Гражданский кодекс часть 1

Закрытое акционерное общество «Научно-производственная фирма «Биофармтокс» (далее - ЗАО «НПФ «Биофармтокс», истец) обратилось в Арбитражный суд города Москвы со следующими исковыми требованиями к ответчикам: Закрытому акционерному обществу «Научно-производственная фирма «Экопром» (далее - ЗАО «НПФ «Экопром»), Обществу с ограниченной ответственностью «Технология успеха» (далее - ООО «Технология успеха») и Индивидуальному предпринимателю ФИО1 (далее - ИП ФИО1).

Признать действия ЗАО «НПФ «Экопром» по вводу в гражданский оборот кормов для животных в спорных упаковках актом недобросовестной конкуренции.

Признать действия ООО «Технология успеха» по изготовлению товаров в спорных упаковках актом недобросовестной конкуренции.

Признать действия ИП ФИО1 по продаже товаров в спорной упаковке актом недобросовестной конкуренции.

Запретить ЗАО «НПФ «Экопром» использовать и вводить корма для животных в спорных упаковках, имитирующие внешний вид упаковок истца.

Запретить ООО «Технология успеха» производить товары в спорных упаковках, имитирующие внешний вид упаковок истца.

Запретить ИП ФИО1 предлагать к продаже товары в спорных упаковках, имитирующие внешний вид упаковок истца.

В последующем, в ходе рассмотрения дела истец в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее -АПК РФ) уточнил предмет иска и просил следующее.

- Признать действия ЗАО «НПФ «Экопром», выразившиеся в имитации внешнего вида упаковок товаров - сухих кормов для птиц производства ЗАО «НПФ «Биофармтокс», при введении в гражданский оборот на территории Российской Федерации товаров - сухих кормов для декоративных птиц «happy Jungle 3 in 1 DAILY Menu, основной рацион волнистые попугаи», «happy Jungle 3 in 1 SPECIAL Menu, обогащенный рацион волнистые попугаи в период линьки», «happy Jungle 3 in 1 DAILY Menu, основной рацион средние попугаи», «happy Jungle 3 in 1 SPECIAL Menu, обогащенный рацион средние попугаи в период линьки», «happy Jungle 3 in 1 DAILY Menu, основной рацион крупные попугаи», «happy Jungle 3 in 1 DAILY Menu, основной рацион канарейки», «happy Jungle 3 in 1 DAILY Menu, основной рацион экзотические птицы», «happy Jungle 2 in 1 DAILY Menu, основной рацион декоративные птицы», актом недобросовестной конкуренции, противоречащим пункту 2 статьи 14.6 Закона «О защите конкуренции».

Признать действия ИП ФИО1, выразившиеся в имитации внешнего вида упаковок товаров - сухих кормов для птиц производства ЗАО «НПФ «Биофармтокс», при продаже товаров - сухих кормов для декоративных птиц «happy Jungle 3 in 1 DAILY Menu, основной рацион волнистые попугаи», «happy Jungle 3 in 1 SPECIAL Menu, обогащенный рацион волнистые попугаи в период линьки», «happy Jungle 3 in 1 DAILY Menu, основной рацион средние попугаи», «happy Jungle 3 in 1 SPECIAL Menu, обогащенный рацион средние попугаи в период линьки», «happy Jungle 3 in 1 DAILY Menu, основной рацион крупные попугаи», «happy Jungle 3 in 1 DAILY Menu, основной рацион канарейки», «happy Jungle 3 in 1 DAILY Menu, основной рацион экзотические птицы», «happy Jungle 2 in 1 DAILY Menu, основной рацион декоративные птицы», актом недобросовестной конкуренции, противоречащим пункту 2 статьи 14.6 Закона «О защите конкуренции».

