Гражданский кодекс часть 1

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ЖСК «Перекоп» на решение Арбитражного суда г. Москвы от 22 января 2019 года по делу № А40-183785/2017, принятое судьей Ильиной Т.В.

по иску ПАО «Мосэнергосбыт» (ОГРН <***>, юр.адрес: 117312, <...>) к ЖСК «Перекоп» (ОГРН <***>, юр.адрес: 129348, <...>) о взыскании денежных средств

третье лицо: ПАО «МОЭСК»

при участии в судебном заседании представителей:

от истца: ФИО1 (доверенность от 22.05.2018)

от ответчика: ФИО2 (доверенность от 01.09.2017)

от третьего лица: ФИО3 (доверенность от 14.03.2019)

УСТАНОВИЛ:

Иск заявлен о взыскании задолженности в размере 1 744 886 руб. 88 коп., неустойки в размере 23 730 руб. 46 коп., неустойки в размере 1/300 ставки рефинансирования, начисленной на сумму задолженности за период с 28.09.2017 г. по 08.11.2017 г., неустойки в размере 1/130 ставки рефинансирования, начисленной на сумму задолженности за период с 09.11.2017 г. по дату фактической оплаты долга (с учетом увеличения исковых требований, принятого судом в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено ПАО «МОЭСК».

Решением суда от 14 мая 2018 года, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 27 июля 2018 года, исковые требования удовлетворены.

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 13 ноября 2018 года решение суда и постановление суда апелляционной инстанции отменены, дело направлено на новое рассмотрение в арбитражный суд первой инстанции.

Суд кассационной инстанции указал следующее.

При рассмотрении настоящего дела судами не исследованы обстоятельства, связанные с соблюдением порядка ввода прибора учета в эксплуатацию, в том числе, надлежащего опломбирования спорного прибора учета при его установке.

Кроме того, судами не учтена правовая позиция, изложенная в пункте 17 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации № 3 (2016), в связи с чем, сделан ошибочный вывод о необходимости применения к спорным правоотношениям сторон Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 04 мая 2012 года № 442, вместо Правил предоставления коммунальных услуг собственникам и пользователям помещений в многоквартирных домах и жилых домов, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 6 мая 2011 г. № 354.

При новом рассмотрении дела суду следует учесть изложенное, проверить соблюдение установленного действующим законодательством порядка и способа опломбирования прибора учета электроэнергии, установить кто конкретно несет ответственность за надлежащее опломбирование такого прибора, а также возможность изменения способа опломбирования прибора учета (без использования пломбировочного винта) не нарушив при этом сохранность ранее установленной пломбы, дать оценку всем представленным доказательствам в их совокупности и взаимной связи, установить обстоятельства с учетом с учетом правовой позиции, изложенной в пункте 17 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации № 3 (2016), исходя из которых, принять по делу законный и обоснованный судебный акт.

При повторном рассмотрении дела, решением суда первой инстанции исковые требования удовлетворены.

Ответчик не согласился с решением суда и подал апелляционную жалобу, в которой просит отменить решение суда ввиду его незаконности и необоснованности, в удовлетворении иска отказать.

В обоснование апелляционной жалобы ссылается на то, что акт о неучтенном потреблении содержит недостоверные сведения, поскольку составлен в одностороннем порядке и потребитель о проверке приборов учета не уведомлялся и не присутствовал. В акте о неучтенном потреблении не указано, в каком порядке проводилась проверка, в плановом или внеплановом, акт не содержит реквизитов сторон и не скреплен печатью обществ. Факт безучетного потребления электроэнергии не установлен. Согласно пункту 3.5 приложения №4 к договору объем безучетной электроэнергии рассчитывается не более чем за шесть месяцев. В отношении ЖСК неправомерно определение объема и стоимости безучетной электроэнергии по постановлению Правительства Российской Федерации от 4 мая 2012 г. № 442, а следует применять положения постановления Правительства РФ от 06.05.2011г. №354. При этом, по другому делу №А40-240850/2015 отказано в иске сетевой организации о взыскании с ПАО «Мосэнергосбыт» стоимости оказанных услуг в отношении объема электроэнергии, установленного рассматриваемым актом о неучтенном потреблении.

Истец и третье лицо представили письменные пояснения по делу, в которых возражают против доводов жалобы, просят ее оставить без удовлетворения, а решение суда без изменения, указывая на то, что доводы ответчика не могут служить основанием для отмены решения суда.

