля ОАО «ЕТК» на внутреннем рынке пищевой соды в 2011г. составила 30,5% (из общего объема закупки у ОАО «Сода» с целью дальнейшей перепродажи указанного товара)".

Таким образом, в нарушение п.2.1. Приказа № 220, представленный ФАС России Отчет не содержит сведений и характеристик рынка, отвечающих целям исследования во взаимосвязи с периодом действия вменяемых соглашений.

При этом, применение среднего показателя за период, существенно превышающий период вменения, не допустимо.

Нормами Приказа № 220 установлен порядок расчета объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке.

Так, п.6.1 Приказа № 220 установлено, что расчет общего объема товарной массы в обороте за определенный период времени в продуктовых и географических границах рассматриваемого рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке осуществляется на основании одного из следующих показателей: объем продаж, объем поставок, объем выручки, объем перевозок, объем производства, объем производственных мощностей, объем запасов ресурсов, объем товара в соответствии с заключенными договорами.

Основным показателем для расчета объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке является объем продаж (поставок) на рассматриваемом товарном рынке. Иные показатели используются в тех случаях, когда из-за отраслевых особенностей они позволяют более точно охарактеризовать положение хозяйствующих субъектов на рассматриваемом товарном рынке с точки зрения конкуренции".

При этом, как следует из п.6.3 Приказа № 220, доля хозяйствующего субъекта на товарном рынке рассчитывается как выраженное в процентах отношение показателя, характеризующего объем товарной массы, поставляемой данным хозяйствующим субъектом на рассматриваемый товарный рынок, к показателю, характеризующему объем рассматриваемого товарного рынка. Доля хозяйствующего субъекта на товарном рынке определяется применительно к установленному временному интервалу.

Рассчитывая долю ОАО «ЕТК» на рынке пищевой соды, ФАС России указала, что таковая в 2011г. составила 30,5% (из общего объема закупки у ОАО «Сода» с целью дальнейшей перепродажи указанного товара)".

Таким образом, для расчета доли ФАС России применен показатель общий объем закупки одного из участников рынка с целью дальнейшей перепродажи, который Приказом № 220 не предусмотрен, и такой показатель не соотносится с периодом вменения запрещенного «вертикального» соглашения.

Расчет долей с использованием показателей, предусмотренных Приказом № 220, не производился.

В этой связи является законным и обоснованным вывод суда первой инстанции о том что, анализ рынка, проведенный с применением не предусмотренных специальными нормативными актами способов расчетов экономических показателей и без применения обязательных способов расчетов, не является обоснованным.

Более того, в Отчете присутствует расчет только по доле ОАО «ЕТК», доля же остальных субъектов на рынке антимонопольным органом не устанавливалась.

При этом, в силу п.1 ч.2 ст. 11 Закона о защите конкуренции для квалификации поведения хозяйствующих субъектов как противоправных действий необходимо определение доли на товарном рынке каждого хозяйствующего субъекта.

Поскольку расчет долей каждого из участников «вертикальных» соглашений с использованием показателей, предусмотренных Приказом № 220, антимонопольным органом не производился, судом первой инстанции сделан правильный вывод о недоказанности ФАС России того, что доля участников «вертикальных» соглашений на рынке пищевой соды превышала 20%, а следовательно, отсутствуют основания для признания поведения хозяйствующих субъектов противоправными, а вменяемых «вертикальных» соглашений допустимыми в соответствии со ст.12 Закона о защите конкуренции.

Судебная коллегия соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что заключенные «вертикальные» соглашения ОАО «ЕТК» с каждым из Участников подлежали признанию допустимыми в соответствии с ч.1 ст.13 Закона о защите конкуренции.

Частью 1 ст.13 Закона о защите конкуренции установлено, что соглашения, предусмотренные ч.2 ст.11 Закона, могут быть признаны допустимыми, если: такими соглашениями не создается возможность для отдельных лиц устранить конкуренцию на соответствующем товарном рынке (именно устранить, а не ограничить); такими соглашениями не налагаются на их участников или третьих лиц ограничения, не соответствующие достижению целей соглашений; результатом таких соглашений является или может являться: совершенствование производства, реализации товаров или стимулирование технического, экономического прогресса либо повышение конкурентоспособности товаров российского производства на мировом товарном рынке; получение покупателями преимуществ (выгод), соразмерных преимуществам (выгодам), полученным хозяйствующими субъектами в результате соглашений.

