Гражданский кодекс часть 1

от истца (заявителя): ФИО1 по доверенности от 01.09.07 г., ФИО2 по доверенности от 14.08.07 г., ФИО3 по доверенности от 14.08.2007 г., ФИО4 по доверенности от 11.02.08 г., ФИО5 по доверенности от 11.02.08 г., ФИО6 по доверенности № 13 от 24.01.08 г.

от ответчика (заинтересованного лица): ФИО7 по доверенности от 01.01.2008 г. № 04, ФИО8 по доверенности № 01 от 09.01.08 г.

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ИФНС России № 27 по г. Москве

на решение от 09.11.2007г. по делу № А40-40886/07-129-247

Арбитражного суда г. Москвы, принятое судьей Фатеевой Н.В.

по иску (заявлению) ООО «Капстройзаказчик»

к ИФНС России № 27 по г. Москве,

о признании частично недействительными решений и требований,

У С Т А Н О В И Л:

ИФНС России № 27 по г. Москве (далее – инспекция, налоговый орган) в апреле 2007 года проведена выездная налоговая проверка ООО «Капстройзаказчик» (далее – заявитель, общество) по вопросам соблюдения налогового законодательства, правильности исчисления и уплаты налогов и сборов за период 2004-2005 годы.

По результатам проверки налоговым органом составлен акт № 12/1 от 28.04.2007 и с учетом представленных налогоплательщиком возражений принято решение № 12/1 от 18.05.2007 «О привлечении ООО «Капстройзаказчик» к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения», согласно которому налогоплательщику доначислен налог на прибыль в размере 57.773.859 руб., налог на добавленную стоимость в размере 35.922.347 руб., пени за несвоевременную уплату указанных налогов в общей сумме 32.898.042 руб., а также ООО «Капстройзаказчик» привлечено к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 Налогового кодекса РФ в виде взыскания штрафа в сумме 18.739.240 руб.

Во исполнение указанного решения от 18.05.2007 обществу направлены требования об уплате налога, сбора, пени, штрафа по состоянию на 30.05.2007 № 16086, № 16094, № 16095.

31.08.2007 ООО «Капстройзаказчик» направлены уточненные требования об уплате налога, сбора, пени, штрафа № 28795, № 28796, № 28797, № 28798, предыдущие требования налоговой инспекцией отозваны.

10.09.2007 ООО «Капстройзаказчик» вновь направлены уточненные требования за № 30319, № 30317, № 30313, № 30311, № 30309, № 30306, № 30298, № 30291, с отзывом предыдущих.

Кроме того, 09.06.2007г. налоговым органом приняты Решения о взыскании налогов, сборов, пеней, штрафов за счет денежных средств на счетах налогоплательщика (плательщика сборов) организации в банках г.Москвы № РВ 1474 и Решения о приостановлении операций по счетам налогоплательщика (плательщика сборов) в банке от 21.09.07 г. №№ 004839-004844.

Основанием для привлечения ООО «Капстройзаказчик» к ответственности по п.1 ст. 122 НК РФ, а также для доначисления соответствующих сумм налогов и пени послужил вывод налогового органа о занижении налогоплательщиком налоговой базы по налогу на прибыль и налогу на добавленную стоимость.

Заявитель обратился в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением (с учетом уточнения требований) о признании недействительными:

-решения ИФНС России № 27 по г. Москве от 18.05.2007 №12/1: в части предложения уплатить: недоимку по налогу на прибыль за 2004 год в размере 57.656.783 руб., недоимку по налогу на прибыль за 2005 год в размере 117.076 руб., недоимку по налогу на добавленную стоимость за 2004г. в размере 35.922.347 руб., пени за несвоевременную уплату налога на прибыль в размере 16.581.520 руб., пени за несвоевременную уплату налога на добавленную стоимость в размере 16.316.522 руб.; в части привлечения ООО «Капстройзаказчик» к ответственности в отношении: налога на прибыль за 2004 год в размере 11.531.356 руб., налога на прибыль за 2005 год в размере 23.415 руб., налога на добавленную стоимость за 2004г. в размере 7.184.469 руб.;

-решения ИФНС России №27 по г. Москве от 21.09.2007 № РВ2533 о взыскании за счет денежных средств на счетах в банках в части взыскания налогов в размере 90.379.050,44 руб., пени в размере 33.153.858,66 руб., штрафов в размере 18.739.241 руб. (всего в размере 142.272.150,10 руб.).

-требования ИФНС России № 27 по г. Москве об уплате налога от 10.09.2007 № 30291 в отношении уплаты налога на добавленную стоимость в размере 35.922.347 руб., пени в размере 16.411.036,66 руб., штрафа в размере 7.184.469 руб.

-требования ИФНС России № 27 по г. Москве об уплате налога от 10.09.2007 № 30306 в отношении уплаты налога на прибыль в размере 11.203.242,69 руб., пени в размере 3.441.565 руб., штрафа в размере 2.408.708 руб.