Признать действия ООО «Технология успеха», выразившиеся в имитации внешнего вида упаковок товаров - сухих кормов для птиц производства ЗАО «НПФ «Биофармтокс», при изготовлении товаров - сухих кормов для декоративных птиц «happy Jungle 3 in 1 DAILY Menu, основной рацион волнистые попугаи», «happy Jungle 3 in 1 SPECIAL Menu, обогащенный рацион волнистые попугаи в период линьки», «happy Jungle 3 in 1 DAILY Menu, основной рацион средние попугаи», «happy Jungle 3 in 1 SPECIAL Menu, обогащенный рацион средние попугаи в период линьки», «happy Jungle 3 in 1 DAILY Menu, основной рацион крупные попугаи», «happy Jungle 3 in 1 DAILY Menu, основной рацион канарейки», «happy Jungle 3 in 1 DAILY Menu, основной рацион экзотические птицы», «happy Jungle 2 in 1 DAILY Menu, основной рацион декоративные птицы», актом недобросовестной конкуренции, противоречащим пункту 2 статьи 14.6 Закона «О защите конкуренции».

Запретить ЗАО «НПФ «Экопром», ИП ФИО1, ООО «Технология успеха» изготавливать, предлагать к продаже, распространять путем продажи или иного отчуждения, рекламировать, в том числе с использованием информационно-телекоммуникационной сети Интернет, а также хранить для этих целей и иным образом вводить в гражданский оборот товары - сухие корма для декоративных птиц «happy Jungle 3 in 1 DAILY Menu, основной рацион волнистые попугаи», «happy Jungle 3 in 1 SPECIAL Menu, обогащенный рацион волнистые попугаи в период линьки», «happy Jungle 3 in 1 DAILY Menu, основной рацион средние попугаи», «happy Jungle 3 in 1 SPECIAL Menu, обогащенный рацион средние попугаи в период линьки», «happy Jungle 3 in 1 DAILY Menu, основной рацион крупные попугаи», «happy Jungle 3 in 1 DAILY Menu, основной рацион канарейки», «happy Jungle 3 in 1 DAILY Menu, основной рацион экзотические птицы», «happy Jungle 2 in 1 DAILY Menu, основной рацион декоративные птицы», в упаковках, имитирующих упаковку товаров - сухих кормов для птиц производства ЗАО «НПФ «Биофармтокс».

Исковые требования заявлены на основании пункта 2 статьи 10.bis Конвенции по охране промышленной собственности (заключена в Париже 20.03.1883, далее - Парижская конвенция), статьи 14.6 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции) и мотивированы тем, что совместные действия ответчиков нарушают правила добросовестной конкуренции, а именно статьи 14.6 Закона о защите конкуренции в соответствии с которой не допускается недобросовестная конкуренция путем совершения хозяйствующим субъектом действий, способных вызвать смешение с товарами, вводимыми хозяйствующим субъектом-конкурентом в гражданский оборот на территории Российской Федерации, в частности, копирование или имитация внешнего вида товара, вводимого в гражданский оборот хозяйствующим субъектом-конкурентом, упаковки такого товара, его этикетки, цветовой гаммы.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 05.02.2019 иск удовлетворен.

Не согласившись с указанным судебным актом ЗАО «НПФ «Экопром» обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просило решение от 05.02.2019 отменить, в удовлетворении исковых требований отказать.

Информация о принятии апелляционной жалобы вместе с соответствующим файлом размещена в информационно-телекоммуникационной сети Интернет на сайте Девятого арбитражного апелляционного суда (www.9aas.arbitr.ru) и Картотеке арбитражных дел по веб-адресу (http://kad.arbitr.ru) в соответствии положениями части 6 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Повторно рассмотрев дело по правилам статей 266, 268 АПК РФ, изучив доводы жалобы, заслушав объяснения представителей истца и ответчика - ЗАО «НПФ «Экопром», исследовав и оценив представленные доказательства, Девятый арбитражный апелляционный суд пришел к выводу о том, что решение Арбитражного суда города Москвы от 05.02.2019 подлежит отмене на основании следующего.

В пункте 10 Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.03.2016, отмечено, что совокупность условий, необходимых для квалификации действий хозяйствующего субъекта в качестве акта недобросовестной конкуренции, определяется положениями пункта 9 статьи 4 Закона о защите конкуренции (применяемого с учетом пункта 161 и абзацев третьего и четвертого пункта 17 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.02.2011 № 11 «О некоторых вопросах применения Особенной части Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях» (далее - Постановление № 11)).

В силу пункта 9 статьи 4 Закона о защите конкуренции недобросовестная конкуренция - это любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации.

