Гражданский кодекс часть 1

судей:	Свиридова В.А., Демидовой О.В.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Халиной И.Ю.,

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале суда №13 апелляционную жалобу ООО «Дирекция капитального строительства» на решение Арбитражного суда г. Москвы от 30.07.2007 по делу №А40-32483/07-92-222, судьи Уточкина И.Н.,

по заявлению Комитета государственного строительного надзора г. Москвы

к ООО «Дирекция капитального строительства»

при участии:

от заявителя:	Должанская А.И. по дов. от 01.01.2007 уд-ние № 45152;
от ответчика:	Носов Д.В. по дов. от 11.12.2006 паспорт 45 00 796659;

У С Т А Н О В И Л:

Решением Арбитражного суда г.Москвы от 30.07.2007 удовлетворены требования Комитета государственного строительного надзора г. Москвы о привлечении ООО «Дирекция капитального строительства» к административной ответственности по ч.1 ст.9.4 КоАП РФ. При этом суд мотивировал свои выводы соблюдением процедуры привлечения Общества к ответственности, а также наличием в действиях ответчика состава вменяемого ему административного правонарушения.

Не согласившись с принятым решением, ООО «Дирекция капитального строительства» обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, ссылаясь при этом на неполное выяснение судом всех обстоятельств, имеющих значение для дела.

Отзыв на апелляционную жалобу в суд не поступал.

В судебном заседании представитель ответчика доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным по основаниям, изложенным в апелляционной жалобе, и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований. Изложил свои доводы, указанные в апелляционной жалобе. Факт совершения Обществом правонарушения не признал, ссылаясь на то, что положительное заключение Мосгорэкспертизы получено 16.04.2007.

Представитель заявителя поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласился, считает ее необоснованной, просил решение суда оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы отказать. Изложил свои доводы, указанные в письменных объяснениях на жалобу. Указал, что представление представителем Общества заключения Мосгорэкспертизы от 16.04.2007 г. не может быть принято во внимание, поскольку это заключение не зарегистрировано в установленном порядке.

Проверив законность и обоснованность решения в соответствии со ст.ст.266 и 268 АПК РФ, Девятый арбитражный апелляционный суд, с учетом исследованных доказательств по делу и доводов апелляционной жалобы, считает, что решение суда подлежит отмене.

Как следует из материалов дела и установлено арбитражным судом, 21.06.2007 года сотрудником Комитета государственного строительного надзора г. Москвы на основании приказа Мосгосстройнадзора от 08.06.2007 года №57 была проведена проверка выполняемых работ при строительстве «Многофункционального жилого комплекса» блок «Б», расположенного по адресу: г. Москва, Хорошевское ш., владение 2-20.

В ходе проверки установлено, что ООО «Дирекция капитального строительства» осуществляет строительство 6 жилых отдельностоящих секций по 39 этажей, тогда как утвержденным проектом (заключение МГЭ от 09.06.2005 г. №39-7/П2/05) предусмотрено строительство 6 жилых отдельностоящих секций переменной этажности 24-29-33 + верхние технические этажи, что является нарушением ч. 6 ст. 52 Градостроительного кодекса РФ, поскольку строительство надземной части объекта осуществляется без положительного заключения МосГосЭкспертизы, подтверждающего надежность и правильность применения проектных решений.

На основании акта проверки от 21.06.2007 года должностным лицом Комитета государственного строительного надзора г. Москвы 25.06.2007 года в отношении ООО «Дирекция капитального строительства» вынесено предписание об устранении упомянутых нарушений.

25.06.2007 по факту выявленного правонарушения заявителем составлен протокол об административном правонарушении, предусмотренном ч.1 ст.9.4 КоАП РФ.

Суд апелляционной инстанции, исследовав доказательства по делу, не может согласиться с выводом суда первой инстанции об отсутствии нарушений административным органом процедуры привлечения Общества к административной ответственности, поскольку протокол об административном правонарушении от 25.06.2007г. составлен в отсутствие представителя ООО «Дирекция капитального строительства», не извещенного надлежащим образом о времени и месте составления протокола.