- требования ИФНС России № 27 по г. Москве об уплате налога от 10.09.2007 № 30309 в отношении уплаты налога на прибыль в размере 43.253.460,75 руб., пени в размере 13.301.277 руб., штрафа в размере 9.146.964 руб.

- решений ИФНС России № 27 по г. Москве о приостановлении операций по счетам налогоплательщика в банке от 21.09.2007 №№ 004839, 004840, 004841, 004842, 004843, 004844.

Решением суда от 09.11.2007г. заявленные требования удовлетворены. Суд исходил из того, что ненормативные акты налогового органа в обжалуемой части не соответствует налоговому законодательству и нарушают законные права заявителя.

Не согласившись с принятым решением, ИФНС России № 27 по г. Москве обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, в удовлетворении заявленных требований отказать, указывая на то, что судом при принятии решения неправильно применены нормы материального права и неполно исследованы обстоятельства, имеющие значение для дела. В жалобе инспекция ссылается на отсутствие деятельности по договору простого товарищества, указывает, что договор простого товарищества фактически не состоялся. Договор простого товарищества был заключен для прикрытия сделки по реализации права требования на 170 квартир, что привело к занижению налоговой базы заявителя по налогу на прибыль и НДС. В бухгалтерском учете ООО «Капстройзаказчик» отсутствует обоснованный и документально подтвержденный расчет стоимости площади жилых домов по адресу: г. Москва, Люблино, мкр. «Е», квартал 28, кор. 3. В связи с этим, по мнению инспекции, она правомерно рассчитала эту стоимость и соответственно размер затрат заявителя на основании данных, содержащихся в Акте приемки законченного производства СМР жилого дома приемочной комиссией от 30.08.2004 г. без номера, утвержденного распоряжением Префекта ЮВАО г. Москвы от 03.09.2004 г. № 2137.

В отзыве на жалобу заявитель возражает против изложенных в ней доводов и просит оставить решение без изменения.

В судебном заседании апелляционного суда представитель ИФНС России № 27 по г. Москве поддержал доводы жалобы, заявитель возражал против удовлетворения жалобы и просил оставить решение без изменения.

Законность и обоснованность принятого решения проверены апелляционной инстанцией в порядке ст.ст. 266, 268 АПК РФ.

Изучив представленные в деле доказательства, заслушав представителей сторон и свидетеля, рассмотрев доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда подлежит изменению в связи с неполным выяснением обстоятельств, имеющих значение для дела (п.1 ч.1 ст. 270 АПК РФ).

Как следует из материалов дела, ООО «Капстройзаказчик» осуществляло деятельность по долевому инвестированию привлеченных денежных средств в строительство многоквартирных жилых домов.

Для этих целей им были заключены договоры о совместной деятельности по долевому инвестированию строительства жилых домов с ЗАО «Компания «Главмосстрой-Инвест»:

-от 13.12.2002 № 13/2 на долевое инвестирование строительства жилых домов по адресу: г.Москва, Люблино, микрорайон «Е», квартал 28, корпус 1,2,4 ;

-от 13.06.2003 № 13/02 на долевое инвестирование строительства жилых домов по адресу: г.Москва, Люблино, микрорайон «Е», квартал 28, корпус 3;

-от 13.01.2004 № 13/10 на долевое инвестирование строительства жилых домов по адресу: <...>район Куркино, корпус 1;

-от 13.01.2004 № 13/11 на долевое инвестирование строительства жилых домов по адресу: <...> район Куркино, корпус 2;

-от 13.01.2004 № 13/9 на долевое инвестирование строительства жилых домов по адресу: <...> район Куркино, корпус 5.

Ведение бухгалтерского учета общего имущества по указанным договорам поручено ЗАО «Компания «Главмосстрой-Инвест» (Инвестору по указанным договорам). Денежные средства, вносимые сторонами по указанным договорам, размещались на банковском счете Инвестора, ООО «Капстройзаказчик» (Соинвестор по указанным договорам) был вправе уступать свою долю в инвестировании. Он являлся товарищем по указанным договорам, не ведущим бухгалтерский учет, привлекавшим средства физических лиц для инвестирования строительства жилых домов.

Для реализации договора с ЗАО «Компания «Главмосстрой-Инвест» от 13.06.2003 №13/2 и выполнения своих обязательств по договору простого товарищества стороны привлекали денежные средства инвесторов - физических лиц, для чего ООО «Капстройзаказчик» (Доверитель) был заключен договор поручения от 15.03.2002 № КСЗ/1 с ООО «Реализация недвижимости РЕАЛ» (Поверенный).

На основании п.п. 1 п. 1 указанного договора Доверитель поручает, а Поверенный обязуется реализовывать квартиры в домах-новостройках, а также привлекать денежные средства физических и юридических лиц по инвестиционным договорам для строительства объектов.

В соответствии с п.п. 2.1.2., 2.2.4., 2.2.6 п. 2 договора Доверитель обязан оплатить Поверенному вознаграждение согласно Протокола № 1, Поверенный обязуется получать на свой расчетный счет денежные средства за реализованные квартиры от покупателей и перечислять их на счет Доверителя в течение 5 банковских дней после зачисления на расчетный счет Поверенного или по первому требованию Доверителя, а также производить платежи по письмам Доверителя.