Рассмотрев дело в порядке статей 123, 156, 266, 268 и 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, заслушав объяснения представителей лиц, участвующих в деле, изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции считает решение суда подлежащим изменению в связи с неполным выяснением обстоятельств, имеющих значение для дела.

При исследовании обстоятельств дела установлено, что истец в рамках заключенного с ответчиком договора от 01.09.2009г. №97513561 поставляет последнему электроэнергию, которую ответчик обязан оплачивать.

Поскольку в результате проверки приборов учета выявлено безучетное потребление электроэнергии, стоимость которой ответчик в досудебном порядке не оплатил, истец обратился в арбитражный суд с настоящим иском.

Правовые основы функционирования розничных рынков электрической энергии установлены Основными положениями функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденные постановлением Правительства Российской Федерации от 4 мая 2012 г. № 442.

Пунктом 2 Основных положений дано понятие «безучетному потреблению» - потребление электрической энергии с нарушением установленного договором энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности), договором оказания услуг по передаче электрической энергии) и настоящим документом порядка учета электрической энергии со стороны потребителя (покупателя), выразившимся во вмешательстве в работу прибора учета (системы учета), обязанность по обеспечению целостности и сохранности которого (которой) возложена на потребителя (покупателя), в том числе в нарушении (повреждении) пломб и (или) знаков визуального контроля, нанесенных на прибор учета (систему учета), в несоблюдении установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора учета (системы учета), а также в совершении потребителем (покупателем) иных действий (бездействий), которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии (мощности).

Пункт 167 Основных положений предусматривает, что субъекты электроэнергетики, обеспечивающие снабжение электрической энергией потребителей, в том числе гарантирующие поставщики (энергосбытовые, энергоснабжающие организации) и сетевые организации, в соответствии с настоящим разделом проверяют соблюдение потребителями (производителями электрической энергии (мощности) на розничных рынках) требований настоящего документа, определяющих порядок учета электрической энергии, условий заключенных договоров энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности)), договоров оказания услуг по передаче электрической энергии, договоров оказания услуг оперативно-диспетчерского управления, а также проводят проверки на предмет выявления фактов безучетного и бездоговорного потребления электрической энергии.

Соответствующая проверка узлов учета электроэнергии проведена сетевой организации в отношении ответчика, о чем составлен акт проверки от 05.10.2015г., которым установлено истечение межповерочного интервала приборов учета, нарушение пломбировки (т.1 л.д.44).

Данный акт проверки подписан председателем правления ЖСК «Перекоп», поэтому несостоятельны доводы ответчика о том, что потребитель о проверке приборов учета не уведомлялся и не присутствовал.

Довод ответчика о том, что установленное нарушение в виде того, что пломбировочная проволока не продета в пломбировочный винт не отвечает признакам безучетного потребления, является несостоятельным, поскольку это нарушение свидетельствует о нарушении пломбы, что в силу пункта 2 Основных положений является безучетным потреблением.

Относительно указания суда кассационной инстанции о том, что при рассмотрении настоящего дела судами не исследованы обстоятельства, связанные с соблюдением порядка ввода прибора учета в эксплуатацию, в том числе, надлежащего опломбирования спорного прибора учета при его установке, судом апелляционной инстанции установлено, что в 2011 году истцом проведена проверка прибора учета, по результатам которой составлен акт проверки (т.2 л.д.37), которым выявлено наличие пломбы, при этом указано, что при наличии недостатков, акт не составляется.

Таким образом, судом апелляционной инстанции установлено надлежащее опломбирование рассматриваемого прибора учета до спорной проверки, проведенной 05.10.2015г.

Доказательств обратного ответчиком не представлено.

Таким образом, безучетное потребление ответчиком электроэнергии правомерно установлено судом первой инстанции.

Акт о неучтенном потреблении составлен 05.10.2015г. и так же подписан ответчиком с оговоркой, что представитель с актом не согласен (т.1 л.д.41). Вместе с тем, обоснования несогласия с актом не приведено, а в акте проверки замечаний ответчиком не заявлено, поэтому суд апелляционной инстанции признает акт о нечтенном потреблении надлежащим доказательством факта безучетного потребления ответчиком электроэнергии.

В этой связи, несостоятельны утверждения ответчика о том, что акт о неучтенном потреблении составлен в одностороннем порядке и содержит недостоверные сведения.