Как отмечено в пункте 161 постановления № 11, в статье 14 Закона о защите конкуренции (в настоящее время - в главе 21 ) приведен открытый перечень действий, являющихся недобросовестной конкуренцией (в настоящее время на это прямо указывает статья 148).

При этом при анализе вопроса о том, является ли конкретное совершенное лицом действие актом недобросовестной конкуренции, подлежат учету не только указанные законоположения, но и положения статьи 10.bis Парижской конвенции, в силу которых актом недобросовестной конкуренции считается всякий акт конкуренции, противоречащий честным обычаям в промышленных и торговых делах.

Судебная коллегия отмечает, что в рамках искового производства суд не осуществляет регулирование отношений на рынке определенного товара в общественных интересах (что входит в полномочия антимонопольного органа), а рассматривает гражданско-правовой спор между хозяйствующими субъектами, устанавливая все элементы состава применительно к отношениям спорящих сторон на основе принципа состязательности и равноправия сторон.

Согласно части 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В силу части 1 статьи 9 АПК РФ судопроизводство в арбитражном суде осуществляется на основе состязательности.

Как установлено судом апелляционной инстанции, истец является производителем товаров для домашних животных, в том числе, кормов для декоративных и певчих птиц под обозначением «RIO», для которых был разработан дизайн упаковок, имеющих желтый фон и содержащих изображения различных птиц.

Ответчик 2 является производителем кормов для птиц «Happy Jungle», изготавливаемых по заказу ответчика 1.

Из представленного истцом нотариального протокола осмотра сайта ответчика 1 - https://www.ekoprom.org/1 следует, что корма «Happy Jungle» появились в ассортиментном ряду в 2018 году, поскольку при осмотре архивной копии интернет страницы сайта от января 2018 года серия «Happy Jungle» отсутствует. ответчик 1 является администратором указанного сайта, что подтверждается осмотром информации о регистрации доменного имени ekoprom.org на сервисе Whois. ответчик 3 является продавцом кормов ответчика 1, что подтверждается нотариальным протоколом осмотра, из которого следует, что нотариусом был приобретен корм для попугаев «RIO» и «Happy Jungle», в чеке указаны данные ответчика 3 как продавца.

Усмотрев нарушение со стороны ответчиков исключительного права на дизайн упаковок кормов для декоративных и певчих птиц под обозначением «RIO», состоящее, по мнению истца, в использовании на упаковках кормов для птиц «Happy Jungle» той же цветовой гаммы и аналогичных изображений птиц, истец обратился с иском в защиту своих прав.

Суд первой инстанции удовлетворил исковые требования, придя к выводу о том, что упаковки сухих кормов для птиц «Happy Jungle» представляют собой имитацию внешнего вида упаковок кормов для птиц «RIO» истца, признал действия ответчиков при введении в гражданский оборот на территории Российской Федерации сухих кормов для птиц «Happy Jungle» актом недобросовестной конкуренции, противоречащим пункту 2 статьи 14.6 Закона «О защите конкуренции», и запретил ответчикам изготавливать, предлагать к продаже, распространять путем продажи или иного отчуждения, рекламировать, в том числе с использованием информационно-телекоммуникационной сети «Интернет», а также хранить для этих целей и иным образом вводить в гражданский оборот товары ‒ сухие корма для декоративных птиц «happy Jungle 3 in 1 DAILY Menu, основной рацион волнистые попугаи», «happy Jungle 3 in 1 SPECIAL Menu, обогащенный рацион волнистые попугаи в период линьки», «happy Jungle 3 in 1 DAILY Menu, основной рацион средние попугаи», «happy Jungle 3 in 1 SPECIAL Menu, обогащенный рацион средние попугаи в период линьки», «happy Jungle 3 in 1 DAILY Menu, основной рацион крупные попугаи», «happy Jungle 3 in 1 DAILY Menu, основной рацион канарейки», «happy Jungle 3 in 1 DAILY Menu, основной рацион экзотические птицы», «happy Jungle 2 in 1 DAILY Menu, основной рацион декоративные птицы», в упаковках, имитирующих упаковку товаров ‒ сухих кормов для птиц производства закрытого акционерного общества «Научно-производственная фирма «Биофармтокс».

