Гражданский кодекс часть 1

судей:	Бекетовой И.В., ФИО1,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Омаровым А.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО «ТЕОНА»

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 18.02.2019 по делу № А40-202848/2018, принятое судьей Нагорной А.Н. (75-3288)

по заявлению: общества с ограниченной ответственностью «ТЕОНА»

к Инспекции Федеральной налоговой службе № 31 по г. Москве

о признании недействительными решений,

при участии:

от заявителя:	ФИО2 по доверенности от 17.08.2017;
от заинтересованного лица:	ФИО3 по доверенности от 19.10.2018, ФИО4 по доверенности от 18.07.2018, ФИО5 по доверенности от 26.09.2018;

У С Т А Н О В И Л:

решением Арбитражного суда города Москвы от 18.02.2019, принятым по настоящему делу, отказано в удовлетворении требований общества с ограниченной ответственностью «ТЕОНА» (далее – Общество, заявитель) о признании недействительными решения Инспекции Федеральной налоговой службы России № 31 по г.Москве (далее – Инспекция, налоговый орган) от 24.04.2018 № 14/33789 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, от 24.04.2018 № 14/778 об отказе в возмещении полностью суммы налога на добавленную стоимость, заявленной к возмещению.

Не согласившись с принятым решением, Общество подало апелляционную жалобу, в которой просит его отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований, ссылаясь на то, что судом не оценены все имеющиеся в деле доказательства.

В отзыве на апелляционную жалобу Инспекция просит оставить решение суда первой инстанции без изменения, считая его законным и обоснованным, а апелляционную жалобу– без удовлетворения ввиду несостоятельности ее доводов.

В судебном заседании представители сторон поддержали свои доводы и требования, изложенные в апелляционной жалобе и отзыве на жалобу.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст.ст.266 и 268 АПК РФ. Суд апелляционной инстанции, выслушав объяснения представителей сторон, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, доводы апелляционной жалобы и отзыва на неё, считает, что оснований для отмены или изменения судебного акта не имеется, исходя из следующего.

Из представленных материалов следует, что по результатам камеральной проверки, проведенной на основе уточненной налоговой декларации по налогу на добавленную стоимость за 4 квартал 2016 года, представленной заявителем в Инспекцию 17.04.2017, Инспекцией составлен акт от 31.07.2017 № 14/45083 и вынесены решения:

- 24.04.2018 № 14/33789 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, в соответствии с которым заявитель привлечен к ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее – НК РФ, Кодекс) в виде штрафа в размере 5.308,60 руб., доначислен налог на добавленную стоимость в размере 46.546 руб.;

- от 24.04.2018 № 14/778 об отказе в возмещении полностью суммы налога на добавленную стоимость, заявленной к возмещению, в соответствии с которым обществу отказано в возмещении налога на добавленную стоимость в сумме 63.387.979 руб.

Решением УФНС России по г.Москве от 17.07.2018 № 21-19/152088, решения ИФНС России № 31 по г. Москве от 24.04.2018 № 14/33789 и № 14/778 оставлены без изменения, а жалоба без удовлетворения.

Полагая указанные решения Инспекции незаконными, заявитель обратился в арбитражный суд.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции обоснованно исходил из того, что в ходе анализа представленных налогоплательщиком первичных документов установлено, что Обществом приняты к вычету суммы НДС в размере 63.470.182 руб.

Налоговый вычет в 4 квартале 2016 года, по мнению налогоплательщика, сформировался за счет возврата аванса, полученного от ДМФ ЭССЕТ МЕНЕДЖМЕНТ ЛИМИТЕД (КИПР) в г. Москве.

Материалами дела установлено, что согласно представленным первичным документам 18.11.2014 между Обществом (Продавец) и Представительством компании ДМФ ЭССЕТ МЕНЕДЖМЕНТ ЯИМИТЕД (КИПР) в г. Москве (Покупатель) заключен договор купли-продажи будущей недвижимой вещи № 1-11/14. На момент заключения данного договора база отдыха, расположенная по адресу <...>, находится в процессе реконструкции, осуществляемой Продавцом как застройщиком в соответствии с проектной документацией. После завершения работ по реконструкции Объект будет введен в эксплуатацию в установленном порядке. Для целей договора не понимается и не будет пониматься как база отдыха в том состоянии, в котором она существовала до начала реконструкции, поскольку на момент заключения настоящего договора Апартаменты не созданы (не существуют) и права на них, как на недвижимое имущество не зарегистрированы в установленном порядке. Стороны признают, что настоящий договор заключается ими в отношении Апартаментов как будущих недвижимых вещей.

Цена настоящего договора составляет 597 935 000 руб., в том числе НДС в размере 91 210 423,73 руб.

