Гражданский кодекс часть 1

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы конкурсного управляющего ООО «Индастри-Констракшн» Новожилова А.В., Украинеца Дмитрия Николаевича, ООО «ТК -Строймонтаж», ООО «СТРОЙИНТЕР ГРУПП», Феоктистова Владимира Адольфовича на определение Арбитражного суда г. Москвы от 29 ноября 2018 года по делу № А40-61523/10, вынесенное судьёй Е.В. Кравченко

о признании несостоятельным (банкротом) ООО «Индастри –Констракнш»

заявление конкурсного управляющего должника о привлечении к субсидиарной ответственности.

при участии в судебном заседании:

от к/у ООО «Индастри-Констракшн»: Новожилов А.В. на основании решения от 22.03.2012

от ЗАО «Башня Федерации» Ульянов В.Е. по доверенности от 03.08.2018

от Управления Федеральной налоговой службы по г. Москве: Чупкина М.А. по доверенности от 10.10.2018

от Украинеца Дмитрия Николаевича: Щепетов С.Ю. по доверенности от 08.06.2017

от Полонского С.Ю.: Милушков О.В., Прудкова З.А. по доверенности от 18.03.2019

от ООО «СТРОЙИНТЕР ГРУПП»: Смирнов В.В. по доверенности от 02.08.2018

от ООО «ТК –Строймонтаж»: Данилова А.Ю. по доверенности от 31.12.2018, Таса Н. на основании определения от 26.06.2012

УСТАНОВИЛ:

Решением Арбитражного суда города Москвы от 22.03.2012г. ООО «Индастри-Констракшн» признано несостоятельным (банкротом), в отношении него открыто конкурсное производство, конкурсным управляющим должника утвержден Новожилов А.В.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 26.05.2015г. заявление конкурсного управляющего ООО «Индастри-Констракшн» о привлечении ООО «Сити-Девелопмент», ЗАО «Башня Федерации», Украинеца Д.Н., Александрова А.В., Куприянова А.В., Феоктистова В.А., Полонского С.Ю. к субсидиарной ответственности удовлетворено частично. Взыскано с Украинеца Дмитрия Николаевича в пользу ООО «Индастри-Констракшн» в порядке субсидиарной ответственности взыскано 266321607 рублей 98 копеек; заявление конкурсного управляющего ООО «Индастри-Констракшн» о привлечении к субсидиарной ответственности ООО «Сити-Девелопмент», ЗАО «Башня Федерации», Александрова А.В., Куприянова А.В., Феоктистова В.А., Полонского С.Ю., а также, о взыскании с Украинеца Дмитрия Николаевича равно в порядке субсидиарной ответственности денежных средств в остальной части, заявленных конкурсным управляющим требований, оставлено без удовлетворения.

Постановлением Девятого Арбитражного апелляционного суда от 06.08.2015г. определение от 26.05.2015г. оставлено без изменения.

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 22.10.2015г., судебные акты арбитражных судов первой и апелляционной инстанций по настоящему обособленному спору отменены, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд г.Москвы.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 23.11.2018г. ходатайство представителя Украинеца Д.Н. о приостановлении производства по заявлению конкурсного управляющего ООО "Индастри-Констракшн" оставлено без удовлетворения; заявление конкурсного управляющего ООО "Индастри-Констракшн" удовлетворено частично: взыскано с Александрова Артура Владимировича, Феоктистова Владимира Адольфовича, Куприянова Александра Викторовича, Украинеца Дмитрия Николаевича, Полонского Сергея Юрьевича и Общества с ограниченной ответственностью «Сити-Девелопмент» в пользу Общества с ограниченной ответственностью "Индастри-Констракшн"солидарно в порядке субсидиарной ответственности 215230472 рубля

02 копейки; заявление конкурсного управляющего ООО «Индастри-Констракшн» в части требований о привлечении к субсидиарной ответственности ЗАО «Башня Федерации», а равно о привлечении к субсидиарной ответственности контролирующих должника лиц в остальной части указанной в заявлении суммы, оставлено без удовлетворения; возобновлено производство по делу №А40-61523/10-124-320Б о банкротстве ООО "Индастри- Констракшн", назначено судебное разбирательство по рассмотрению отчета конкурсного управляющего ООО "Индастри-Констракшн" на 22 февраля 2019 г. на 09 час. 00 мин.

Конкурсным управляющим ООО «Индастри-Констракшн» Новожиловой А.В., Украинецем Д.Н., ООО «ТК-Строймонтаж», ООО «СТРОЙИНТЕР ГРУПП», Феоктистовым В.А. поданы апелляционные жалобы на определение Арбитражного суда г. Москвы от 29 ноября 2018 года по делу № А40-61523/10, в которых:

-к/у ООО «Индастри-Констракшн» обжалует определение в части отказа в привлечении к субсидиарной ответственности ЗАО «Башня Федерации»(прежнее название ЗАО «Миракс-Сити», ЗАО «Поток энд 0458);

-Украинец Д.Н. обжалует определение в части привлечения его к субсидиарной ответственности;

- ООО «ТК -Строймонтаж» обжалует определение в части отказа от привлечения ЗАО «Башня Федерации» к субсидиарной ответственности.

-ООО «СТРОЙИНТЕР ГРУПП» обжалует определение в части отказа от привлечения ЗАО «Башня Федерации» к субсидиарной ответственности.

-Феоктистов В.А. обжалует определение в части привлечения его к субсидиарной ответственности.

Пунктом 25 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 №36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" предусмотрено, что при применении ч.5 ст. 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если заявителем подана жалоба на часть судебного акта, суд апелляционной инстанции в судебном заседании выясняет мнение присутствующих в заседании лиц относительно того, имеются ли у них возражения по проверке только части судебного акта, о чем делается отметка в протоколе судебного заседания. Отсутствие в данном судебном заседании лиц, извещенных надлежащим образом о его проведении, не препятствует суду апелляционной инстанции в осуществлении проверки судебного акта в обжалуемой части; при непредставлении лицами, участвующими в деле, указанных возражений до начала судебного разбирательства суд апелляционной инстанции начинает проверку судебного акта в оспариваемой части и по собственной инициативе не вправе выходить за пределы апелляционной жалобы, за исключением проверки соблюдения судом норм процессуального права, приведенных в части 4 статьи 270 АПК РФ.

Возражения по проверке только части судебного акта не заявлены лицами, участвующим в судебном заседании, в связи с чем, законность и обоснованность определения суда первой инстанции проверяется апелляционным судом в обжалуемой части.

Заслушав лиц, участвующих в судебном заседании, рассмотрев дело в порядке статей 156, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела с учетом позиции, изложенной кассационной инстанцией, апелляционный суд не находит оснований к удовлетворению апелляционных жалоб и отмене или изменению определения арбитражного суда, исходя из следующего:

В силу норм п. 1 ст. 223 АПК РФ, дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражными судами по правилам, предусмотренным Кодексом, с особенностями, установленными федеральными законами, регулирующими вопрос о несостоятельности (банкротстве).