По утверждению заявителя, 21.06.2007 генеральному директору ООО «Дирекция капитального строительства» М.Е. Блажко было направлено факсимильное сообщение (л.д.9-11), в котором ему предлагалось явиться в Комитет государственного строительного надзора г. Москвы для составления протокола об административном правонарушении в области строительства.

Однако данная факсограмма не может признана в качестве доказательства надлежащего уведомления ответчика о времени и месте составления протокола, поскольку на указанном отчете о вызове факса (л.д. 10-11) отсутствуют данные о лице, передавшем текст факсограммы. а также лице его принявшем.

Так, имеющиеся на факсах фамилии «Евстигнеева», «Натарова» не свидетельствуют о том, что факс получен именно представителем ответчика, поскольку должность лица получившего факсимильное сообщение и куда оно было передано, не указаны. Сведений о лице, передающем данное сообщение, также не содержится.

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что указанный отчет не является надлежащим доказательством извещения общества о времени и месте составления протокола.

Между тем, в соответствии ст. 26.2 КоАП РФ, протокол является основной формой фиксации доказательств по делам об административных правонарушениях, в связи с чем, законодательством подробно регламентирована процедура его составления. При нарушении установленной процедуры протокол не может рассматриваться в силу ч.3 ст.26.2 КоАП РФ в качестве доказательства, поскольку несоблюдение процессуального порядка получения доказательства делает его недопустимым.

При составлении протокола об административном правонарушении законному представителю юридического лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, должны быть разъяснены права и обязанности, предусмотренные ст. 25.1 КоАП РФ, о чем делается запись в протоколе (часть 3 ст. 28.2 КоАП РФ).

Частью 4 статьи 28.2 КоАП РФ установлено, что законному представителю юридического лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, должна быть предоставлена возможность ознакомления с протоколом об административном правонарушении, он вправе представить объяснения и замечания по содержанию протокола, которые прилагаются к протоколу.

Составление протокола в отсутствие надлежащих доказательств извещения ООО «Дирекция капитального строительства» общества о времени и месте его составления протокола и надлежащего представителя общества является существенным нарушением прав ответчика как участника производства по делу об административном правонарушении.

Указанные нарушения не позволяют всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело об административном правонарушении. Возможность устранения этих недостатков в ходе судебного разбирательства отсутствует.

Ввиду изложенного решение суда первой инстанции не соответствует ч. 2 ст. 206 АПК РФ, а также п. 10 Постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.04 № 10, поскольку допущенные административным органом нарушения порядка привлечения к административной ответственности ответчика являются снованием для отказа в привлечении Общества к административной ответственности, так как указанные нарушения носят существенный характер.

Что касается утверждения в апелляционной жалобе ответчика об отсутствии в его действиях вины во вменяемом ему административном правонарушении, то оно судом апелляционной инстанции не может быть принято во внимание, поскольку виновность лица в совершении административного правонарушения осуществляется на основании данных, зафиксированных в протоколе об административном правонарушении, объяснений лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, в том числе об отсутствии возможности для соблюдения соответствующих правил и норм, о принятии всех зависящих от него мер по их соблюдению, а также на основании иных доказательств, предусмотренных ч.2 статьи 26.2 КоАП РФ.

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции полагает необходимым принять по делу новое решение, отменив оспоренное решение суда первой инстанции ввиду того, что не были доказаны обстоятельства, имеющие значение для дела, которые суд посчитал установленными и сделаны выводы не соответствующие обстоятельствам дела.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст.266, 268, 269, 270 и 271 АПК РФ суд

П О С Т А Н О В И Л :

решение Арбитражного суда г. Москвы от 30.07.2007 по делу №А40-32483/07-92-222 отменить.

Оказать в привлечении ООО «Дирекция капитального строительства» к административной ответственности по ч.1 ст.9.4 КоАП РФ в виде приостановления строительных работ на объекте «Многофункциональный жилой комплекс» блок «Б» по адресу: г. Москва , Хорошевское шоссе, вл.-20, блок «Б» на основании протокола Комитета государственного строительного надзора г. Москвы от 25.06.2007.

Председательствующий судья: И.Б. Цымбаренко

Судьи: В.А. Свиридов

О.В. Демидова