При этом в основу решения положены доказательства, представленные истцом, а именно: заключение эксперта по вопросу сходства дизайна упаковки «RIO» и дизайна упаковки «Happy Jungle», составленное дизайнером ФИО5; отчет Фонда «ВЦИОМ», составленный по результатам исследования, проведенного методом интернет-опроса.

Согласно части 1 статьи 10 АПК РФ, арбитражный суд при разбирательстве дела обязан непосредственно исследовать все доказательства по делу.

Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами (часть 4 статьи 71 АПК РФ).

Согласно части 7 статьи 71 АПК РФ, результаты оценки доказательств суд отражает в судебном акте, содержащем мотивы принятия или отказа в принятии доказательств, представленных лицами, участвующими в деле, в обоснование своих требований и возражений.

Вопреки указанным положениям, судом первой инстанции не были исследованы и оценены доказательства, представленные ответчиком, а именно: экспертное заключение ФИО6, являющейся патентным поверенным, юристом и судебным экспертом; отчет АНО «ЛЕВАДА-ЦЕНТР», составленный по результатам исследования, проведенного методом личного интервью.

Судом вынесено решение при наличии заключений и опросов, содержащих противоположные выводы и информацию.

Так, экспертное заключение ФИО6, являющейся патентным поверенным, юристом и судебным экспертом, содержит подробный попарный анализ всех видов упаковок истца и ответчика 1, а также следующий вывод: «Внешний вид упаковок корма для попугаев «Happy Jungle» ЗАО «НПФ «Экопром» не является сходным до степени смешения (имитацией) с внешним видом упаковок корма для попугаев «RIO» ЗАО «НПФ «Биофармтокс». Данный вывод прямо противоположен тому, который сделан дизайнером ФИО5, составившей заключение, приобщенное к материалам дела истцом.

В силу пункта 2 статьи 14.6 Закона о защите конкуренции, не допускается недобросовестная конкуренция путем совершения хозяйствующим субъектом действий (бездействия), способных вызвать смешение с деятельностью хозяйствующего субъекта-конкурента либо с товарами или услугами, вводимыми хозяйствующим субъектом-конкурентом в гражданский оборот на территории Российской Федерации, в том числе, копирование или имитация внешнего вида товара, вводимого в гражданский оборот хозяйствующим субъектом-конкурентом, упаковки такого товара, его этикетки, наименования, цветовой гаммы, фирменного стиля в целом (в совокупности фирменной одежды, оформления торгового зала, витрины) или иных элементов, индивидуализирующих хозяйствующего субъекта-конкурента и (или) его товар.

«Способность вызвать смешение» представляет собой сходство до степени смешения – понятие, относящееся к сфере интеллектуальной собственности. Специалистом в данной области является именно патентный поверенный, обладающий соответствующими познаниями и значительным опытом в сопоставительном анализе различных объектов на предмет их сходства до степени смешения, в отличие от дизайнера, который не является специалистом в области интеллектуальной собственности и в вопросах сходства до степени смешения.

При этом, выводы, содержащиеся в заключении ФИО6, основаны на детальном сравнении дизайна упаковок сухих кормов для птиц «Happy Jungle» ответчика 1 (ЗАО «НПФ «Экопром») и дизайна упаковок сухих кормов для птиц «RIO» ЗАО «НПФ «Биофармтокс» и подробно аргументированы.

Согласно отчету, составленному АНО «ЛЕВАДА-ЦЕНТР» по итогам проведения опроса методом личного интервью и приобщенному к материалам дела ответчиком 1, абсолютное большинство потребителей (от 85 % до 90 % для разных пар упаковок) считают, что упаковки из линейки корма для птиц марки «Happy Jungle» (ответчика 1) и упаковки из линейки корма для птиц марки «RIO» (истца) принадлежат разным производителям.

Результаты исследования также показали, что абсолютное большинство потребителей (от 83 % до 86 % для разных пар упаковок) отрицают возможность перепутать при покупке упаковки из линейки корма для птиц марки «Happy Jungle» (Ответчика 1) и упаковки из линейки корма для птиц марки «RIO» (Истца), упаковки из данных линеек не смешиваются в сознании потребителей и обладают высокой различительной способностью.

В ходе исследования, проведенного по поручению истца, были получены иные результаты.