Обществом при получении платежей (от 16.12.2014, 20.01.2015, 18.03.2015) от Представительства Компании ДМФ ЭССЕТ МЕНЕДЖМЕНТ ЯИМИТЕД (КИПР) в г. Москве на общую сумму в размере 4.15 848 550.00 руб. в рамках договора купли-продажи будущей недвижимой вещи Kg 1-11/14 от 18.11.2014 исчислен НДС в размере 63 434 524.57 руб. и выставлены следующие счета-фактуры: № 1 от 20.01.2015 на сумму 108.290.000 руб., в том числе НДС 16.518.813,56 руб.; № 2 от 18.03.2015 на сумму 74.284.000 руб., в том числе НДС 11.331.457,63 руб.; №3 от 18.03.2015 на сумму 59.152.800 руб., в том числе НДС 9.023.308,47 руб.; № 3 от 16.12.2034 на сумму 162.163.050 руб., в том числе НДС 24.736.736,44 руб.; № 2 от 16.12.2014 на сумму 11.958.700 руб., в том числе НДС 1.824.208,47 руб.

Указанные счета-фактуры отражены в книгах продаж за 4 квартал 2014 года и 1 квартал 20.15 года.

26.04.2016 Обществом (Продавец) представлено соглашение о расторжении заключенного ранее с Представительством Компании ДМФ ЭССЕТ МЕНЕДЖМЕНТ ЛИМИТЕД (КИПР) в г, Москве (Покупатель) договора № 1-11/14 купли-продажи будущей недвижимой веши от 19.11.2014 (т. 1 л.дЛ .16-118). На основании представленного соглашения, договор купли-продажи будущей недвижимой вещи № 1-11/14 от 19.11.2014 считается расторгнутым в день подписания настоящего соглашения. Продавец обязан возвратить денежные средства покупателю в размере 415 848 550 руб.

Вместе с тем, 26.04.2016 Обществом (Застройщик) с Представительством Компании ДМФ ЭССЕТ МЕНЕДЖМЕНТ ЛИМИТЕД (КИПР) в г. Москве (участник долевого строительства) заключен договор № 01-04/2016-Т-ДДУ (т. 2 л.д. 38-51) участия в долевом строительстве дома. Объектом договора является база отдыха, расположенная по адресу: <...> с учетом и после завершения работ по ее реконструкции и ввода в эксплуатацию в установленном порядке, строящийся Застройщиком с привлечением денежных средств Участника долевого строительства на земельном участке, общей площадью 12 015 кв.м. с кадастровым номером 23:49:0203004:153, расположенном по адресу Краснодарский край, г, Сочи, Центральный район, ул. Политехническая, категория земель: «земли населенных пунктов», разрешенное использование «база отдыха».

Согласно анализу банковской выписки (т. 3 л. 1-79), Обществом (платежными поручениями от 16.11.2016 на сумму в размере 39 000 000 руб., от 17.11.2016 на сумму в размере 39 000 000 руб., от 18.11.2016 на сумму в размере 38 800 000 руб., от 22.11.2016 на сумму в размере 117 000 000 руб., от 24.11.2016 на сумму в размере 116 600 000 руб., от 28.11.2016 на сумм в размере 65 448 550 руб.) получены денежные средства от Представительства Компании ДМФ ЭССЕТ МЕНЕДЖМЕНТ ЛИМИТЕД (КИПР) в г, Москве (ИНН/КПП 9909272311/77475lOQDff счет оплаты по договору №01-04/2016-Т-ДДУ от 26.04.2016 на общую сумму в размере. 415 848 550 руб., в том числе НДС 63 434 524.58 руб.

Из анализа полученной на запрос Инспекции банковской выписки (т. 3 л. 1-79) ПРЕДСТАВИТЕЛЬСТВА КОМПАНИИ ДМФ ЭССЕТ МЕНЕДЖМЕНТ ЛИМИТЕД (КИПР) В г. Москве установлено, что источником денежных средств для перечисления авансов в адрес Общества являются собственные денежные средства ПРЕДСТАВИТЕЛЬСТВА КОМПАНИИ ДМФ ЭССЕТ МЕНЕДЖМЕНТ ЛИМИТЕД (КИПР) В Г.МОСКВЕ на текущие расходы, полученные от DMFASSETMANAGEMENTLIMITEDKENNEDY, 12 KENNEDYBUSINESSCENTRE, 2 FLOORP.C.I 087, NICOSIACYPRUSPАCLV64LATB0006220040729 В АО "NORVIKBANKA" (Банк-посредник ПАО "ПРОМСВЯЗЬБАНК" БИК 044525555).

Обществом представлены платежные поручения, подтверждающие возврат авансов Представительству Компании ДМФ ЭССЕТ МЕНЕДЖМЕНТ ЛИМИТЕД (КИПР) в г. Москве, согласно Соглашению от 26.04.2016 о расторжении Договора № 1-11/14 купли-продажи будущей недвижимой вещи от 19.11.2014 года в сумме 415 848 550.00 руб., в том числе НДС 63 434 524.57 руб. (т. 2 л. 119-137).

Однако, в ходе анализа представленных Обществом платежных поручений, а также банковской выписки Инспекцией установлено, что взнос Представительства Компании ДМФ ЭССЕТ МЕНЕДЖМЕНТ ЛИМИТЕД (КИПР) в г. Москве, полученный Обществом, полностью использован налогоплательщиком для возврата авансового платежа обратно в адрес Представительства Компании ДМФ ЭССЕТ МЕНЕДЖМЕНТ ЛИМИТЕД (КИПР) в г. Москве.