Из договора простого товарищества от 03.11.2003 № 13/2-03 и дополнительных соглашений к нему № 1 от 16.01.2004 г., № 2 от 01.02.04 г., № 3 от 15.05.04 г. усматривается, что с целью инвестирования жилого комплекса по адресу: г.Москва, Люблино, микрорайон «Е», квартал 28 , корпус 3 заявитель и еще 10 организаций объединились в товарищество.

В соответствии с указанным договором стороны обязывались объединять свои вклады и совместно действовать с целью инвестирования строительства жилого комплекса по адресу: г. Москва, Люблино, микрорайон «Е», квартал 28 , корпус 3 (п. 2.1 договора простого товарищества).

В соответствии с п. 4.1. бухгалтерский учет по договору осуществлял ООО «Капстройзаказчик».

Для исполнения своих обязательств стороны имеют право привлекать третьих лиц (п. 5.5 договора простого товарищества). При этом обязательства сторон заключаются в предоставлении вкладов в общее имущество (п.п. 5.1, 5.2 договора) в виде денежных средств или оплаты затрат, связанных с выполнением совместных работ (п.п. 3.2., 3.3. договора).

Стороны договора простого товарищества пришли к соглашению о том, что каждый из них самостоятельно привлекает средства третьих лиц, затем привлеченные средства поступают на расчетный счет ООО «Капстройзаказчик» как товарища, ведущего бухгалтерский учет. Кроме того, ООО «Капстройзаказчик» заключает с третьими лицами договоры инвестирования с привлечением Агенства недвижимости «РЕАЛ».

Таким образом, привлеченные сторонами договора простого товарищества денежные средства физических лиц являлись вкладами в общее имущество. Эти вклады перечислялись на расчетный счет ООО «Капстройзаказчик» и учитывалась им на отдельном бухгалтерском счете по конкретному строительному объекту.

В оспариваемом Решении налогового органа указано, что в нарушение п. 1 ст. 247 НК РФ ООО «Капстройзаказчик» неправомерно занизило налоговую базу по налогу на прибыль за 2004 год на сумму 240.236.596 руб. (249.123.391 руб. – 8.886.795 руб.).

Далее в Решении налогового органа отмечено, что Доходы от реализации (стр. 010 лист 02) составили 361.334.361 руб.

Расходы, уменьшающие сумму доходов от реализации (стр.020 лист 02) -111.363.543 руб.

Внереализационные расходы – 851.540 руб.

Таким образом, по строке 050 Расчета (декларации) по налогу на прибыль за 2004 год налогооблагаемая прибыль, по мнению инспекции, должна составлять 249.123.391 руб.

По строке 050 Расчета (декларации) по налогу на прибыль, по данным ООО «Капстройзаказчик», отражена прибыль 8.886.795 руб.

Таким образом, по мнению налогового органа, ООО «Капстройзаказчик» не уплачен налог на прибыль в 2004г. в сумме 57.656.783 руб. (240.236.596 руб. х 24%).

В Решении № 12/1 указано, что в 2005г. ООО «Капстройзаказчик» также неправомерно занизило налоговую базу по налогу на прибыль на сумму 487.816 руб. (691.740 руб.- 203.924 руб.).

Доходы от реализации (стр.010 лист.02) составляли 109.833.955 руб.

Расходы, уменьшающие сумму доходов от реализации (стр.020 лист 02) – 98.231.639 руб.

Внереализационные доходы - 544.965 руб.

Внереализационные расходы – 11.455.541 руб.

Таким образом, по строке 050 Расчета (декларации) по налогу на прибыль за 2005 год налогооблагаемая прибыль должна составлять, как считает налоговый орган, 691.740 руб.

По данным ООО «Капстройзаказчик», по строке 050 Расчета (декларации) по налогу на прибыль отражена прибыль 203.924 руб.

ИФНС № 27 считает, что ООО «Капстройзаказчик» не уплачен налог на прибыль за 2005 год в сумме 117.076 руб. (487.816 руб. х 24%).

В обоснование указанных выводов налоговая инспекция указывает на то, что финансово-хозяйственная деятельность по договору простого товарищества не подтверждается, поскольку Договор о совместной деятельности от 03.11.2003 № 13/2-03, заключенный с ООО «Макситрейд» фактически не состоялся, так как 10 его участников фактически не выполняли своих обязательств по договору по привлечению средств физических и юридических лиц в строительство. Все средства были привлечены только посредством участия поверенного - РЕАЛ. Этот вывод налоговый орган сделал на основании данных о движении денежных средств по расчетным счетам ООО «Капстройзаказчик», полученным из финансово-кредитных учреждений, в которых у ООО «Капстройзаказчик» открыты счета. По расчетным счетам товарищей денежных средств физических (юридических) лиц не проходило.