Так, в отчете Фонда «ВЦИОМ» указывается, что среди опрошенных 38 % считают, что корма в тестируемых упаковках выпускаются одним производителем или компаниями в сотрудничестве друг с другом. А возможность ошибочной покупки кормов в тестируемых упаковках допускают 46 % опрошенных.

Однако относительно опроса Фонда «ВЦИОМ» необходимо отметить следующее.

Данное исследование было проведено методом Интернет-опроса.

Методология исследования не в полной мере соответствует поставленной перед ним цели и сложившейся практике проведения исследований в области сходства товарных знаков и упаковок и введения потребителей в заблуждение относительно их производителей.

Генеральная совокупность, обозначенная в отчёте («жители отобранных городов в возрасте 18 лет и старше, владельцы попугаев и канареек»), не соответствует действительности, так как фактическая генеральная совокупность – участники интернет-панели, верифицированные как жители Российской Федерации, мнение таких респондентов в определённой степени отличается от мнения остальной части населения. Отсюда следует, что выводы исследования репрезентируют лишь респондентов-потребителей, являющихся активными интернет-пользователями, принимающими участие в опросах за вознаграждение (и имеющие, соответственно, особую мотивацию отвечать на вопросы), а не потребителей в целом.

Интернет-опрос не подходит и для конкретной тематики. Владельцы птиц - это достаточно узкая группа потребителей (по данным Левада-Центра в 2014 году лишь примерно у 2% населения имелись птицы в качестве домашних животных), а продукт не связан с использованием интернета. С учетом того, что не все потребители-покупатели кормов для птиц в РФ в равной мере участвуют в интернет опросах (не участвуют пожилые люди, люди, не желающие тратить время на опросы в интернете, не желающие раскрывать личные данные и т.д.), такой метод ведет к смещению выборки и некорректным выводам.

В отчёте представлены данные о распределение опрошенных по полу и возрасту, но для корректной верификации выборочной совокупности этого недостаточно. В отчете отсутствует информация о распределении респондентов по уровню образования и доходу, а без этой информации невозможно понять валидное распределение опрошенных по данным параметрам. Вместе с тем, как неоднократно устанавливалось социологическими исследованиями, восприятие респондентами различных явлений и характер ассоциативных связей обусловлены уровнем образования, и превышение в структуре выборки доли людей с высшим образованием (или иное отклонение) неизбежно приводит к направленному смещению данных и искажению результатов исследования.

В вопросах анкеты с q1 по q6 и q13, q14 в качестве способа сравнения использовалось сопоставление двух линеек, то есть предлагалось сравнить одно множество объектов (4 изображения упаковки) с другим множеством объектов (4 изображения упаковки). В таких условиях у респондента нет возможности корректно передать свой ответ. Он вынужден один или несколько признаков сходства или различия распространять сразу на всё множество объектов или смешивать, то есть давать некоторое подобие усредненного ответа по правилам, которые известны только этому респонденту (например, если в первой линейке респондент видит похожую упаковку корма для «волнистых попугаев» с упаковкой корма для «волнистых попугаев» из второй линейки, но при этом он отмечает, что упаковка корма для «средних попугаев» из первой линейки совсем не похожа на упаковку корма для «средних попугаев» из второй линейки, то в такой неоднозначной ситуации ответ, полученный по шкале, которая использована в анкете, не может быть хоть в какой-то мере репрезентативным по отношению того, что хотел сообщить респондент). Такое некорректное сравнение не может быть использовано для анализа поведения потребителя. А, учитывая специфику демонстраций изображений на экранах портативных устройств (смартфоны, планшеты, лэптопы), можно говорить о том, что возникает наведение на смешение двух сопоставляемых линеек продукции.

Таким образом, вопросы с q1 по q6 следует признать некорректными и наводящими – потребитель, уже настроенный отвечать про сходство серий упаковок (даже считающий, что не все в упаковки в этих линейках сходны), начиная со следующего вопроса, по инерции будет продолжать давать аналогичные ответы. А вопросы q13, q14 – некорректны.

Попарное сравнение упаковок было применено только в вопросах анкеты с q7 по q12, при этом для сопоставления предлагался только 1 вид кормов – для волнистых попугаев.

После предыдущего блока вопросов с некорректными изображениями данный порядок предоставления изображений является очередной попыткой наведения респондентов на внешнюю схожесть.