Так, денежные средства, перечисленные Представительством Компании ДМФ ЭССЕТ МЕНЕДЖМЕНТ ЛИМИТЕД (КИПР) в г. Москве в адрес Общества в качестве аванса по договору долевого участия платежными поручениями:

- от 16.11.2016, 17.11.2016, 18.11.2015 на общую сумму в размере 136800000 руб. возвращены Обществом в адрес Представительства Компании ДМФ ЭССЕТ МЕНЕДЖМЕНТ ЛИМИТЕД (КИПР) в г. Москве обратно 21.11.2016 в качестве возврата авансового платежа по договору купли-продажи будущей недвижимой вещи;

- от 22.11.2016 на общую сумму в размере 117 000 000 руб. возвращены Обществом в адрес Представительства Компании ДМФ ЭССЕТ МЕНЕДЖМЕНТ ЛИМИТЕД (КИПР) в г. Москве обратно 23.11.2016 а качестве возврата авансового платежа по договору купли-продажи будущей недвижимой вещи;

- от 24.11.2016 на общую сумму в размере 316 600 000 руб. возвращены Обществом в адрес Представительства Компании ДМФ ЭССЕТ МЕНЕДЖМЕНТ ЛИМИТЕД (КИПР) в г. Москве обратно 25.11.2016 в качестве возврата авансового платежа по договору купли-продажи будущей недвижимой вещи;

- 28.11.2016 на общую сумму в размере 65 448 550 руб. возвращены Обществом в адрес Представительства Компании ДМФ ЭССЕТ МЕНЕДЖМЕНТ ЛИМИТЕД (КИПР) а г. Москве обратно 29.11.2016 в качестве возврата авансового платежа по договору купли-продажи будущей недвижимой вещи.

Таким образом, денежные средства, полученные но договору № 01-04/2016-Т-ДДУ от 26.04.2016 от ПРЕДСТАВИТЕЛЬСТВА КОМПАНИИ ДМФ ЭССЕТ МЕНЕДЖМЕНТ ЛИМИТЕД (КИПР) в г. МОСКВЕ сформировали источник для возврата авансовых платежей при расторжении Договора купли-продажи будущей недвижимой вещи № 1-11/14 от 18.11.2014. Обществом создана замкнутая система расчетов с ПРЕДСТАВИТЕЛЬСТВОМ КОМПАНИИ ДМФ ЭССЕТ МЕНЕДЖМЕНТ ЛИМИТЕД (КИПР) в г. МОСКВЕ.

Первоначально полученные ПРЕДСТАВИТЕЛЬСТВОМ: КОМПАНИИ ДМФ ЭССЕТ МЕНЕДЖМЕНТ ЛИМИТЕД (КИПР) В Г. МОСКВЕ от DMFASSETMANAGEMENTLIMITED денежные средства на текущие расходы платежными поручениями №№ 554, 879, 502 в общей сумме 117 066 000 руб. перечислены Обществу в качестве аванса по договору Купли-продажи будущей вещи (недвижимости), затем, создав видимость возврата аванса путем перечисления друг другу одной и той же суммы несколько раз, в итоге возвращены ПРЕДСТАВИТЕЛЬСТВОМ "КОМПАНИИ ДМФ ЭССЕТ МЕНЕДЖМЕНТ ЛИМИТЕД (КИПР) в г. МОСКВЕ обратно в банк DMFASSETMANAGEMENTLIMITED.

Суд первой инстанции правомерно установил, что сумма возврата авансов фактически не сформирована и не возвращена, в связи с чем, у Общества отсутствуют основания для возврата суммы НДС.

Поскольку заявителем фактически возврат авансовых платежей не произведен, изъятия у налогоплательщика ранее полученных денежных средств в счет авансов не произошло и излишней уплаты в бюджет НДС не возникло, а связи с чем налогоплательщиком не соблюдены условия, установленные абз. 2 п. 5 ст. 171 Кодекса, следовательно, право на применение вычета в размере 63 470 182 руб. в 4 квартале 2016 год у заявителя не возникло.

Следовательно, довод заявителя жалобы о том, что у налогового органа отсутствуют основания для доначисления суммы НДС с денежных средств, полученных по договору участия в долевом строительстве, несостоятелен.

Согласно подпункту 1 пункта 1 статьи 146 Кодекса, объектом налогообложения НДС признается реализация товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, в том числе реализация предметов залога и передача товаров (результатов выполненных работ, оказание услуг) по соглашению о предоставлении отступного или новации, а также передача имущественных прав.

В соответствии с подпунктом 1 пункта 1 статьи 167 Кодекса налоговая база по НДС определяется за тот налоговый период, на который приходится день отгрузки (передачи) товаров, работ, услуг, имущественных прав, или день оплаты, частичной оплаты в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг), передачи имущественных прав.

В силу пункта 1 статьи 154 Кодекса при получении налогоплательщиком оплаты, частичной оплаты в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг) налоговая база определяется исходя из суммы полученной оплаты с учетом налога.