Судом установлено, что, исходя из заявления конкурсного управляющего, с учетом представленных в материалы дела уточнений от 16.05.2018г., заявитель просит взыскать с Полонского С.Ю., Александрова А.В., Феоктистова В.А., Украинеца Д.Н., Куприянова А.В., ООО «Сити-Девелопмент», ЗАО «Башня Федерации» в пользу ООО "Индастри-Констракшн" в порядке субсидиарной ответственности 221956259 рублей

82 копейки, с учетом норм информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.04.2010г. № 137, п.4 ст.10 Федерального закона «О несостоятельности(банкротстве)» в редакциях, действовавших на момент совершения указанными лицами действий, свидетельствующих, как указано в заявлении, о наличии оснований для их привлечения к субсидиарной ответственности, а Украинеца Д.Н., кроме того, на основании п.5 ст.10 Федерального закона «О несостоятельности(банкротстве)», в том числе, учитывая исполнение обязанностей руководителя ООО "Индастри-Констракшн" Александровым А.В.- в период с 14.02.2006г. по 30.10.07г., Феоктистовым В.А. -в период с 31.12.2007г. по 10.10.2008г., Украинцем Д.Н. -в период с 02.08.2010г. до даты признания должника банкротом, Куприяновым А.В. -период с 10.10.08г. по 16.07.2010г.

Также, в обоснование уточненных требований по заявлению, конкурсный управляющий сослался на акт выездной налоговой проверки УФНС России по г.Москве от 12.10.2011г. №14-18а/12, решение УФНС России по г.Москве от 23.12.2011г. № 14-18/14 об отказе в привлечении должника к ответственности за совершение налогового правонарушения (л.д.14-20, т.д.65), решение Арбитражного суда города Москвы от 12.02.2013г. (л.д.46, т.д.75), которым упомянутое решение налогового органа признано обоснованным, приговор Дорогомиловского районного суда г. Москвы от 16.03.2015г. в отношении Феоктистова В.А. (л.д.114, т.д.78), апелляционное определение судебной коллегии по гражданским делам Московского городского суда от 24.03.2017г. в отношении Феоктистова В.А.(л.д.41, т.д.89), постановление о прекращение уголовного дела в отношении Александрова А.В.(л.д.43, т.д.78), приговор Пресненского районного суда г.Москвы от 12.07.2011г. в отношении Полонского С.Ю. по уголовному делу № 01-0024/2017 (л.д.7, т.д.100), а также, на ряд вступивших в законную силу определений Арбитражного суда города Москвы, вынесенных в рамках дела о банкротстве ООО "Индастри-Констракшн", о признании совершенных должником сделок недействительными, пояснив, что, по его мнению, содержание указанных судебных актов и актов налогового органа бесспорно свидетельствует о наличии оснований для привлечения к субсидиарной ответственности всех без исключения указанных в заявлении лиц.

Судом первой инстанции, заявленные требования конкурсного управляющего ООО "Индастри-Констракшн" признаны подлежащими удовлетворению в части требований о привлечении к субсидиарной ответственности Александрова А.В., Феоктистова В.А., Куприянова А.В., Украинеца Д.Н., как бывших руководителей ООО «Индастри-Констракшн», ООО «Сити-Девелопмент», как единственного участника ООО "Индастри-Констракшн", и Полонского С.Ю., как бывшего участника Общества.

Суд первой инстанции, удовлетворяя требования только в части, исходил из следующего:

В силу ч. 4 ст. 10 Федерального закона от 26.10.2002 №127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)", если должник признан несостоятельным (банкротом) вследствие действий и (или) бездействия контролирующих должника лиц, такие лица в случае недостаточности имущества должника несут субсидиарную ответственность по его обязательствам.

Пока не доказано иное, предполагается, что должник признан несостоятельным (банкротом) вследствие действий и (или) бездействия контролирующих должника лиц при наличии одного из следующих обстоятельств:

-причинен вред имущественным правам кредиторов в результате совершения этим лицом или в пользу этого лица либо одобрения этим лицом одной или нескольких сделок должника, включая сделки, указанные в статьях 61.2 и 61.3настоящего Федерального закона;

-документы бухгалтерского учета и (или) отчетности, обязанность по ведению (составлению) и хранению которых установлена законодательством Российской Федерации, к моменту вынесения определения о введении наблюдения или принятия решения о признании должника банкротом отсутствуют или не содержат информацию об объектах, предусмотренных законодательством Российской Федерации, формирование которой является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо указанная информация искажена, в результате чего существенно затруднено проведение процедур, применяемых в деле о банкротстве, в том числе, формирование и реализация конкурсной массы.

Положения абзаца четвертого настоящего пункта применяются в отношении лиц, на которых возложена обязанность организации ведения бухгалтерского учета и хранения документов бухгалтерского учета и (или) бухгалтерской (финансовой) отчетности должника.

Если должник признан несостоятельным (банкротом) вследствие действий и (или) бездействия нескольких контролирующих должника лиц, то такие лица отвечают солидарно.

Исходя из норм ч. 3 ст. 53 ГК РФ, лицо, которое в силу закона, иного правового акта или учредительного документа юридического лица уполномочено выступать от его имени, должно действовать в интересах представляемого им юридического лица добросовестно и разумно; такую же обязанность несут члены коллегиальных органов юридического лица (наблюдательного или иного совета, правления и т.п.).

В силу п. 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.07.2013г. № 62 "О некоторых вопросах возмещения убытков лицами, входящими в состав органов юридического лица", лицо, входящее в состав органов юридического лица (единоличный исполнительный орган -директор, генеральный директор и так далее, временный единоличный исполнительный орган, управляющая организация или управляющий хозяйственного общества, руководитель унитарного предприятия, председатель кооператива и тому подобное; члены коллегиального органа юридического лица -члены совета директоров (наблюдательного совета) или коллегиального исполнительного органа (правления, дирекции) хозяйственного общества, члены правления кооператива и тому подобное; далее -директор), обязано действовать в интересах юридического лица добросовестно и разумно (п. 3 ст. 53ГК РФ). В случае нарушения этой обязанности директор по требованию юридического лица и (или) его учредителей (участников), которым законом предоставлено право на предъявление соответствующего требования, должен возместить убытки, причиненные юридическому лицу таким нарушением.

Учитывая основания отмены постановлением Арбитражного суда Московского округа от 22.10.2015г. судебных актов арбитражных судов первой и апелляционной инстанций по настоящему обособленному спору, принимая во внимание правовую позицию арбитражного суда кассационной инстанции, изложенную в указанном постановлении, признавая обоснованными доводы заявления конкурсного управляющего ООО "Индастри-Констракшн" в части требований о привлечении к субсидиарной ответственности Феоктистова В.А., Украинеца Д.Н., как контролирующих должника лиц, суд первой инстанции праовмерно признал обоснованными ссылки конкурсного управляющего ООО "Индастри-Констракшн" как на обстоятельства, подтверждающие наличие оснований для привлечения к субсидиарной ответственности упомянутых лиц, на акт выездной налоговой проверки УФНС России по г.Москве от 12.10.2011г №14-18а/12. и на иные документы, представленные истцом.