Остальные виды кормов попарно опрашиваемым не представлялись.

Использование при Интернет-опросе электронных устройств, имеющих разные возможности воспроизведение изображений, не позволяет достоверно установить, фотографии какого качества видел опрашиваемый (более всего это относится к вопросам, для ответа на которые предлагались линейки продукции), смог ли он их загрузить на своем устройстве, и загружал ли их вообще.

О некачественном воспроизведении изображений (в случае, когда это воспроизведение было возможным) могут свидетельствовать ответы на вопрос q2 о надписях (25 % опрошенных ответили, что могли бы перепутать надписи, а еще 44 % сомневались, отвечая («скорее, не схожи»), в то время как надписи на упаковках истца и ответчика 1 не имеют ничего общего и перепутать их при должном качестве изображений упаковок невозможно.

В этом же вопросе содержится некорректный вопрос о размере упаковки – для сравнения респондентам были представлены не фотографии реальных упаковок, а отредактированные изображения их макетов, изначально имевших одинаковый размер.

Несогласованность полученных данных по вопросам анкеты.

В частности, в вопросе q1: «Посмотрите на данные линейки упаковок корма. На Ваш взгляд, упаковки из Линейки № 1 схожи или не схожи по внешнему виду с упаковками из Линейки № 2?» большинство респондентов согласно с предложенными суждениями («Да, схожи» - 25%, «Скорее схожи 52%») о сходстве тестируемых изображений линеек упаковок корма. При этом меньше трети не фиксируют сходства («Нет, не схожи» - 9%, «Скорее, не схожи» - 14%), но при этом далее вопрос q2: «Как Вы считаете, перечисленные ниже элементы упаковок из Линейки № 1 и из Линейки №2 схожи или не схожи между собой?» задаётся абсолютно всем респондентам, то есть часть опрошенных, ответивших на вопрос q1 отрицательно (23%) относительно наличия сходства, отвечала и дальше на вопросы о верификации степени сходства. Те опрошенные, которые не видели сходства между представленными изображениями линеек упаковок кормов, внесли своими ответами двойственность, тем самым значительно сместив распределение ответов. Включение таких сырых данных в Отчёт ошибочно и ведёт к смещению результатов.

Аналогичная ситуация наблюдается при сопоставлении данных по вопросам q3: «Как Вы считаете, упаковки из Линейки No.1 и упаковки из Линейки No.2 в целом схожи, несмотря на отдельные отличия, или не схожи, несмотря на отдельные сходства?» (N=1000) и q4: «Если бы в магазине Вы увидели корма из Линейки No.1 и корма из Линейки No.2, стоящие рядом на одной полке, как Вы считаете, Вы могли бы или не могли бы перепутать их при покупке?» (N=1000). По данным вопроса q3 («Подавляющие большинство респондентов (85%) называют линейки упаковок схожими в целом, несмотря на отдельные отличия») наблюдается гомогенность, однородность во мнениях, но при этом по данным вопроса q4 наблюдается резкая поляризация мнений: «Каждый второй респондент (50%) допускает, что мог бы перепутать при покупке корма RIO и Happy Jungle». Подобное несогласованное распределение ответов наблюдается и дальше в вопросах, ориентированных на выявление суждений относительно производителей корма, который фасуется в тестируемые упаковки – вопросы q5: «Как Вы считаете, корм из Линейки №1 и корма из Линейки № 2 выпускает один производитель, производители в сотрудничестве друг с другом или разные, несвязанные между собой производители» (N=1000) и q6: «Если бы в магазине Вы увидели корма из Линейки №1 и корма из Линейки № 2 стоящие рядом на одной полке, Вы могли бы или не могли бы воспринять их в качестве линейки продукции одного производителя?» (N=1000). По данным вопроса q5 («По мнению 14% участников опроса корма в тестируемых упаковках выпускаются одним производителем, ещё трое из десяти (29%) считают, что их выпускают производители в сотрудничестве друг с другом») суммарно 43% тех, кто видит так или иначе одного производителя. Однако данные по вопросу q6 показывают резкое увеличение числа тех, кто видит «одного производителя» до 65% – «две трети опрошенных (65%) допускает, что могли бы воспринять корма в тестируемых упаковках в качестве линейки продукции одного производителя».