Согласно пункту 1 статьи 4 Федерального закона от 30.12.2004 № 214-ФЗ «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» (далее - Федеральный закон №214-ФЗ) по договору участия в долевом строительстве одна сторона (застройщик) обязуется в предусмотренный договором срок своими силами и (или) с привлечением других лиц построить (создать) многоквартирный дом и (или) иной объект недвижимости и после получения разрешения на ввод в эксплуатацию этих объектов передать соответствующий объект долевого строительства участнику долевого строительства, а другая сторона (участник, долевого строительства) обязуется уплатить обусловленную договором цену и принять объект долевого строительства при наличии разрешения на ввод в эксплуатацию многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости.

В силу пункта 1 статьи 2 Федерального закона №214-ФЗ под застройщиком понимается юридическое лицо, имеющее в собственности или на праве аренды, на праве субаренды либо в предусмотренных Федеральным законом от 24 июля 2008 года № 161-ФЗ «О содействии развитию жилищного строительства», подпункта 15 пункта 2 статьи 39.10 Земельного кодекса Российской Федерации случаях на праве безвозмездного пользования земельный участок и привлекающее денежные средства участников долевого строительства в соответствии с настоящим Федеральным законом для строительства (создания) на этом земельном участке многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости, за исключением объектов производственного назначения, на основании полученного разрешения на строительство.

Пунктом 1 статьи 5 Федерального закона № 214-ФЗ установлено, что в договоре участия в долевом строительстве указывается цена договора, то есть размер денежных средств, подлежащих уплате участником долевого строительства для строительства (создания) объекта долевого строительства. Цена договора может быть определена в договоре как сумма денежных средств на возмещение затрат на строительство (создание) объекта долевого строительства и денежных средств на оплату услуг застройщика (в редакции Федерального закона № 214-ФЗ, действующей в периоде рассматриваемых правоотношений).

Согласно представленным в суд первой инстанции документам 26.04.2016 Обществом (Застройщик) с Представительством Компании ДМФ Эссет Менеджемент Лимитед (Кипр) в г. Москве (участник долевого строительства) заключен договор № 01-04/2016-Т-ДДУ участия в долевом строительстве дома. Объектом договора является база отдыха, расположенная по адресу: <...> (т. 1л. 116-118).

Согласно пункту 3.1 Договора Застройщик обязуется своими силами и (или) с привлечением других лиц осуществить проектирование» реконструкцию и ввод в эксплуатацию дома с инженерными сетями, коммуникациями, объектами инфраструктуры и благоустройством прилегающей к дому территории.

Причем в данном договоре отдельно не выделена стоимость услуг застройщика. Более того, Обществом осуществлялось строительство объекта недвижимости производственного назначения.

Судом первой инстанции, исходя из анализа представленных в материалы дела документов, правомерно установлено, что согласно Приказу от 01.07.2016 № 01/УП-НУ/Доп «О дополнении Учетной политики для целей налогового учета на 2016 год» (в целях учета НДС), апартаменты, реализуемые ООО «ТЕОНА» юридическим лицам по договорам участия в долевом строительстве имеют производственное назначение, поскольку являются нежилыми помещениями на основании законодательных актов РФ.

В соответствии с договором № 01-04/2016-Т-ДДУ от 26.04.2016, объектом долевого строительства (далее - апартаменты) являются самостоятельные части дома, изолированные помещения, непроизводственного назначения, состоящие из нежилых и вспомогательных, помещений и имеющие отдельный наружный выход на лестничную площадку, входящие в состав Дома, а также общее имущество в Доме, определяемое в соответствии с действующим законодательством и проектной документацией и подлежащее передаче Участнику долевого строительства после получения Застройщиком решения на ввод в эксплуатацию Дома.

На основании пункта 2 статьи 15 Жилищного кодекса Российской Федерации (далее -ЖК РФ) жилым помещением признается изолированное помещение, которое является недвижимым имуществом и пригодно для постоянного проживания граждан (отвечает установленным санитарным и техническим правилам и нормам, иным требованиям законодательства).

К жилым помещениям относятся: жилой дом, часть жилого дома, квартира, часть квартиры, комната. Квартирой, в частности, признается структурно обособленное помещение в многоквартирном доме, обеспечивающее возможность прямого доступа к помещениям общего пользования в таком доме и состоящее из одной или нескольких комнат, а также помещений вспомогательного использования, предназначенных для удовлетворения гражданами бытовых и иных нужд, связанных с их проживанием в таком обособленном помещении (п. 1,3 ст. 16 ЖК РФ).

Жилой дом, квартира, комната или иное жилое помещение являются местом жительства гражданина, то есть местом, где гражданин постоянно или временно проживает (п. 1 ст. 20 ГК РФ; ст. 2 Закона от 25.06.1993 № 5242-1).

Жилищное законодательство не предусматривает такого понятия, как апартаменты, в связи с чем данный вид недвижимого имущества можно отнести к нежилым помещениям. Нежилые помещения не предназначены для постоянного проживания граждан, поэтому могут быть только местом их временного пребывания. Так, к местам временного пребывания граждан относятся, в частности, гостиницы (п. 3 Правил, утв. Постановлением Правительства РФ от 17.07.1995 № 713).

В связи с тем, что апартаменты относятся к. категории нежилых помещений, в них, в отличие от квартиры, нельзя оформить постоянную регистрацию по месту жительства (п. 16 разд. 3 Правил).