Наряду с этим, признавая обоснованными доводы заявителя по настоящему обособленному спору в части оснований для привлечения к субсидиарной ответственности Украинеца Д.Н., являвшимся руководителем должника на дату признания ООО "Индастри- Констракшн" несостоятельным(банкротом), арбитражный суд правомерно принял во внимание ничем не опровергнутые представленные конкурсным управляющим ООО "Индастри- Контсракшн" доказательства уклонения Украинеца Д.Н. от исполнения требований ст.126 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" в части, касающейся обязанности руководителя должника в установленный названной нормой закона срок, передать конкурсному управляющему материальные ценности должника и документацию, связанную с осуществлением ООО "Индастри- Констракшн" хозяйственной деятельности, что, фактически, лишило конкурсного управляющего возможности принятия мер по взысканию дебиторской задолженности с контрагентов ООО "Индастри- Констаркшн" по гражданско-правовым сделкам, принимая во внимание установленные гражданским законодательством сроки исковой давности; при этом, правомерно учтено судом первой инстанции, что постановление Арбитражного суда Московского округа от 22.10.2015г. не содержит указаний о не обоснованности выводов определения Арбитражного суда города Москвы от 26.05.2015г. в части, касающейся указанного основания для привлечения Украинеца Д.Н. к субсидиарной ответственности, то есть, не исполнения Украинецем Д.Н. надлежащим образом обязанности, установленной ст.126 Федерального закона «О несостоятельности(банкротстве)» в части своевременной передачи в распоряжение конкурсного управляющего ООО "Индастри- Констракшн" документации должника, связанной с осуществлением ООО "Индастри- Констракшн" хозяйственной деятельности.

Суд первой инстанции, принимая во внимание правовую позицию арбитражного суда кассационной инстанции, изложенную в постановлении Арбитражного суда Московского округа от 22.10.2015г., оценил в соответствии с указаниями упомянутого судебного акта представленные конкурсным управляющим должника доказательства, в том числе, акт выездной налоговой проверки УФНС России по г.Москве от 12.10.2011г.№ 14-18а/12, решение УФНС России по г.Москве от 23.12.2011г. №14-18/14 об отказе в привлечении должника к ответственности за совершение налогового правонарушения, решение Арбитражного суда города Москвы от 12.02.2013г., которым упомянутое решение налогового органа признано обоснованным, приговор Дорогомиловского районного суда г.Москвы от 16.03.2015г. в отношении Феоктистова В.А., апелляционное определение судебной коллегии по гражданским делам Московского городского суда от 24.03.17г. в отношении Феоктистова В.А., и определение Арбитражного суда города Москвы от 08.08.2012г. по делу о банкротстве ООО "Индастри- Констракшн"о признании недействительной совершенной должником сделки, правомерно признал обоснованными доводы заявления конкурсного управляющего ООО "Индастри- Констракшн"о совершении Феоктистовым В.А., как руководителем должника, неправомерных действий, направленных на вывод активов ООО "Индастри-Констракшн", что повлекло за собой признание должника банкротом в силу невозможности удовлетворения требований его кредиторов по гражданско-правовым обязательствами, а равно доводы заявления о непринятии Украинцем Д.Н. мер по возврату упомянутых активов в пользу ООО "Индастри- Констракшн".

Суд первой инстанции, в части требований о привлечении к субсидиарной ответственности ЗАО «Башня Федерации», не усмотрел оснований для удовлетворения заявления в указанной части, поскольку заявителем не представлены достоверные доказательства, подтверждающие доводы заявления в упомянутой части, и, в частности, доказательства, свидетельствующие о наличии у ЗАО «Башня Федерации» статуса контролирующего ООО "Индастри- Констракшн" лица, а также на то, что конкурсным управляющим должника ни вместе с заявлением, ни в судебном заседании, не представлены соответствующие нормам ст.ст.67-68 АПК РФ достоверные доказательства, свидетельствующие, что у ЗАО «Башня Федерации» в указанный период имелось право давать обязательные для должника указания либо иным способом определять его действия, что ЗАО «Башня Федерации» были совершены фактические действия, свидетельствующие об использовании такого права и(или) возможности, а равно о наличии причинно- следственной связи между использованием ЗАО «Башня Федерации» таких прав либо возможностей и действиями(бездействием) ООО "Индастри-Констракшн", повлекшим его несостоятельность(банкротство).

Правомерно определено судом, что сам по себе факт аффилированности юридических лиц, входящих в группу компаний «Миракс», лишь в силу их подконтрольности Полонскому С.Ю., установленный представленной в материалы дела схемой, подтверждающей указанное обстоятельство, не свидетельствует о наличии у фактической возможности ЗАО «Башня Федерации» влиять на деятельность ООО "Индастри- Констракшн", и, в частности, о том, что именно действиями ЗАО «Башня Федерации» была реализована схема получения ООО "Индастри-Констракшн" не обоснованной налоговой выгоды в 2007 году.

Также, арбитражный суд первой инстанции, учел и то обстоятельство, что, вопреки мнению конкурсного управляющего ООО "Индастри- Констракшн" об обратном, приговор Дорогомиловского районного суда города Москвы, решение Никулинского районного суда г.Москвы ( л.д.53, т.д.89), апелляционное определение Московского городского суда от 12.07.2016г. (л.д.48, т.д.89), постановление Президиума Московского городского суда от 10.03.2017г. (л.д.45, т.д.89), апелляционное определение Московского городского суда от 24.03.2017г. (т.89,л.д.41) в отношении Феоктистова В.А., как одного из бывших руководителей должника, содержат выводы о противоправных действиях Феоктистова В.А., совершенных ими в период исполнения обязанностей руководителя ООО "Индастри- Констракшн", однако упомянутые судебные акты и акт органа предварительного следствия не содержат указаний об установленных противоправных действиях ЗАО «Башня Федерации», связанных с совершением Александровым А.В. и Феоктистовым В.А. противоправных действий в период осуществления ими обязанностей руководителя ООО "Индастри-Констракшн".