Вышеописанное замечание справедливо и для интерпретации данных по вопросам анкеты q7, q9 и q10, q11 и q 12.

Данные несоответствия не позволяют признать результаты исследования Фонда «ВЦИОМ», представленные истцом, в полной мере объективными.

Кроме этого, судом первой инстанции не учтено следующее обстоятельство. В то время как истец утверждает об использовании ответчиками той же цветовой гаммы, что и цветовая гамма истца, а также аналогичных изображений животных, истец не уточняет, какова эта гамма, говоря только о сочетании желтого и голубого цветов. При этом каждый вид корма ответчика 1 имеет свое цветовое сочетание, отличное от цветовых сочетаний других видов его корма, и наличие одновременно желтого и голубого цветов, о котором говорит истец в своем исковом заявлении, встречается только на упаковке одного вида корма истца и ответчиков – корма для волнистых попугаев.

Отсутствие четких критериев в части того, что, по мнению истца и суда первой инстанции, составляет копирование или имитацию продукции истца, создает неопределенность в части требований, предъявляемых к ответчикам, и, в конечно итоге, приводит к невозможности практического исполнения судебного решения.

Кроме того, размещение на товарах ответчиков аналогичных изображений птиц обусловлено целевым назначением продукции, оправдано, является традиционным, характерным для данного и других видов товаров и не является особенностью, присущей только упаковкам кормов для птиц истца.

Судебная коллегия, исследуя представленные упаковки, не установила использования дизайна упаковки.

В силу статьи 10.bis Парижской конвенции актом недобросовестной конкуренции считается всякий акт конкуренции, противоречащий честным обычаям в промышленных и торговых делах.

В частности, подлежат запрету: 1) все действия, способные каким бы то ни было способом вызвать смешение в отношении предприятия, продуктов или промышленной или торговой деятельности конкурента; 2) ложные утверждения при осуществлении коммерческой деятельности, способные дискредитировать предприятие, продукты или промышленную или торговую деятельность конкурента; 3) указания или утверждения, использование которых при осуществлении коммерческой деятельности может ввести общественность в заблуждение относительно характера, способа изготовления, свойств, пригодности к применению или количества товаров.

Согласно пункту 3 статьи 1 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) при установлении, осуществлении и защите гражданских прав и при исполнении гражданских обязанностей участники гражданских правоотношений должны действовать добросовестно. В силу пункта 4 статьи 1 ГК РФ никто не вправе извлекать преимущество из своего незаконного или недобросовестного поведения.

Оценивая действия сторон как добросовестные или недобросовестные, следует исходить из поведения, ожидаемого от любого участника гражданского оборота, учитывающего права и законные интересы другой стороны, содействующего ей, в том числе в получении необходимой информации. По общему правилу пункта 5 статьи 10 ГК РФ добросовестность участников гражданских правоотношений и разумность их действий предполагаются, пока не доказано иное.

Учитывая изложенное вывод арбитражного суда первой инстанции о том, что действия ответчиков по введению в гражданский оборот сухих кормов для птиц «Happy Jungle» (имитации внешнего вида упаковок товаров) является актом недобросовестной конкуренции, противоречащим пункту 2 статьи14.6 Закона о защите конкуренции, является необоснованным.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции считает, что исковые требования истца удовлетворению не подлежат.

Судебные расходы между сторонами распределяются в соответствии со статьей 110 АПК РФ.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 110, 266, 267, 268, пунктом 2 статьи 269, статьями 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

П О С Т А Н О В И Л:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 05 февраля 2019 года по делу № А40-196869/2018 отменить.

Взыскать с Закрытого акционерного общества «Научно-производственная фирма «Биофармтокс» (ОГРН: <***>; 193312, <...>) в пользу Закрытого акционерного общества «Научно-производственная фирма «ЭКОПРОМ» (ОГРН: <***>; 140070, Московская область, город Люберцы, рабочий <...> литер ф) 3 000 (Три тысячи) рублей расходов по оплате государственной пошлины при подаче апелляционной жалобы.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Суд по интеллектуальным правам.

Председательствующий судья: Н.И. Левченко

Судьи: Д.Н. Садикова

А.И. Трубицын