Согласно подпункту 22 пункта 3 статьи 149 Кодекса операции по реализации жилых домов, жилых помещений, а также долей в них не подлежат налогообложению (освобождаются от налогообложения) налогом на добавленную стоимость.

В соответствии с частью 2 статьи 15 ЖК РФ жилым помещением признается изолированное помещение, которое является недвижимым имуществом и пригодно для постоянного проживания граждан (отвечает установленным санитарным и техническим правилам и нормам, иным требованиям законодательства). При этом к жилым помещениям относятся жилой дом, часть жилого дома, квартира, часть квартиры, комната (ч. 1 ст. 16 ЖК РФ).

Порядок признания помещения жилым помещением и требования, которым должно отвечать жилое помещение, установлены Положением о признании помещения жилым помещением, жилого помещения непригодным для проживания и многоквартирного дома аварийным и подлежащим сносу или реконструкции, утвержденным Постановлением Правительства РФ от 28.01.2006 № 47 (далее - Положение).

Так, пунктом 9 Положения предусмотрено, что жилые помещения должны располагаться преимущественно в домах, расположенных в жилой зоне в соответствии с функциональным зонированием территории.

Жилищным законодательством не предусмотрено такое понятие, как апартаменты.

Согласно пункту 3.1 СП 160.1325800.2014 «Свод правил. Здания и комплексы многофункциональные. Правила проектирования» (утв. Приказом Минстроя России от 07.08.2014 N 440/пр) апартаментами являются жилые помещения, предназначенные для временного проживания, которые могут проектироваться в виде гостиничных номеров или квартирного типа для временного проживания (например, при сдаче внаем).

Таким образом, апартаменты предназначены для временного проживания.

При применении подпункта 23.1 пункта 3 статьи 149 Кодекса необходимо учитывать, что под его действие подпадают услуги застройщика, оказываемые по договорам участия в долевом строительстве, заключенным в соответствии с Федеральным законом от 30.12.2004 N 214-ФЗ, согласно которым объектами долевого строительства являются апартаменты для проживания физических лиц в составе гостиничного комплекса, если такие объекты, не являясь объектами производственного назначения, приобретаются физическими лицами для личного (индивидуального или семейного) использования (письмо Минфина России от 07.08.2013 № 03-07-07/31823).

Суд первой инстанции правомерно сделал вывод о том, что из анализа вышеуказанных нормативных актов, договора № 01-04/2016-Т-ДДУ и Приказа от 01.07.2016 №01/УП-НУ/Доп «О дополнении Учетной политики для целей налогового учета на 2016 год» (в целях учета НДС), установлено, что ООО «ТЕОНА» осуществляет реконструкцию нежилых помещений (апартаментов) и их реализацию Представительству Компании ДМФ Эссет Менеджемент Лимитед (Кипр) в г. Москве, которое не является физическим лицом и не может использовать апартаменты для личного (индивидуального или семейного) использования.

Кроме того, Инспекцией проанализирована информация с сайта rosreestr.ru в информационно-телекоммуникационной сети Интернет и установлено, что разрешенным использованием земельного участка, с кадастровым номером 23:49:0203004:153; расположенного но адресу <...> на котором расположен строящийся Застройщиком с привлечением денежных средств Участника долевого строительства объект, является размещение домов отдыха; пансионатов, кемпингов.

Подпунктом 4 пункта 3 статьи 39 Кодекса установлено, что реализацией товаров, работ или услуг не признается передача имущества, если такая передача носит инвестиционный характер, поэтому для целей главы 21 «Налог на добавленную стоимость» Кодекса указанные операции не являются объектом обложения НДС (пп. 1 п. 2 ст. 146 Кодекса).

Нормы Федерального закона Xs 214-ФЗ императивно регулируют отношения, связанные с расходованием денежных средств, уплачиваемые участниками долевого строительства но договору участия в долевом строительстве.

Согласно пункту 1 статьи 18 Федерального закона № 214-ФЗ денежные средства, уплачиваемые участниками долевого строительства по договору, могут быть израсходованы застройщиком только на цели, указанные в пункте 1 статьи 18 Федерального закона № 214-ФЗ, которые связаны только со строительством (созданием) объекта недвижимого имущества. Иными словами, расходы застройщика должны быть направлены на достижение социально значимого для дольщика результата - на строительство (создание) объекта недвижимости.

При этом у застройщика не возникает права по своему усмотрению распоряжаться носящими инвестиционный характер денежными средствами.

Использование застройщиком денежных, средств на цели, не предусмотренные пунктом 1 статьи 18 Федерального закона № 214-ФЗ, а также не соответствующие заключенному в соответствии с названным Федеральным законом договору участия в долевом строительстве, считается нецелевым использованием денежных средств участников долевого строительства, следовательно, не могут быть расценены как инвестиционные вложения.

По результатам проведенных контрольных мероприятий Инспекцией установлено нецелевое использование денежных средств, полученных Обществом от ДМФ Эссет Менеджемент Лимитед (Кипр) но Договору № 01-04/2016-Т-ДЦУ. В частности, денежные средства направлены Обществом на погашение своих обязательств по возврату аванса в связи с расторжением договора купли-продажи будущей недвижимой вещи № 1-11/14 от 19.11.2034.