Апелляционный суд соглашается с выводом инспекции о том, что отсутствует документальное подтверждение того, что ООО «Макситрейд», ООО «Броукс», ООО «Ювест», ООО «Профинтер», которые согласно договору от 03.11.2003 № 13/2-03 и дополнениям к нему должны были осуществлять совместную деятельность с заявителем, фактически ее осуществляли.

При этом суд принимает во внимание, что допрошенный в ходе судебного заседания свидетель ФИО9, который числится генеральным директором ООО «Макситрейд», показал, что ни учредителем, ни генеральным директором указанной организации он не являлся и какие-либо документы от имени генерального директора ООО «Макситрейд» не подписывал. В судебном заседании ФИО9 были представлены на обозрение документы, касающиеся хозяйственной деятельности заявителя с ООО «Макситрейд» (т. 1 л.д. 91-106, т. 2 л.д. 135), в которых от имени последнего он, якобы, расписывался. Внимательно ознакомившись с указанными документами, ФИО9 пояснил, что их никогда не подписывал, а подпись на них от его имени ему не принадлежит.

Представитель инспекции представил на обозрение подлинники протоколов допроса свидетелей ФИО10, ФИО11 и ФИО12 (копии приобщены к материалам дела), которые значатся генеральными директорами соответственно ООО «Броукс», ООО «Ювест», ООО «Профинтнр». Из этих документов, составленных в соответствии с требованиями п/п 12 п. 1 ст. 31 и ст. 90 НК РФ усматривается, что после предупреждения об ответственности за отказ или уклонение от дачи показаний либо за дачу заведомо ложных показаний свидетели, каждый в отдельности, показали, что отношения к указанным выше обществам не имеют, не учреждали их, не руководили ими финансово-хозяйственную деятельность от имени указанных организаций не вели.

В соответствии с пунктами 1-3 ст. 64 АПК РФ доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном настоящим Кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

В качестве доказательств допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, показания свидетелей, аудио- и видеозаписи, иные документы и материалы.

Не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона.

Суд апелляционной инстанции принимает свидетельские показания ФИО9 данные им в суде апелляционной инстанции, а также протоколы допросов ФИО10 и ФИО11, ФИО12, оформленные в соответствии с требованиями Налогового кодекса РФ в качестве относимых и допустимых доказательств, свидетельствующих о том, что заявителем представлены недостоверные доказательства (договоры, протоколы распределения, авизо и т. п), касающиеся заключения и исполнения договоров с ООО «Макситрейд», ООО «Броукс», ООО «Ювест», ООО «Профинтнр».

При этом апелляционный суд учитывает правовую позицию Высшего Арбитражного Суда РФ, который в п. 2 Постановления Пленума от 12 октября 2006 г. № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» указал, что при рассмотрении в арбитражном суде налогового спора налоговым органом могут быть представлены в суд доказательства необоснованного возникновения у налогоплательщика налоговой выгоды. Эти доказательства, как и доказательства, представленные налогоплательщиком, подлежат исследованию в судебном заседании согласно требованиям статьи 162 АПК РФ и оценке арбитражным судом в совокупности и взаимосвязи с учетом положений статьи 71 АПК РФ.

В этом же постановлении Пленума указано, что представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

Апелляционный суд не может признать, что заявителем доказана реальность хозяйственных отношений с ООО «Макситрейд», ООО «Броукс», ООО «Ювест», ООО «Профинтер», поскольку в подтверждение этого представлены лишь документы, подписанные генеральными директорами указанных обществ. Лица, которые значатся генеральными директорами указанных обществ, категорически отрицают свою причастность к их учреждению, руководству и ведению от имени этих организаций какой-либо хозяйственной деятельности.

При таких обстоятельствах заявитель не вправе был уменьшать налоговую базу по прибыли на расходы, связанные с хозяйственными операциями указанных обществ и должен был исчислить и уплатить соответствующий налог на добавленную стоимость.

С учетом изложенного, решение суда в части удовлетворения требования ООО «Капстройзаказчик» в части признания незаконными:

решения ИФНС России № 27 по г. Москове от 18.05.2007 г. № 12/1 в части доначисления налога на прибыль и налога на добавленную стоимость, начисления пени по указанным налогам, привлечения к ответственности по п.1 ст. 122 НК РФ по налогу на прибыль и по налогу на добавленную стоимость по хозяйственным взаимоотношениям с ООО «Макситрейд», ООО «Броукс», ООО «Ювест», ООО «Профинтер»;

- решения ИФНС России № 27 по г. Москве от 21.09.2007 г. № РВ2533 о взыскании за счет денежных средств на счетах в банках в части взыскания налогов, пени, штрафов начисленных по хозяйственным взаимоотношениям с ООО «Макситрейд», ООО «Броукс», ООО «Ювест», ООО «Профинтер»;

- требований ИФНС России № 27 по г. Москве от 10.09.2007 № 30291, № 30306, № 30309 в отношении уплаты налогов, пени штрафов начисленных по хозяйственным взаимоотношениям с ООО «Макситрейд», ООО «Броукс», ООО «Ювест», ООО «Профинтер».

- решений ИФНС России № 27 по г. Москве от 21.09.2007 г. № 004839, № 004840, № 004841, № 004842, № 004843, № 004844

подлежит отмене.