С учетом недоказанности представленными доказательствами наличия у ЗАО «Башня Федерации» признака контролирующего ООО "Индастри- Констракшн" лица, правомерно признаны судом первой инстанции несостоятельными доводы заявителя о наличии оснований для привлечения ЗАО «Башня Федерации» к субсидиарной ответственности на основании п.4 ст.10 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)» и в связи с заключением между ЗАО «Башня Федерации» и ООО "Индастри-Констракшн" в 2009 –2010 годах, в том числе, и признанных не действительными вступившими в законную силу определениями Арбитражного суда города Москвы от 08.08.2012г., от 03.10.2012г. в рамках дела о банкротстве ООО "Индастри-Констракшн", сделок, в виде зачетов встречных однородных требований по обязательствам, вытекающих из заключенных между ЗАО «Башня Федерации» и ООО "Индастри- Констракшн" гражданско-правовых сделок; при этом, правомерно учтено судом, что сам по себе факт признания недействительности упомянутым судебным актом сделки, подлежит учету при разрешении вопроса о наличии оснований для привлечения к субсидиарной ответственности бывшего руководителя должника, заключившего от имени ООО "Индастри- Констракшн" указанные сделки, а также, бывшего руководителя ООО "Индастри- Констракшн", не исполнившего установленной ст.126 Федерального закона «О несостоятельности(банкротстве)» обязанности по передаче в распоряжение конкурсного управляющего документации, связанной с основаниями наличия у ЗАО «Башня Федерации» перед ООО "Индастри- Констракшн" и у ООО "Индастри-Констракшн" перед ЗАО «Башня Федерации» не исполненных денежных обязательств по сделкам, взаимные обязательства по которым, прекращены спорными зачетами.

В силу норм ст.67 АПК РФ, суд правомерно не усмотрел процессуальных оснований для оценки доводов заявления конкурсного управляющего должника в части указаний на не исполнение ЗАО «Башня Федерации» обязанности по предоставлению указанной документации, что явилось основанием для отказа во включении требований ЗАО «Башня Федерации» в реестр требований кредиторов должника, а равно повлекло за собой не возможность взыскания конкурсным управляющим должника с ЗАО «Башня Федерации» денежных средств по обязательствам перед должником, учитывая ничем не опровергнутые пояснения представителя ЗАО «Башня Федерации» при рассмотрении требований к должнику, что указанная документация была изъята у ЗАО «Башня Федерации» правоохранительными органами; при этом, конкурсным управляющим ходатайств об истребовании доказательств, подтверждающих либо опровергающих указанные пояснения, а равно об истребовании названной документации у соответствующих органов предварительного следствия, не заявлено.

Доводы конкурсного управляющего ООО "Индастри-Констракшн" о мнимости указанных сделок, как совершенных, по мнению заявителя, с целью прикрытия ранее осуществленного вывода активов должника правомерно признаны судом первой инстанции несостоятельными.

Исходя из вышеизложенного, суд первой инстанции, оценив доводы уточненного заявления конкурсного управляющего ООО «Индастри-Констракшн» в части размера субсидиарной ответственности, привлечению к которой подлежат контролирующие должника лица, правомерно признал обоснованными и ничем не опровергнутыми доводы упомянутого заявления о наличии оснований для привлечения контролирующих должника лиц в размере 215230472 рубля 02 копейки; при этом, правомерно арбитражный суд не усмотрел оснований для удовлетворения заявления в части привлечения к субсидиарной ответственности контролирующих должника лиц в сумме 6.725.787 рублей 80 копеек, как денежных средств, взысканных с ООО "Индастри- Констракшн" в пользу ООО "Новая Управляющая Компания" решением Арбитражного суда города Москвы от 28.03.2014г. по делу №А40-14275/2014 на основании не исполнения должником обязательств, возникших после принятия к производству заявления о признании ООО "Индастри- Констракшн" банкротом, учитывая, при этом ничем не опровергнутые и подтвержденные материалами дела возражения представителя Украинеца Д.Н. в указанной части, что в Единый государственный реестр юридических лиц внесена запись о ликвидации ООО "Новая Управляющая Компания", причем конкурсным управляющим должника ни вместе с заявлением, ни в судебное заседание не представлены доказательства обращения к нему кого- либо из правопреемников по указанным обязательствам ООО "Индастри- Констракшн" с февраля 2015 года вплоть до настоящего времени.

Учитывая вышеизложенное, апелляционный суд полагает обоснованными выводы суда первой инстанции в отношении Украинеца Д.Н, Феоктистова В.А., ЗАО «Башня Федерации».

Доводы заявителей апелляционных жалоб отклоняются апелляционным судом в силу следующего:

Все указания суда кассационной инстанции были предметом повторного рассмотрения в суде первой инстанции и нашли отражение в судебном акте; при этом, суд кассационной инстанции не давал суду первой инстанции, общих указаний об установлении обстоятельств, как на то ссылаются апеллянты, с учетом положений АПК РФ.

Вместе с тем, в Постановлении Арбитражного суда Московского округа от 22.10.2015г. не содержится каких-либо указаний относительно нарушении норм материального или процессуального права, а равно не полного исследования обстоятельств в части требований, обращенных к ЗАО «Башня Федерация».

Отменяя принятые судебные акты и отправляя дело на новое рассмотрение, суд кассационной инстанции указал, что суду первой инстанции необходимо проверить, не привели ли действия бывших руководителей должника (в разные периоды времени) к образованию задолженности перед налоговыми органами, также, суд кассационной инстанции указал, что Полонский С.Ю., являвшийся длительное время единственным участником и единоличным исполнительным органом, может рассматриваться как лицо, привлекаемое к субсидиарной ответственности.

Судом первой инстанции были выяснены все обстоятельства, имеющие значение для дела с учетом всех указаний суда кассационной инстанции, при этом, каких-либо указаний на необходимость проверки и установления дополнительных обстоятельств или толкования норм права в части требований в отношении ЗАО «Башня Федерация», судом кассационной инстанции не даны.

ЗАО «Башня Федерация» не полежит привлечению к субсидиарной ответственности, поскольку не является и никогда не являлось контролирующим должника лицом.

Обстоятельства, установленные в судебных актах по делу № А40-101904/12, не имеют преюдициального значения для ЗАО «Башня Федерация» при рассмотрении настоящего дела.

Согласно ч. 2 ст. 69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Из судебных актов по делу № А40-101904/12 следует, что ЗАО «Башня Федерация», не являлось участником данного дела, поэтому в рамках настоящего обособленного спора обстоятельства, на которые ссылаются конкурсный управляющий и ООО «ТК-Строймонтаж», подлежали доказыванию в порядке ст. 65 АПК РФ; при этом, сами по себе судебные акты по делу № А40-101904/12, не являются относимыми и допустимыми доказательствами в отношении ЗАО «Башня Федерация».

Представленные в материалы настоящего спора доказательства не подтверждают доводы о подконтрольности должника ЗАО «Башня Федерация», схема группы компаний,. которая приобщена ЗАО «Башня Федерация» и ООО «ТК-Строймонтаж» подтверждает аффилированность компаний только в силу их подконтрольности Полонскому С. Ю. в различные периоды времени.