При оценке допустимости заключенных «вертикальных» соглашений в порядке ч.1 ст.13 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган обязан установить, были ли заключены данные соглашения в допустимых пределах осуществления гражданских прав либо ими налагаются на контрагентов неразумные ограничения или ставятся необоснованные условия реализации контрагентом своих прав (п. 4 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.06.2008 № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства»).

Как установлено судом первой инстанции, заключение дистрибьюторских соглашений не создавало возможность для отдельных лиц устранить конкуренцию на рынке пищевой соды, в действиях участников рынка пищевой соды отсутствовали признаки ограничений, не соответствующих достижению целей дистрибьюторских соглашений.

Кроме того, как верно указано в решении суда первой инстанции пищевая сода является мелкорозничным товаром народного потребления, широко используемым в быту (наряду с солью, сахаром, спичками и проч.). Отсутствие в свободной продаже таких товаров негативно сказывает на жизнеобеспечении населения.

Поддержание сбыта этой продукции, возможность планирования поставок в долгосрочной перспективе и бесперебойное обеспечение населения мелкорозничным товаром народного потребления, бесспорно, отвечает интересам конечных покупателей.

ОАО «Сода», являющееся единственным российским заводом-производителем пищевой соды, не располагает соответствующими ресурсами для организации бесперебойного сбыта продукции на всей территории Российской Федерации.

Преимуществом посреднической деятельности в этом случае является возможность установления не обычных договорных связей, направленных на реализацию товара, а системы таких связей, которые обеспечивают как сбыт товара, так и его потребление.

Организация сбыта товара через посредника позволяет перераспределять поставки по всей территории страны, охватить все труднодоступные районы, обеспечить население продукцией первой необходимости в тех объемах, в которых нуждается конкретный потребитель. В этой связи заключение дистрибьюторских соглашений в принципе, а на рынке товаров народного потребления - особенно, не оказывает негативного воздействия на конкуренцию, а, напротив, имеет положительный эффект для конечного покупателя".

В этой связи является законным и обоснованным вывод суда первой инстанции о то, что сбыт пищевой соды через профессионального посредника, который сможет обеспечить мониторинг рынка и проконтролировать, чтобы товары рассматриваемой категории оказывались на полках в магазинах в каждой, даже труднодоступной, точке страны, приводит к совершенствованию производства, реализации товара, получению покупателями преимуществ, соразмерных преимуществам, полученным хозяйствующими субъектами в результате заключения дистрибьюторских соглашений.

При таких обстоятельствах, следует признать, что заключением вменяемых антимонопольным органом дистрибьюторских соглашений: не была создана возможность для отдельных лиц устранить конкуренцию на рынке пищевой соды, напротив, соглашения были заключены на конкурентных (рыночных) условиях; на участников соглашений или третьих лиц не налагались ограничения, не соответствующие достижению целей дистрибьюторских соглашений; были достигнуты положительные результаты, заключающиеся в совершенствовании производства, реализации товара, получении покупателями преимуществ, соразмерных преимуществам, полученным хозяйствующими субъектами при заключении дистрибьюторских соглашений, в указанно связи вменяемые ОАО «ЕТК» и Участникам «вертикальные» соглашения подлежали признанию допустимыми в соответствии с ч.1 ст.13 Закона о защите конкуренции, а потому, антимонопольный орган был не вправе квалифицировать действия ОАО «ЕТК» и Участников на рынке пищевой соды, как нарушающие п.1 ч.2 cт.11 Закона о защите конкуренции.

С учетом изложенного, судебная коллегия соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что оспариваемое решение ФАС России вынесено в нарушение положений пп.19 ст.4, п.1 ч.2 ст.11, ст.12 и ч.1 ст.13 Закона о защите конкуренции, нарушает права и законные интересы заявителей, вопреки доводам антимонопольного органа об обратном.

Постановление ФАС России по делу об административном правонарушении №4-14.32-1037/00-22-13 от 11.10.2013г. правомерно признано судом первой инстанции незаконным, как вынесенное на основании решения от 04.04.2013 по делу №1 11/111-12, признанного недействительным .

При таких обстоятельствах, апелляционный суд считает решение суда по настоящему делу законным и обоснованным, принятым с учетом фактических обстоятельств, материалов дела и действующего законодательства, в связи с чем, полагает, что апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит, поскольку указанные в ней доводы не влияют на законность и обоснованность правильного по существу решения суда первой инстанции.

руководствуясь ст.ст.266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

П О С Т А Н О В И Л :

решение Арбитражного суда г.Москвы от «07» февраля 2014 года по делу №А40-75519/13 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья: С.Л.Захаров

Судьи: Л.А. Москвина

И.Б. Цымбаренко

Телефон справочной службы суда – 8 (495) 987-28-00.