Судом первой инстанции правомерно сделан вывод на странице 9 Обжалуемого решения, что полученные Обществом от ДМФ Эссет Менеджемент Лимитед (Кипр) денежные средства не могут быть квалифицированы как имеющие инвестиционный характер, следовательно, в данном случае подпункт 4 пункта 3 статьи 39 Кодекса применению не подлежит, а получение Обществом указанных средств образует объект налогообложения налогом на добавленную стоимость.

Следует также учитывать, что с 21.06.2010 согласно изменениям, внесенным Федеральным законом № 119-ФЗ от 17.06.2010 «О внесении изменений в Федеральный закон «О государственной регистрации нрав на недвижимое имущество и сделок с ним» и отдельные законодательные акты Российской Федерации» внесены изменения в статью 2 Федерального закона № 39-ФЗ «Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений». Федеральный закон 39-ФЗ «Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений» не распространяется на отношения, которые связаны с привлечением денежных средств граждан и юридических лиц для долевого строительства многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости на основании договора участия в долевом строительстве.

Таким образом, после вступления в силу указанных изменений, полученные застройщиком от участника долевого строительства денежные средства не могут быть признаны инвестиционными, поскольку дольщик, от которого они поступили, не является участником инвестиционной программы и не может быть признан инвестором в соответствии с положениями Федерального закона № 39-ФЗ «Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений».

В ходе проверки установлено, что между ООО «ТЕОНА» и Представительством компании ДМФ Эссет Менеджемент Лимитед (Кипр) в г, Москве первоначально заключен договор купли-продажи будущей недвижимой вещи № 1-11/14 от 19.11.2014. По указанному договору ООО «ТЕОНА» были получены денежные средства в размере 415 848 550 руб., в том числе НДС - 63 434 525 руб.

26.04.2016 ООО «ТЕОНА» расторгает с Представительством компании ДМФ Эссет Менеджемент Лимитед (Кипр) в г. Москве договор купли-продажи будущей недвижимой вещи № 1-11/14 от 19.11.2014 и заключает с тем же контрагентом (Представительство компании ДМФ Эссет Менеджемент Лимитед (Кипр) в г. Москве) договор от 26.04.2016 № 01-04/2016-Т-ДДУ участия в долевом строительстве.

Согласно пункту 3.2.6 договора № 01 -04/2016-Т-ДДУ участия в долевом строительстве от 26.04.2016 Застройщик обязуется использовать денежные средства, полученные от Участника долевого строительства, по целевому назначению в соответствии с Законом и настоящим Договором, однако денежные средства, полученные Обществом несколькими траншами на общую сумму - 415 848 550 руб. в течение 1-3 дней перечисляются ООО «ТЕОНА» в адрес Представительства компании ДМФ Эссет Менеджемент Лимитед (Кипр) в г. Москве в качестве возврата аванса при расторжении договора купли-продажи будущей недвижимой вещи № 1-11/1.4 от 19.11.2014 (т. 3 л. 1-3).

Причем менее чем через месяц после проведения последнего платежа в адрес Представительства компании ДМФ Эссет Менеджемент Лимитед (Кипр) в г. Москве по договору купли-продажи будущей недвижимой вещи № 1-11/14 от 19.11.2014, а именно 16.12.2016 ООО «ТЕОНА» подписывает трехстороннее Соглашение о замене стороны договора № 01-04/2016-Т-ДДУ участия в долевом строительстве от 26.04.2016 Представительство компании ДМФ Эссет Менеджемент Лимитед, (Кипр) в г. Москве на ООО «ПромоРезерв».

В связи с чем довод Общества о том, что имело место формальное переоформление отношений с Представительством Компании с ограниченной ответственностью ДМФ Эссет Менеджмент Лимитед (Кипр) в г. Москве в целях выполнения условий ПАО «Банк ВТБ», подлежит отклонению.

Совокупность указанных сделок свидетельствует о том, что Представительство Компании с ограниченной ответственностью ДМФ Эссет Менеджмент Лимитед (Кипр) в г. Москве имело намерение выйти из участия в данном проекте, а ООО «ПромоРезерв» войти в состав его участников, при этом документальное оформление рассматриваемых отношений было произведено таким образом, чтобы получить максимальную налоговую выгоду и вывести денежные средства путем использования кругового движения денежных средств.

Кроме того, Заявитель утверждает, что генеральный директор ООО «Теона» -ФИО6 и генеральный директор ООО «ПромоРезерв» - ФИО7 ранее не знали друг друга.

Суд первой инстанции, исходя из документов представленных в материалы дела, правомерно пришел к выводу, что ФИО6 и ФИО7 ранее были знакомы и работали вместе в ООО «Рок Кзтштал Партнере», данное обстоятельство подтверждается справками о доходах за 2016 и 2017 и указывает на взаимозависимость и согласованность действий при подписании трехстороннего Соглашения.

Кроме того, учредителем в ООО «ПромоРезерв» и ООО «Рок Кэпитал Партнере» является кипрская компания с ограниченной ответственностью «ИНСТРАКОМ КОММЕРС ХОЛДИНГЗ ЛИМИТЕД», а также ООО «ПромоРезерв» на сделку с ООО «Теоиа» получило денежные средства с кипрской компании.