В удовлетворении требования ООО «Капстройзаказчик» в указанной части следует отказать.

Оснований для отмены решения в остальной части не имеется, а доводы налогового органа об обратном подлежат отклонению по следующим основаниям.

Как усматривается из содержания договора простого товарищества, он не предусматривает, что товарищи производят вклады в общее имущество путем перечисления денежных средств со своих расчетных счетов.

Наоборот, договором простого товарищества предусмотрено, что для внесения вклада в общее имущество товарищи привлекают третьих лиц, от которых и поступают денежные средства (т. 1, л.д. 92).

Факт поступления денежных средств на счет ООО «Капстройзаказчик» от третьих лиц, привлеченных товарищами, за исключением указанных выше, не отрицается ответчиком (л. 15 оспариваемого решения № 12/1 - т. 1, л.д. 43).

Одновременно этим же решением установлено, что денежные средства, полученные от инвесторов - физических лиц на инвестирование объекта по адресу: г.Москва, Люблино, микрорайон «Е», квартал 28, корпус 3, поступали на расчетный счет ООО «Реализация недвижимости РЕАЛ» (л. 9 Решения), а последнее перечисляло указанные денежные средства на расчетный счет ООО «Капстройзаказчик» (л. 10 Решения).

В силу п. 1 ст. 1043 Гражданского кодекса РФ по договору простого товарищества внесенное товарищами имущество составляет общее имущество товарищей, а в соответствии с п. 2 ст. 1043 ведение бухгалтерского учета общего имущества товарищей может быть поручено ими одному из участвующих в договоре простого товарищества юридических лиц.

Пунктом 4.1. договора простого товарищества предусмотрено, что ведение бухгалтерского учета общего имущества товарищей осуществляет ООО «Капстройзаказчик».

При этом, решением № 12/1 установлено, что ООО «Капстройзаказчик» учитывал вклады товарищей, поступавшие от привлеченных ими инвесторов-физических лиц, делал соответствующие бухгалтерские проводки (л. 11 Решения).

То обстоятельство, что денежные средства привлеченных товарищами инвесторов - физических лиц не поступали на расчетные счета товарищей, привлекших этих инвесторов, а поступали на расчетный счет товарища, ведущего бухгалтерский учет общего имущества, не противоречит действующему законодательству и заключенным договорам.

Таким образом, довод об отсутствии деятельности по договору простого товарищества и о том, что договор о совместной деятельности фактически не состоялся, за исключением указанных выше четырех обществ, нельзя признать обоснованным, указанный довод противоречит фактическим обстоятельствам, установленным налоговым органом в спорном решении № 12/1.

На л. 7 спорного решения (т. 1, л.д. 35) налоговой инспекцией установлено, что договор простого товарищества (с дополнительными соглашениями) от 03.11.2003 №13/2-03 (т. 1, л.д. 91-107) заключен ООО «Капстройзаказчик» в целях исполнения договора от 13.06.2003 № 13/02.

По этому договору стороны обязуются объединить свои вклады и совместно действовать с целью инвестирования жилого комплекса по адресу: г.Москва, Люблино, микрорайон «Е», квартал 28 корпус 3 (п. 2.1., т. 1, л.д. 91), бухгалтерский учет по договору простого товарищества осуществляет ООО «Капстройзаказчик» (п. 4,1., т. 1, л.д. 91), стороны также имеют право привлекать третьих лиц для исполнения своих обязательств по договору (п. 5.5., т. 1, л.д. 92), а обязательства сторон договора простого товарищества заключаются в предоставлении вкладов в общее имущество (п.п. 5.1., 5.2., т. 1, л.д. 92) в виде денежных средствили оплаты затрат, связанных с выполнением совместных работ (п.п. 3.2., 3.3., т. 1, л.д. 91). Обо всех совершенных финансовых и других операциях стороны сообщают доверенному лицу в авизо (п. 5.4., т. 1, л.д. 91).

На л. 10 спорного решения № 12/1 налоговым органом отмечено, что вклады в общее имущество всех товарищей перечислялись на расчетный счет ООО «Капстройзаказчик» (т. 1, л.д. 38) и учитывались в бухгалтерском учете на специально выделенном счете (т. 1, л.д. 39). По результатам исполнения договора простого товарищества ООО «Капстройзаказчик» представлял отчет (т. 1, л.д. 106-107), в соответствии с которым определен фактический размер вклада каждого товарища в общее имущество, а также фактические расходы простого товарищества, приходящиеся на долю каждого товарища (т. 1, л.д. 107).

Факт представления отчета по результатам деятельности простого товарищества также установлен ответчиком на л. 10 спорного решения (т. 1, л.д. 38).

Таким образом, анализ содержания указанных договоров позволяет сделать вывод о том, что привлеченные сторонами договора простого товарищества (за исключением четырех обществ) денежные средства третьих лиц, являлись вкладами в общее имущество.