В рамках указанного (налогового) дела установлены лишь обстоятельства, что заказчиком работ по строительству являлось ЗАО «Башня Федерация», работы реально выполнены, что отражено в абз. 5 стр. 19 решения Арбитражного суда города Москвы от 12.02.2013г. по делу № А40-101904/12(л.д. 23, т.д.89).

Сам факт доначисления недоимки и пени должнику, а не ЗАО «Башня Федерация» свидетельствует о том, что не обоснованную налоговую выгоду получил именно должник, а выводы об аффилированности должника и ЗАО «Башня Федерация», в связи с наличием в составе органов управления в различные периоды времени Полонского С.Ю., намеренно «перефразируются» в выводы о подконтрольности должника ЗАО «Башня Федерация».

Таким образом, судебные акты по делу № А40-101904/12, не содержат выводов о подконтрольности должника ЗАО «Башня Федерация», в связи с чем, отсутствуют основания для привлечения ЗАО «Башня Федерация» к субсидиарной ответственности со ссылкой на якобы установленные в рамках дела об оспаривании решения налогового органа обстоятельства.

Единственным подтверждением довода апеллянтов о правомочии ЗАО «Башня Федерация» давать обязательные для должника указания, либо иным образом определять его действия, является установленный вступившим в законную силу решением Арбитражного суда города Москвы от 12.02.2013г. по делу № А40-101904/12, факт аффилированности в 2007 году З АО «Башня Федерация» и ООО «Индастри Констракпш» в силу принадлежности к одной группе лиц.

Несмотря на тот факт, судебные акты по делу № А40-101904/12, не имеют преюдициального значения для ЗАО «Башня Федерация», то есть, все выводы, содержащиеся в них, подлежали повторному доказыванию со стороны конкурсного управляющего; в указанных судебных актах не содержится каких-либо выводов, что ЗАО «Башня Федерация» могло давать какие-либо указания должнику.

Из п. 4 ст. 10 Закона о банкротстве (в редакции, действовавшей в 2007г. в проверяемый налоговой службой период) следует, что к лицам, имеющим право давать обязательные для должника указания, относятся:

-учредители (участники) должника,

-собственники имущества должника - унитарного предприятия

-руководитель должника;

- иные лица, которые имеют право давать обязательные для должника указания.

Следовательно, статус контролирующего лица свидетельствует о «вертикальном»
характере взаимоотношений между контролирующим лицом и должником; в
рассматриваемом деле, такого характера взаимоотношений не имелось, на какие- либо
обязательные для исполнения указания от ЗАО «Башня Федерация», ни конкурсный
управляющий, ни конкурсные кредиторы не ссылались, а доводы подателей апелляционных жалоб представляют собой искажение выводов налогового органа, сделанных в рамках проверки деятельности должника.

Согласно данным ЕГРЮЛ, ЗАО «Башня Федерация» не является, ни учредителем, ни руководителем должника, что не оспаривается лицами, участвующими в деле.

Из схемы группы компаний «Миракс», в 2007 году должник и заявитель входили в одну группу лиц в связи с участием Полонского С. Ю. (прямо или косвенно) в органах управления компаний, указанных на схеме.

Однако, аффилированность ЗАО «Башня Федерация» и ООО «Индастри-Констракшн» в силу принадлежности к одной группе лиц, в связи с вхождением в их органы управления различных физических лиц и организаций, не дает ЗАО «Башня Федерация» право давать обязательные указания должнику, так как, такие указания, могли давать непосредственно лица, входившие фактически или юридически в состав органов управления должника.

Из абз. 3 ст. 4 Закон РСФСР от 22.03.1991 № 948-1 ^«О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках» следует, что аффилированные лица - физические и юридические лица, способные оказывать влияние на деятельность юридических и (или) физических лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность.

Пункт 4 статьи 10 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)», не просто обязывает конкурсного управляющего доказать факт аффилированности лиц, а предоставить доказательства обязательности указаний лица для должника, то есть, доказать его статус контролирующего лица.

Учитывая изложенное, не все аффилированные лица должника, являются для него контролирующими.

Из представленной налоговым органом схемы следует, что в одно и то же время, участником (непосредственно или через иные юридические лица) заявителя и должника являлся Полонский С. Ю., следовательно, именно он являлся конечным бенефициаром и имел возможность давать обязательные указания должнику.

Исходя из акта от 12.10.2011 г. № 14-18а/12 повторной выездной налоговой проверки ООО «Индастри-Констракшн», централизованное управление ЗАО «Башня Федерация», ООО «МГ Групп», ООО «СтройПроект», ООО «Инновационные строительные технологии» осуществлялось ООО «Миракс - Управляющая компания», генеральным директором которой также являлся Полонский С.Ю.

Аналогичные выводы содержатся и в постановлении Арбитражного суда Московского округа от 22.10.2015 г. (л.д.168, абз.7, т.д.79).

Отчет эмитента ООО «Миракс Групп» (л.д. 25-86, т.д.90) не подтверждает доводы о подконтрольности должника ЗАО «Башня Федерация».

Довод заявителей апелляционной жалобы, что информация, содержащаяся в отчете эмитента ООО «Миракс Групп» соответствует выводам суда по делу № А40-101904/12 и является не оспоримым доказательством аффилированности должника и ответчика ЗАО «Башня Федерация», не оспаривался ответчиком 3, однако, он не свидетельствует, что ЗАО «Башня Федерация» контролировало должника и давало ему обязательные указания, которые привели к банкротству ООО «Индастри-Констракшн».

В отчете эмитента - ООО «Миракс Групп» в разделе 3.5. указаны дочерние и зависимые хозяйственные общества эмитента.

В отношении должника указано, что ООО «Индастри Констракшн» является зависимым вследствие владения эмитентом более 20% в уставном капитале Общества ( л.д. 44, т.д. 90).

В отношении ЗАО «Башня Федерация» указано, что ЗАО «Миракс-Сити» является дочерним вследствие заключения Обществом договора о передаче эмитенту полномочий единоличного исполнительного органа (л.д. 45, т.д.90).

Учитывая изложенное, отчет эмитента не подтверждает доводов о подконтрольности должника ЗАО «Башня Федерация», а подтверждает лишь довод о том, что оба Общества были подконтрольны ООО «Миракс Групп», следовательно. ЗАО «Башня Федерация» в 2007 году не являлось контролирующим липом должника.

Все представленные доказательств, в том числе, приговор Пресненского районного суда свидетельствуют о том, что конечным бенефициаром группы компаний являлся именно Полонский С.Ю., а не ЗАО «Башня Федерация».

В силу норм ч. 4 ст. 69 АПК РФ, вступивший в законную силу приговор суда по уголовному делу обязателен для арбитражного суда по вопросам о том, имели ли место определенные действия и совершены ли они определенным лицом.

В приговоре Пресненского районного суда от 12.07.2017 года сделан вывод о том, что именно Полонским С.Ю. реализована схема вывода активов.

Апеллянтами не доказано, какие именно действия ЗАО «Башня Федерация» привели к доначислению недоимки и пени за 2007 год.