Таким образом, суд первой инстанции правомерно пришел к выводу, что Общество изначально не имело инвестиционных, иных деловых целей, не рассчитывало на инвестирование полученных от Представительства компании ДМФ Эссет Менеджемент Лимитед (Кипр) в г, Москве по договору № 01-04/2016-Т-ДДУ участия в долевом строительстве от 26.04.2016 денежных средств в реконструкцию объекта недвижимости (базы отдыха, расположенной по адресу: <...>).

Инспекцией установлено, что налогоплательщиком создана замкнутая система расчетов с Компанией ДМФ Эссет Менеджемент Лимитед (Кипр). Основной целью Общества при совершении сделки участия в долевом строительстве Компанией ДМФ Эссет Менеджемент Лимитед (Кипр) являлось не инвестирование денежных средств в реконструкцию базы отдыха по договору № 01-04/2036-Т-ДДУ от 26.04.2016 участия в долевом строительстве, а получение налогового вычета по НДС в размере 63 434 525 руб. путем заключения договора участия в долевом строительстве для формирования источника возврата денежных средств по расторгнутому договору купли-продажи будущей недвижимой вещи № 1-11/14 от 19.11.2014.

В силу и. 5 ст. 171 Кодекса при расторжении договора у продавца появляется право на налоговый вычет сумм НДС, уплаченных им бюджет с сумм оплаты, частичной оплаты в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг) при возврате покупателю соответствующих сумм авансовых платежей.

Для того, чтобы получить налоговый вычет по НДС с суммы, уплаченного налога, исчисленного с авансового платежа по договору купли-продажи будущей недвижимой вещи № 1-11/14 от 19.11.2014 в размере 63 434 525 руб., Обществу необходимо было вернуть Представительству компании ДМФ Эссет Менеджемент Лимитед (Кипр) в г. Москве аванс в размере 415 848 550 руб. в том числе НДС 63 434 525 руб.

С целью формирования источника для возврата денежных средств Общество заключает с Компанией ДМФ Эссет Менеджемент Лимитед (Кипр) договор № 01-04/2016-Т-ДДУ на сумму 415 848 550 руб. и направляет денежные средства не на инвестирование реконструкции объекта недвижимого имущества, а на возврат аванса по расторгнутому договору.

Исходя из анализа условий заключенных сделок, а также принимая во внимание подписание трехстороннего Соглашения о замене стороны в договоре участия в долевом строительстве № 01-04/2016-Т-ДДУ от 26.04.2016, перечисление и получение Компанией ДМФ Эссет Менеджемент Лимитед (Кипр) денежных средств в той же сумме в течение 1-3 дней, круговой схемы движения денежных средств, следует вывод, что Общество не преследовало деловой цели. Перечисление Компании ДМФ Эссет Менеджемент Лимитед (Кипр) денежных средств по Договору участия в долевом строительстве № 01 -04/2016-Т-ДДУ от 26.04.2016 не носило инвестиционного характера, сделка участия Компании ДМФ Эссет Менеджемент Лимитед (Кипр) в долевом строительстве объекта недвижимости не обусловлена разумными коммерческими, соображениями и носит искусственный характер. Денежные средства, перечислены Компанией ДМФ Эссет Менеджемент Лимитед (Кипр) в адрес Общества и возвращены Обществом с единственной целью – получение необоснованной налоговой выгоды.

Кроме того, в суд первой инстанции в материалы дела приобщено Постановление о предоставлении результатов оперативно-розыскной деятельности от Управления по г. Москве и Московской области ФСБ РФ письмом от 02.03.2018 № 105/23/1329 (вх. № 016697 от 07.03.2018) с приложением аналитической записки по итогам рассмотрения материалов, связанных с налоговой проверкой Общества (т. 3 л. 79-90).

Согласно выписке из аналитической записки по итогам рассмотрения .материалов, связанных с налоговой проверкой Общества, Отдела по Западному административному округу Управления по г. Москве и Московской области ФСБ РФ позиция ИФНС, принявшей решение отказать ООО «Теона» в возмещении из бюджета предъявленного в завышенных размерах НДС за 4 квартал 2016 года в сумме 63 387 979 руб., признана обоснованной.

В налоговых правоотношениях, недопустима ситуация, которая позволяла бы недобросовестным налогоплательщикам с помощью инструментов, используемых в гражданско-правовых отношениях, создавать ситуацию формального наличия права на получение налоговых выход (в том числе через уменьшение налоговых баз включением необоснованных, расходов и применением вычетов по НДС).

При соблюдении налогоплательщиком формальных признаков совершения сделок, им нарушается общеиравовой запрет на злоупотребление субъективными правами в любой сфере общественной жизни, что противоречит статье 10 Гражданского кодекса Российской Федерации, и свидетельствует о недобросовестности такого субъекта. Осуществляя субъективные права, налогоплательщик не имеет права выходить за рамки собственно частных отношений и затрагивать сферу публичных (фискальных) интересов. При таких обстоятельствах государственный бюджет получает невосполнимый урон в виде намеренного занижения налогооблагаемой базы участниками экономических правоотношений, что в свою очередь противоречит принципу законности осуществления прав и обязанностей, и принципу добросовестности.