Исследовав представленные инспекцией в судебное заседание апелляционного суда акт опроса, объяснения, опросы (т. 4, л.д. 61-90), суд не может признать их допустимыми доказательствами и положить в основу принимаемого постановления.

Указанные в них лица опрошены не должностным лицом налогового органа, а сотрудниками милиции. В качестве свидетеля в соответствии с положениями ст. 90 Налогового кодекса РФ указанные лица не опрашивались, об ответственности за уклонение от дачи показаний либо за дачу заведомо ложных показаний не предупреждались, протоколы их показаний не составлялись.

В силу ч. 3 ст. 64 АПК РФ не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона.

Законодательство о налогах и сборах не устанавливает зависимости между возникновением у налогоплательщика права на получение налоговой выгоды с исполнением поставщиками своих обязанностей, связанных с надлежащим составлением и своевременной подачей в налоговый орган бухгалтерской и налоговой отчетности, а также уплатой налогов и сборов. В соответствии с определением КС РФ от 16.10.2003 № 329-О истолкование статьи 57 Конституции РФ в системной связи с другими положениями Конституции РФ не позволяет сделать вывод о том, что налогоплательщик несет ответственность за действия всех организаций, участвующих в многостадийном процессе уплаты и перечисления налогов в бюджет.

Согласно правовой позиции, выраженной в пункте 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 № 53, нарушение контрагентами налогоплательщика своих налоговых обязательств само по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды, за исключением случаев, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности, и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных его контрагентами, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности контрагентов и налогоплательщика.

В Постановлении от 27.03.2007 № 15251/06 Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ указал: «Уклонение поставщика от перечисления в бюджет налога на добавленную стоимость, полученного от покупателя товара, само по себе, вне связи с другими обстоятельствами не является основанием для неприменения налогового вычета».

В акте налоговой проверки, а также и в оспариваемом решении № 12/1 отмечено, что ООО «Капстройзаказчик» в нарушение ст. 249 НК РФ для целей формирования налоговой базы по налогу на прибыль по стр. 010 листа 02 «доходы от реализации» налоговой декларации по налогу на прибыль организаций за 2004 г. не отражало доход, состоящий из всех поступлений, связанных с расчетами за реализованные товары (работы, услуги) или имущественные права, выраженные в денежной и (или) натуральной формах.

В соответствии с п. 9 ст. 250 Налогового кодекса РФ к внереализационным доходам относятся доходы, распределяемые в пользу налогоплательщика при его участии в простом товариществе, учитываемого в порядке, предусмотренном ст. 278 НК РФ. В соответствии с п. 1,2 ст. 249 Кодекса доходами от реализации товаров (работ, услуг) как собственного производства, так и ранее приобретенных, признается выручка от реализации имущественных прав.

Выручка от реализации определяется исходя из всех поступлений, связанных с расчетами за реализованные товары (работы, услуги) или имущественные права, выраженные в денежной и (или) натуральной форме.

В соответствии с положениями ст. 270 Кодекса:

- передача участниками простого товарищества имущества в качестве вкладов непризнается реализацией (п. 1);

- участник товарищества, ведущий учет доходов и расходов для целей налогообложения, определяет прибыль, причитающуюся каждому участнику товарищества (п. 3);

- причитающаяся товарищу доля прибыли включается в состав внереализационных доходов (п. 4).

Прибылью в целях налогообложения согласно п. 1 ст. 247 Кодекса признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов.

С учетом указанных положений законодательства, прибылью участника простого товарищества являются привлеченные им денежные средства инвесторов - физических лиц (доходы), уменьшенные на величину инвестиционного взноса и оплату услуг третьих лиц, связанных с привлечением денежных средств (расходы).

В качестве доходов в 2004 и 2005 годах общество отразило разницу между стоимостью, по которой передаются имущественные права инвесторам - физическим лицам и расходами на приобретение указанных прав, что установлено и в оспариваемом решении налогового органа (л. 11).

В декларации по налогу на прибыль за 2004г. в качестве доходов отражена сумма 19.988.995 руб., за 2005 г. – 34.144.620 руб.

Таким образом, размер доходов как суммы прибыли, полученной от участия в договорах простого товарищества, за исключением части доходов по хозяйственным взаимоотношениям с ООО «Макситрейд», ООО «Броукс», ООО «Ювест», ООО «Профинтер», определен ООО «Капстройзаказчик» в соответствии с положениями налогового законодательства. База по налогу на прибыль заявителя должна быть увеличена с учетом прибыли указанных организаций в связи с приведенными выше обстоятельствами.

В нарушение положений п.п. 3, 4 ст. 278 НК РФ налоговой инспекцией определен размер доходов общества без учета сумм произведенных расходов.

Из материалов дела усматривается, что в ходеосуществления своей хозяйственной деятельности по договору № 13/02 с ЗАО «Компания «Главмосстрой-Инвест» ООО «Капстройзаказчик» вносил в совместную деятельность денежный вклад (п. 2.1. договора), внесение денежных средств подтверждается выверкой (п. 2.6.), перечень передаваемых Соинвестору квартир устанавливается в Приложении 2 к договору (п. 3.1).