То обстоятельство, что в акте о неучтенном потреблении не указано, в каком порядке проводилась проверка, в плановом или внеплановом, акт не содержит реквизитов сторон и не скреплен печатью обществ, не опровергает установленного факта безучетного потребления, при том, что подпись председателя правления ЖСК в акте о неучтенном потреблении заверена печатью.

Довод ответчика о том, что согласно пункту 3.5 приложения №4 к договору объем безучетной электроэнергии рассчитывается не более чем за шесть месяцев, подлежит отклонению, как противоречащий принятым после заключения сторонами договора Основным положениям №442 (пункт 195).

Доводы ответчика о том, что по другому делу №А40-240850/2015 отказано в иске сетевой организации о взыскании с ПАО «Мосэнергосбыт» стоимости оказанных услуг в отношении объема электроэнергии, установленного рассматриваемым актом о неучтенном потреблении, подлежат отклонению, поскольку по другому делу судом уменьшена стоимость оказанных услуг в отношении исполнителей услуг.

Доводы ответчика о том, что в отношении ЖСК неправомерно определение объема и стоимости безучетной электроэнергии по постановлению Правительства Российской Федерации от 4 мая 2012 г. № 442, а следует применять положения постановления Правительства РФ от 06.05.2011г. №354, несостоятельны, поскольку установлено не бездоговорное потребление, а безучетное потребление электроэнергии, стоимость которого с ответчика взыскивает не сетевая организация, а гарантирующий поставщик, с которым ответчиком заключен договор энергоснабжения.

Данные выводы суда апелляционной инстанции согласуются с правовой позицией Верховного Суда РФ (определения ВС РФ от 01.02.2018г. №305-ЭС17-20348, от 15.11.2018г. №306-ЭС18-10584) и Арбитражного суда Московского округа (постановление АС МО от 22.10.2018г. по делу №А40-140633/2017).

В силу пункта 195 Основных положений, объем безучетного потребления электрической энергии определяется с применением расчетного способа, предусмотренного подпунктом "а" пункта 1 приложения № 3 к настоящему документу.

Законодатель в пункте 195 Основных положений и приложении № 3 к Основным положениям определяет максимально возможный период, за который рассчитывается объем безучетно потребленной электроэнергии, связывая его с датой предыдущей проверки.

Однако это положение пункта 195 Основных положений не свидетельствует о том, что в любом случае безучетного потребления применяется такой максимальный период.

В спорном случае дата начала начисления истцом не связана с предыдущей проверкой либо датой, когда она должна была иметь место, но не была проведена. Истец для расчета произвольно берет максимально возможный период согласно приложению № 3 к Основным положениям - 8 760 часов (24 часа в сутки 365 дней), нарушая установленный в договоре временной отрезок числа часов работы в месяц (графа 8 таблицы 2 приложения №2 к договору), равный 360.

В этой связи, объем безучетного потребления электрической энергии составит 173 448 КВт*ч., соответственно стоимость – 774 735, 69 рублей.

Неустойка в сумме 10 536, 41 рублей начислена обоснованно, что ответчиком не оспорено.

Учитывая изложенное, иск правомерен о взыскании задолженности в размере безучетного потребления электроэнергии - 774 735 руб. 69 коп., и начисленной в соответствующем размере неустойки, а в удовлетворении остальной части иска следует отказать.

Судебные расходы между сторонами распределяются в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 110, 176, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л :

Решение Арбитражного суда города Москвы от 22 января 2019 года по делу № А40-183785/2017 изменить.

Взыскать с ЖСК «Перекоп» (ОГРН <***>) в пользу ПАО «Мосэнергосбыт» (ОГРН <***>) долг в размере 774 735 руб. 69 коп., неустойку, начисленную за период с 11.08.2017г. по 27.09.2017г. в сумме 10 536 руб. 41 коп. и неустойку в размере 1/130 процентной ставки рефинансирования ЦБ РФ за каждый день просрочки, начисленную на сумму долга 774 735 руб. 69 коп. за последующий период по день фактического исполнения обязательства, а так же в возмещение расходов на оплату государственной пошлины – 13 625 рублей.

Отказать в удовлетворении остальной части иска.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья: Е.Б. Расторгуев

Судьи: Н.И. Левченко

ФИО4

Телефон справочной службы суда – 8 (495) 987-28-00