Исходя из норм п. 22 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации №6, Пленума ВАС РФ № 8 от 01.07.1996 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", при разрешении споров, связанных с ответственностью учредителей (участников) юридического лица, признанного несостоятельным (банкротом), собственника его имущества или других лиц, которые имеют право давать обязательные для этого юридического лица указания либо иным образом имеют возможность определять его действия (часть вторая пункта 3 статьи 56), суд должен учитывать, что указанные лица могут быть привлечены к субсидиарной ответственности лишь в тех случаях, когда несостоятельность (банкротство) юридического лица вызвана их указаниями или иными действиями; к числу лиц, на которые может быть возложена субсидиарная ответственность по обязательствам признанного несостоятельным (банкротом) юридического лица, относятся, в частности, лицо, имеющее в собственности или доверительном управлении контрольный пакет акций акционерного общества, собственник имущества унитарного предприятия, давший обязательные для него указания, и т.п.

Следовательно, к субсидиарной ответственности может быть привлечено контролирующее должника лицо, только в отношении которого доказано, какие конкретно действия привели к банкротству должника.

Из акта от 12.10.2011г.№ 14-18а/12 повторной выездной налоговой проверки ООО «Индастри-Констракшн», а также, из схемы, представленной конкурсным управляющим следует, что ЗАО «Башня Федерация» перечислило денежные средства должнику по договору подряда от 12.12.2006г. № 19/12 в сумме 292 098 тыс. рублей; что свидетельствует, что ЗАО «Башня Федерация» и должник состояли исключительно в договорных отношениях, и что опровергает ссылку апеллянтов на указанные акт и решение по Арбитражному дела, как доказательство подконтрольности должника.

Сам факт доначисления недоимки и пени именно должнику, а не ЗАО «Башня Федерация»,свидетельствует, что налоговый орган установил получение не обоснованной налоговой выгоды именно должником, то есть, установил реальность хозяйственных операций, совершенных между ЗАО «Башня Федерация» и ООО «Индастри-Констракшн», в связи с чем, действующее законодательство не позволяет привлекать к субсидиарной ответственности контрагента по сделке.

ЗАО «Башня Федерация» не давало и не могло давать указаний должнику относительно подачи налоговых декларация по НДС и налогу на прибыль, которые привели впоследствии к доначислению налогов; доказательств обратного, конкурсным управляющим не представлено.

Заключение договора подряда от 12.12.2016г. № 19/12 между ЗАО «Башня Федерация» и должником не привело и не могло привести к банкротству должника.

Из материалов дела, что признаки не платежеспособности возникли у должника в 2010 году, в то время, как пени и недоимка по налогам были доначислены в 2012 году - после введения процедуры конкурсного производства.

Таким образом, схема получения не обоснованной налоговой выгоды была реализована самим должником, при этом, с учетом выводов Пресненского районного суда, указания давались не ЗАО «Башня Федерация», а Полонским С.Ю., поэтому в удовлетворении требований о взыскании с ЗАО «Башня Федерация» в порядке субсидиарной ответственности суммы недоимки по налогам и пени, всего 173180105 рублей, правомерно отказано судом первой инстанции.

Ссылки апеллянтов на постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации №53, а также, на п. 1 Обзор судебной практики Верховного Суда Российской Федерации № 2(2016), определение Верховного Суда Российской Федерации от 15.02.2018г. № 302-ЭС14-1472 (4,5,7), не применимы к рассматриваемым отношениям.

В силу п. 1 ст. 4 ГК РФ, акты гражданского законодательства не имеют обратной силы и применяются к отношениям, возникшим после введения их в действие; действие закона распространяется на отношения, возникшие до введения его в действие, только в случаях, когда это прямо предусмотрено законом.

Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации №53 принято 21.12.2017г., и разъясняет порядок применения норм права, приведенных в главе Ш.2, которая была введена Федеральным законом от 29.07.2017 № 266-ФЗ.

Согласно ст. 4 ФЗ от 29.07.2017 № 266-ФЗ, рассмотрение заявлений о привлечении к субсидиарной ответственности, предусмотренной статьей 10 Федерального закона от 26.10.2002г. № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (в редакции, действовавшей до дня вступления в силу настоящего Федерального закона), которые поданы с 01.07.2017г., производится по правилам Федерального закона от 26.10.2002г.№ 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (в редакции настоящего Федерального закона).

С учетом того, что заявление о привлечении к субсидиарной ответственности подано в декабре 2013 года, к рассматриваемому делу, ни положения главы Ш.2, ни разъяснения постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 21.12.2017г. № 53, не применимы.

Ссылки апеллянтов на п. 1 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации № 2(2016) и определение Верховного Суда Российской Федерации от 15.02.2018г. № 302-ЭС14-1472 (4,5,7), также не применимы к рассматриваемому делу, так как, приняты при иных фактических обстоятельствах и в рамках одного и того же дела; в рассматриваемом деле, к субсидиарной ответственности привлекался единственный участник должника, в силу прямого указания закона являющийся контролирующим должника лицом, однако ЗАО «Башня Федерация», не является контролирующим лицом, следовательно, разъяснения к нему не применимы.

Судебная практика, на которую ссылаются апеллянты, сформирована при рассмотрении дел с другими фактическими обстоятельствами: суды привлекают к субсидиарной ответственности только лиц, которые непосредственно принимали управленческие решения, которые привели к банкротству или образованию непогашенных требований кредиторов.

Конкурсный управляющий, ООО «ТК-Строймонтаж» ошибочно ссылаются, что анализ действующего законодательства показывает, что аффилированные лица впрямую являются контролирующими должника лицами, значит, подлежат привлечению к субсидиарной ответственности.

Определяя круг контролирующих должника лиц, суды включают в предмет исследования по спорам, в том числе, реальный характер хозяйственных операций между предприятиями, находящимися в одной группе лиц.

Вместе с тем, анализ законодательства не отождествляет понятие аффилированного и контролирующего лица должника, о чем, ЗАО «Башня Федерация» подробно указало в своих обобщенных объяснениях (л.д. 33-34, т.д.92).

Ссылка апеллянта на определение Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 29.04.2013г. № ВАС 11134/12 по делу № А60-1260/09, не формирует судебную практику.

В июне 2015 года, судебной коллегией по экономическим спорам принят ряд определений, в которых сформулировано мнение о силе правовых позиций, содержащихся в определениях Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, которыми было отказано в передаче для пересмотра судебных актов в порядке надзора, а именно: определения Верховного Суда Российской Федерации: от 22.06.2015г.№ 305-ЭС15-1385, от 19.06.2015г.№ 305-ЭС15-782, от 19.06.2015г.№ 305-ЭС15-2485, от 19.06.2015г. № 305-ЭС15-2517, от 19.06.2015г.№ 305-ЭС15-2617, от 19.06.2015г.№ 305-ЭС15-2545, от 19.06.2015г.№ 305-ЭС15-2487, в которых Верховный Суд Российской Федерации указал, что ссылка ответчика на определение ВАС РФ, которым было оказано в передаче для пересмотра в порядке надзора судебных актов по аналогичному спору, не принимается, поскольку указанный судебный акт не относится к тем, которые формируют судебную практику.