Соинвестор - ООО «Капстройзаказчик» полностью выполнил свои обязательства по договору, что подтверждается актом от 24.09.2004.

Вклад Соинвестора в совместную деятельность составил 193.471.000 руб., Соинвестору переданы права на 170 квартир в жилом доме по адресу: г.Москва, Люблино, микрорайон «Е», квартал 28, корпус 3. Таким образом, вклад Соинвестору возвращен путем предоставления прав на 170 квартир. Данные обстоятельства подтверждаются также и отчетом Инвестора от 24.09.2004, перепиской Соинвестора и Инвестора.

Факт передачи Инвестором Соинвестору 170 квартир на сумму инвестиционного взноса установлен также и ответчиком на л. 9 спорного решения № 12/1.

Следовательно, фактические расходы ООО «Капстройзаказчик» на приобретение прав на 170 квартир составили 193.471.000 руб.

В качестве расходов, по мнению инспекции, при исчислении налога на прибыль ООО «Капстройзаказчик» следовало отразить определенную расчетным путем на основании сметной документации в базовых ценах себестоимость полученных имущественных прав на жилой фонд. Спорное решение № 12/1 на листах 20-21 содержит довод о том, что себестоимость полученных имущественных жилых прав на 170 квартир составляет 95.593.308 руб. в соответствии с Актом приемки законченного производством строительно-монтажных работ жилого дома, полученного от ЗАО «Главмосстрой-Инвест».

Указанную сумм, по мнению ответчика, ООО «Капстройзаказчик» следовало отразить в качестве расходов.

Ст. 9 Федерального закона от 21.11.1996 № 129-ФЗ «О бухгалтерском учете» установлено, что все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами.

Эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет.

Первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации.

Как правильно указал суд первой инстанции, акт приемки законченного производством строительно-монтажных работ жилого дома, на который ссылается ответчик, первичным учетным документом не является, поэтому данные, содержащиеся в нем, не могли быть учтены в налоговом учете ООО «Капстройзаказчик».

Кроме того, указанный Акт содержит расчет сметной стоимости в базовых ценах, а не расчет фактических затрат, осуществленных ООО «Капстройзаказчик».

Размер фактически осуществленных ООО «Капстройзаказчик» в рамках договоров простого товарищества расходов налоговой инспекцией установлен (л.л. 19, 20 Решения), однако в нарушение установленного Налоговым кодексом РФ порядка налоговый орган исчислил суммы налога на прибыль иным способом, а именно расчетным путем, указав, что в качестве расходов следовало отразить себестоимость полученных имущественных прав.

Признание налоговой инспекцией в качестве расходов для целей налога на прибыль не фактически осуществленные ООО «Капстройзаказчик» в рамках договоров простого товарищества затраты, а определенную инспекцией расчетным путем на основании сметной документации в базовых (не фактических) ценах некой «себестоимости» противоречит действующему законодательству.

В силу подпункта 7 п. 1 ст. 31 НК РФ налоговые органы вправе определять суммы налогов, подлежащие внесению налогоплательщиками в бюджет, расчетным путем на основании имеющейся у них информации о налогоплательщике, а также данных об иных аналогичных налогоплательщиках лишь в определенных случаях, установленных Налоговым кодексом РФ, а именно в случае отказа налогоплательщика допустить должностных лиц налогового органа к осмотру (обследованию) производственных, складских, торговых и иных помещений и территорий, используемых налогоплательщиком для извлечения дохода либо связанных с содержанием объектов налогообложения, непредставления в течение более 2-х месяцев налоговому органу необходимых для расчета налогов документов, отсутствия учета доходов и расходов, учета объектов налогообложения или ведение учета с нарушением установленного порядка, приведшего к невозможности исчислить налоги. Указанный перечень является исчерпывающим и налоговые органы не вправе произвольно выходить за его пределы.

ООО «Капстройзаказчик» не препятствовал должностным лицам налогового органа к осмотру (обследованию) производственных помещений, данных о том, что ООО «Капстройзаказчик» не представлял налоговому органу необходимых для расчета налогов документов, налоговый орган не представил. Также он не представил доказательств того, что у ООО «Капстройзаказчик» отсутствовал учет доходов и расходов, учета объектов налогообложения или что он вел учет с нарушением установленного порядка, что не дало возможности исчислить налоги.

При таких обстоятельствах налоговый орган был не вправе при исчислении налога на прибыль определять расходы предприятия расчетным путем.

Ссылка ответчика в решении на Федеральный закон от 25.10.1999 № 39-ФЗ «Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений» неправомерна, поскольку указанный закон не регулирует порядок определения налоговой базы по налогу на прибыль.

При таких обстоятельствах суд считает, что составленный налоговой инспекцией расчет суммы расходов, уменьшающих налоговую базу по прибыли, ООО «Капстройзаказчик» за 2004 и 2005 годы не может быть признан достоверным, а поэтому в указанной части налоговый орган не доказал обоснованность доначисленной суммы налога.