Согласно позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в определении от 08.04.2004 № 169-0, при обнаружении признаков фиктивности сделок, направленности их на уход от налогов, согласованности действий поставщиков и налогоплательщиков, предъявляющих НДС к возмещению, необходимо выявлять, нет ли в поведении налогоплательщика признаков недобросовестного поведения. Внешним признаком такого поведения может служить, в частности, причинно-следственная зависимость между бездействием поставщика, не уплатившего НДС в бюджет, и требованиями налогоплательщика о возмещении из бюджета средств НДС. Оценка добросовестности налогоплательщика предполагает оценку заключенных им сделок, их действительности, особенно в тех случаях, когда они не имеют разумной деловой цели.

Представление в налоговый орган первичных документов не влечет автоматического подтверждения понесенных расходов и применения налоговых вычетов, а является лишь основанием для подтверждения факта реальности хозяйственных операций и уплаты налогов, поэтому при решении вопроса о правомерности применения налогоплательщиком налоговых вычетов учитываются результаты проведенных налоговыми органами проверок достоверности и непротиворечивости представленных документов, а также организаций-контрагентов.

Отказ в получении налоговых выгод при наличии в документах налогоплательщика недостоверных и противоречивых сведений является его налоговым риском. В целях подтверждения обоснованности заявленных налоговых выгод должна быть установлена их объективная предметная взаимосвязь с фактами и результатами реальной предпринимательской и иной экономической деятельности, что служит основанием для вывода о достоверности представленных первичных документов.

Правовой подход о необходимости определения налоговым органом действительных налоговых обязательств налогоплательщиков по налогу на прибыль организаций с учетом сумм доначисленных проверкой налогов сформирован в постановлении Президиума ВАС РФ от 6 июля 2010 г. № 17152/09 и последовательно применяется судами.

Судом первой инстанции правомерно сделан вывод, что оспариваемыми решениями установлены действительные обязанности Общества перед бюджетом по НДС по итогам спорного периода: вопреки доводам Общества оспариваемыми решениями Инспекции подтверждено право Общества на налоговый вычет по НДС в сумме 63 470 182 руб. в связи с расторжением договора купли-продажи будущей недвижимой вещи № 1-11/14 от 19.11.2014 и возвратом полученного по нему аванса. Отказ в возмещении НДС на сумму 63 387 979 руб. обусловлен выводом о занижении налоговой базы по НДС на сумму 415 848 550 руб. и неисчислением налога на добавленную стоимость на сумму 63 434 524,58 руб. (по ставке 3.8/118%) с сумм, полученных от Представительства Компании с ограниченной ответственностью ДМФ Эссет Менеджмент Лимитед (Кипр) в г, Москве в счет исполнения договора участия в долевом строительстве от 26.04.2016 На 01-04/2016-Т-ДДУ и в нарушение части 1.1 статьи 18 Федерального закона от 30.12.2004 № 214-ФЗ израсходованных не на цели строительства спорного объекта недвижимости, а фактически возвращенных Представительству Компании с ограниченной ответственностью ДМФ Эссет Менеджмент Лимитед (Кипр) в г. Москве.

Судом первой инстанции правомерно установлено, что фактически основания для возврата денежных средств в адрес Представительства Компании с ограниченной ответственностью ДМФ Эссет Менеджмент Лимитед (Кипр) в г. Москве отсутствовали, так как к этому моменту полученный от контрагента аванс по договору купли-продажи будущей недвижимой вещи № 1-11/14 от 19.11.2014 был израсходован на строительство объекта. Общество должно было производить возврат аванса с учетом фактически выполненных работ, определив их стоимость, однако, Общество предпочло формально переоформить отношения с контрагентом, преследуя при этом цель учета хозяйственных операций не в соответствии с их действительным экономическим смыслом, а в целях получения большей налоговой выгоды.

Таким образом, суд первой инстанции правомерно пришел к выводу, что по итогам рассмотрения дела требования Общества о признании недействительными решений Инспекции от 24.04.2018 г. № 14/33789 «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения» и от 24.04.2018 г. № 14/778 «Об отказе в возмещении полностью суммы налога на добавленную стоимость, заявленной к возмещению», удовлетворению не подлежат.

При наличии указанных обстоятельств оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции не установлено.

Доводы апелляционной жалобы повторяют доводы, изложенные налоговым органом в отзыве на заявление в суде первой инстанции, которые были предметом всестороннего и полного рассмотрения в суде первой инстанции. Указанным доводам дана надлежащая правовая оценка, с которой соглашается суд апелляционной инстанции.

Нормы материального права были правильно применены судом. Нарушений норм процессуального права, которые могли бы повлечь отмену судебного акта, проверкой не установлено.

Расходы по уплате госпошлины по апелляционной жалобе распределяются в соответствии со ст.110 АПК РФ и подлежат отнесению на подателя жалобы.

Руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 18.02.2019 по делу № А40-202848/2018 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья: С.М. Мухин

Судьи: И.В. Бекетова

ФИО1