Ссылка ООО «ТК- Строймонтаж» на определение, которым отказано в передаче дела для пересмотра в порядке надзорного производства коллегией также из трех судей ВАС РФ, не является формирующим практику, ввиду чего, мотивировка решения по конкретному делу ссылкой на такое определение, является недопустимым и нарушает саму идею формирования единообразия судебной практики Высшего Арбитражного суда и Верховного Суда Российской Федерации.

Кроме того, в рассмотренном деле, суды нижестоящих инстанций сформировали правовую позицию, согласно которой, возможно привлечь к субсидиарной ответственности возможно лицо, фактически контролирующее должника, то есть, применительно к настоящему делу, таким лицом является Полонский С.Ю., а не ЗАО «Башня Федерация».

Ссылки на Постановления Седьмого арбитражного апелляционного суда: от 02.06.2015г. по делу № 03-13553/14, от 08.04.2015г. по делу № АОЗ-1711/14, не применимы к настоящему спору, так как, в указанном постановлении рассматривался вопрос о включении требований кредиторов в реестр и суды рассматривали фактор аффилированности, как основание для того, чтобы усомниться в реальности хозяйственных операций; при этом, какие-либо вопросы подконтрольности, предметом рассмотрения не являлись.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 30.04.2015г. по делу № А40-20920/12, также вынесено при иных фактических обстоятельствах дела: к субсидиарной ответственности привлекались участники должника и бывшие генеральные директора, именно в отношении них сделан вывод о том, что они являются аффилированными между собой лицами, совместно осуществляющими действия от имени должника.

Учитывая изложенное, указанная апеллянтами судебная практика не может подтверждать обоснованность требований о привлечении к субсидиарной ответственности ЗАО «Башня Федерация».

Совершение ЗАО «Башня Федерация» зачетов в 2009 - 2010 годах, не является основанием для привлечения последнего к субсидиарной ответственности.

Довод апеллянтов на тот факт, что в период с 31.03.2009г. по 31.10.2011г., ЗАО «Башня Федерация» произвело зачет встречных однородных требований с ООО «Индастри - Констракшн» на общую сумму 60183140 рублей 84 копейки, из которых, зачет на сумму 19158564 рубля 82 копейки совершен 31.03.2009г.; взаимозачеты привели к увеличению неплатежеспособности ООО «Индастри-Констракшн», отклоняется апелляционным судом в силу следующего:

К правоотношениям по зачету на сумму 19158564 рубля 82 копейки применяются нормы п. 4. ст. 10 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)» в редакции, действовавшей до принятия Закона № 73-ФЗ; при рассмотрении зачетов, совершенных после 05.06.2009г. на сумму 41024576рублей 02 копейки подлежит применению редакция п. 4 ст. 10 Закона о банкротстве в редакции Федерального закона от 28.04.2009 № 73-ФЗ, которая начала действовать с 05.06.2009г..

В силу п. 4 ст. 10 Закона о банкротстве (в редакции Закона № 73-ФЗ), контролирующие должника лица солидарно несут субсидиарную ответственность по денежным обязательствам должника и (или) обязанностям по уплате обязательных платежей с момента приостановления расчетов с кредиторами по требованиям о возмещении вреда, причиненного имущественным правам кредиторов в результате исполнения указаний контролирующих должника лиц, или исполнения текущих обязательств при недостаточности его имущества, составляющего конкурсную массу; арбитражный суд вправе уменьшить размер ответственности контролирующего должника лица, если будет установлено, что размер вреда, причиненного имущественным правам кредиторов по вине контролирующего должника лица, существенно меньше размера требований, подлежащих удовлетворению за счет контролирующего должника лица, привлеченного к субсидиарной ответственности по обязательствам должника; контролирующее должника лицо не отвечает за вред, причиненный имущественным правам кредиторов, если докажет, что действовало добросовестно и разумно в интересах должника.

В силу норм ст. 2 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)», контролирующее должника лицо - лицо, имеющее либо имевшее в течение менее чем два года до принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом право давать обязательные для исполнения должником указания или возможность иным образом определять действия должника, в том числе путем принуждения руководителя или членов органов управления должника либо оказания определяющего влияния на руководителя или членов органов управления должника иным образом (в частности, контролирующим должника лицом могут быть признаны члены ликвидационной комиссии, лицо, которое в силу полномочия, основанного на доверенности, нормативном правовом акте, специального полномочия могло совершать сделки от имени должника, лицо, которое имело право распоряжаться пятьюдесятью и более процентами голосующих акций акционерного общества или более чем половиной долей уставного капитала общества с ограниченной (дополнительной) ответственностью); вред, причиненный имущественным правам кредиторов, - уменьшение стоимости или размера имущества должника и (или) увеличение размера имущественных требований к должнику, а также иные последствия совершенных должником сделок или юридически значимых действий, приводящие к полной или частичной утрате возможности кредиторов получить удовлетворение своих требований по обязательствам должника за счет его имущества.

Нормы п. 4 ст. 10 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)», как в редакции, действовавшей до вступления в силу Закона № 73-ФЗ, так и в редакции, действовавшей после указанной даты, в качестве условий, необходимых для привлечения к субсидиарной ответственности, предусматривали установление совокупности обстоятельств.

К рассматриваемым правоотношениям, связанным с произведением зачета однородных требований в 2009 - 2010 г., конкурсный управляющий, прежде всего обязан был доказать, что ЗАО «Башня Федерация» является контролирующим лицом должника.

ЗАО «Башня Федерация» не являлось контролирующим Должника лицом в 2009 -2010 годах.

Ссылка апеллянтов на то, что выгодоприобретателем совершения взаимозачетов являлось ЗАО «Башня Федерация», являющееся взаимозависимым и аффилированным к должнику, что установлено при проведении мероприятий налогового контроля и отражено в решении от 23.12.2011г. № 14-18/14 об отказе в привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, необоснованна.

Исходя из вышеизложенного, взаимная аффилированность ЗАО «Башня Федерация» и должника не позволяла им давать друг другу обязательные для исполнения указания.

Согласно ст. 68 АПК РФ, обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Применительно к сделкам по зачету встречных требований, датированных после 05.06.2009г. необходимо учитывать следующее.

Понятие -контролирующее лицо должника, было введено в Федеральный закон «О несостоятельности (банкротстве)» Федеральным законом от 28.04.2009г. №73. Одновременно в Федеральный закон «О несостоятельности (банкротстве)» внесены изменения в ст. 19, в соответствии с которыми, в целях настоящего Федерального закона заинтересованным лицом по отношению к должнику признается лицо, которое в соответствии с Федеральным законом от 26.07.2006г.№135-ФЗ "О защите конкуренции", входит в одну группу лиц с должником, лицо, которое является аффилированным лицом должника.

То есть, Федеральный закон «О несостоятельности (банкротстве)» разделяет понятия «заинтересованное лицо» и «контролирующее лицо».

Следовательно, решение налогового органа от 23.12.2011г. по делу № 14-18/14, решение Арбитражного суда города Москвы от 12.02.2013 г. по делу № А40-101904/12, не являются допустимыми доказательствами подконтрольности должника ЗАО «Башня Федерация» в силу норм ст. 68 АПК РФ.

Поскольку ЗАО «Башня Федерация», не является контролирующим должника лицом, наличие вступивших в законную силу судебных актов о признании недействительными сделок должника, со ссылкой на которые конкурсный управляющий основывает свои требования к ЗАО «Башня Федерация» о субсидиарной ответственности, позволяли ему восстановить права должника по правилам ст. 167 ГК РФ.

Данная позиция отражена в судебной практике, в том числе, в постановлении Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа №Ф02-4769/2015 по делу №А78-8349/2012

Конкурсный управляющий обратился с соответствующим исковым заявлением о взыскании 60183140рублей 84 копеек (дело № А40-162520/12-124-371); вступившим в законную силу решением Арбитражного суда города Москвы от 19.04.2013г. в удовлетворении исковых требований отказано, при этом, в решении указано, что «более того, в силу ч.2 ст.65 АПК РФ, в судебном заседании 19.03.2013г., когда судебное разбирательство по делу было отложено, с учетом доводов истца по существу исковых требований арбитражным судом определены обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела, в связи с чем, определением от 19.03.2013г. (л.д.92, т.д.1) истца и ответчику было предписано представить доказательства, подтверждающие исполнение своих обязательств по сделкам, указанным в заявлениях ЗАО «МираксСити» о зачете встречных однородных требованиях и соглашении о 05.10.2010г., однако указанные доказательства ни истцом, ни ответчиком в материалы дела не представлены; при этом, заявление представителей ответчика об отсутствии в их распоряжении упомянутых доказательств, то есть, документов по сделкам, совершенным в 2006-2009 годах, в том числе, в связи с изъятием значительно количества документации ЗАО «Поток энд 0458» правоохранительными органами, ничем не опровергнуто, тогда как, истец в судебном заседании заявил, что указанные документы после открытия в отношении ООО «Индастри-Констракшн» конкурсного производства руководителем должника ему не переданы».

Таким образом, при рассмотрении дела № А40-162520/12-124-371, конкурсный управляющий ссылался на невозможность взыскания денежных средств с заявителя, в связи с не передачей документов от бывшего руководителя должника, что является самостоятельным основанием для привлечения к субсидиарной ответственности (п. 5 ст. 10), в этой части требований, ЗАО «Башня Федерация» не является субъектом субсидиарной ответственности в материально-правовом смысле и является не надлежащим ответчиком - в процессуальном.

Учитывая вышеизложенное, ЗАО «Башня Федерация» к субсидиарной ответственности по основаниям признания недействительными зачетов встречных требований на сумму 60183140 рублей 84 копеек, поскольку ЗАО «Башня Федерация» является ненадлежащим ответчиком.

Нормы Федерального закона от 28.06.2013г. № 134-ФЗ, не применимы к рассматриваемым правоотношениям, так как, на момент обращения в суд с заявлением о привлечении ответчиков к субсидиарной ответственности (декабрь 2013 года), действовала редакция Закона о банкротстве от 28.06.2013г. № 134- ФЗ

В силу п. 4 ст. 10 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)» в редакции Федерального закона от 28.06.2013г.№134-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в части противодействия незаконным финансовым операциям" (далее по тексту- Закон № 134-ФЗ), если должник признан несостоятельным (банкротом) вследствие действий и (или) бездействия контролирующих должника лиц, такие лица в случае недостаточности имущества должника несут субсидиарную ответственность по его обязательствам. Пока не доказано иное, предполагается, что должник признан несостоятельным (банкротом) вследствие действий и (или) бездействия контролирующих должника лиц, в частности, при наличии причинения вреда имущественным правам кредиторов в результате совершения этим лицом или в пользу этого лица либо одобрения этим лицом одной или нескольких сделок должника, включая сделки, указанные в статьях 61.2 и 61.3 Закона о банкротстве.

Данные нормы внесены в статью 10 Закона о банкротстве Законом N 134-ФЗ, вступившим в силу 30.06.2013.

В силу п. 1 ст. 4 ГК РФ, акты гражданского законодательства не имеют обратной силы и применяются к отношениям, возникшим после введения их в действие. Действие закона распространяется на отношения, возникшие до введения его в действие, только в случаях, когда это прямо предусмотрено законом.

Исходя из Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.04.2010г. № 137 "О некоторых вопросах, связанных с переходными положениями Федерального закона от 28.04.2009г. №73-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации", обстоятельства, являющиеся основанием для привлечения ответчиков к субсидиарной ответственности, имели место до 30.06.2013г., при рассмотрении настоящего спора подлежат применению пункт 4 статьи 10 Закона о банкротстве в редакции Федерального закона от 28.04.2009г. №73-ФЗ, а также более ранней, действовавших до вступления в силу Закона № 134-ФЗ.

Следовательно, редакция Закона о Банкротстве, содержащая презумпцию виновности контролирующего лица при совершении сделки, оспоренной по основаниям ст. 61.3., 61.2. Закона о Банкротстве, не применима к рассматриваемым отношениям, так как, во-первых, ЗАО «Башня Федерация» не является контролирующим должника лицом, во-вторых, положения Федерального закона от 28.06.2013г. № 134-ФЗ, не применимы к рассматриваемым правоотношениям.

Остальные доводы заявителей апелляционной жалобы были предметом рассмотрения судом первой инстанции, которым им была дана надлежащая оценка и с которой согласился апелляционный суд.

Принимая во внимание вышеизложенное, а также, учитывая конкретные обстоятельства по делу, арбитражный апелляционный суд полагает, что судом первой инстанции установлены все фактические обстоятельства по делу, правильно применены подлежащие применению нормы материального и процессуального права, и у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для отмены данного определения.

Руководствуясь ст.ст. 176, 266-269, 271, 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда города Москвы от 29 ноября 2018 года по делу № А40-61523/10 оставить без изменения, апелляционные жалобы конкурсного управляющего ООО «Индастри-Констракшн» Новожилова А.В., Украинеца Дмитрия Николаевича, ООО «ТК –Строймонтаж», ООО «СТРОЙИНТЕР ГРУПП», Феоктистова Владимира Адольфовича – без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение одного месяца со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья: Г.Н. Попова

Судьи: О.Г. Мишаков

П.А. Порывкин