Как видно из содержания решения № 12/1, при исчислении сумм налога на добавленную стоимость, подлежащих уплате ООО «Капстройзаказчик» в 2004 году, налоговая инспекция исходила из положений п. 3 ст. 155 НК РФ, согласно которым при передаче имущественных прав налогоплательщиками, в том числе участниками долевого строительства на жилые дома или жилые помещения, доли в жилых домах или жилых помещениях налоговая база определяется как разница между стоимостью, по которой передаются имущественные права с учетом налога и расходами на приобретение указанных прав.

Между тем, указанное положение Налогового кодекса РФ вступило в силу лишь с 1 января 2006г. и не могло применяться налогоплательщиком при исчислении налога на добавленную стоимость за январь, апрель 2004г.

Поскольку НК РФ в редакции, действовавшей в период спорных правоотношений специально не устанавливал порядок уплаты НДС для участников договора простого товарищества, каждый участник вправе уплачивать НДС в отношении сделок, фактически им совершенных, т.е., в данном случае, только в отношении передачи имущественных прав привлеченным этим участником инвесторам - физическим лицам.

В соответствии с договором простого товарищества от 03.11.2003 № 13/2-03 (сдополнительными соглашениями к нему) ООО «Капстройзаказчик» не поручалось ведение общих дел товарищества и на него не возлагалась обязанность по уплате НДС за всех участников этого договора.

Указанная позиция соответствует разъяснению, данному в п. 2 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 10.12.1996 № 9 «Обзор судебной практики применения законодательства о налоге на добавленную стоимость»; «При совершении любым из участников совместной деятельности сделки по реализации товаров (работ, услуг), в общих интересах налог на добавленную стоимость по соответствующим оборотам может быть уплачен как участником, ведущим общие дела, так и участником, фактически совершившим сделку».

По объекту - жилой дом по адресу: Москва, Люблино, микрорайон «Е», квартал 28, корп. 3, порядок определения налогоплательщиком налоговой базы правомерно осуществлялся в соответствии с редакцией действовавшего в 2004 году п. 2 ст. 155 Налогового кодекса РФ как сумма превышения дохода, полученного новым кредитором при уступке требования, над суммой расходов на приобретение указанного требования.

Инспекцией сумма НДС к начислению за октябрь 2004 г. необоснованно определена, исходя из общей суммы привлеченных средств инвесторов - физических лиц и «себестоимостью» получения имущественных прав (рассчитанной исходя из сметной документации в базовых ценах).

Как установлено в оспариваемом Решении, ООО «Капстройзказчик» «в январе, апреле 2004г. отражены суммы НДС с разницы между стоимостью, по которой правообладатели - участники долевого строительства передают имущественные права на квартиры правоприобретателям - физическим лицам, с учетом НДС и расходам правообладателей, связанных с приобретением этих прав» (л. 33 Решения).

В действительности сумма НДС определялась ООО «Капстройзаказчик» только в отношении передачи имущественных прав привлеченным инвесторам - физическим лицам.

По объекту - жилой дом по адресу. Москва, Люблино, микрорайон «Е», квартал 28, корп.4, НДС, по расчетам налогоплательщика, составил в январе 2004г. – 169.131руб., в апреле 2004 г. – 389.700 руб.

Вместе с этим при определении налоговой базы по НДС необходимо учесть неподтвержденность реальности хозяйственных отношений заявителя с ООО «Макситрейд», ООО «Броукс», ООО «Ювест», ООО «Профинтер» и принять во внимание квартиры распределенные указанным организациям по результатам исполнения договора о простом товариществе.

В соответствии с договором о совместной деятельности от 13.01.2004 № 13/10 с ЗАО «Компания «Главмосстрой-Инвест» по инвестированию строительства жилого дома по адресу: <...> «Куркино», корпус 1 вклад Соинвестора составил 46.154.665,38 руб., Соинвестор - ООО «Капстройзаказчик» выполнил все условия договора, ему переданы права на 19 квартир и нежилые помещения.

Данное обстоятельство подтверждается отчетом Инвестора от 30.06.2005, перепиской Соинвестора и Инвестора. На эти обстоятельства указано и в решении инспекции № 12/1 на листе 23, на листе 25 содержится запись о том, что ООО «Капстройзаказчик» необоснованно в нарушение положений ст. 249 НК РФ отразил разницу между суммой денежных средств, привлеченных им от третьих лиц, и суммой вклада в общее имущество по договору о совместной деятельности.

Это утверждение противоречит ст.ст. 250, 278 Налогового кодекса РФ.

Положения ст. 249 НК РФ относятся к определению доходов от реализации, а не доходов от деятельности простого товарищества.

Аналогичная ситуация с инвестированием строительства жилого дома по адресу: <...> «Куркино», корпус 2.

В ходе осуществления своей хозяйственной деятельности ООО «Капстройзаказчик» (Соинвестор) заключил договор от 13.01.2004 № 13/11 с ЗАО «Компания «Главмосстрой-Инвест» о совместной деятельности по долевому имнвестированию строительства указанного жилого дома (т. 1, л.д. 116-123).

На данное обстоятельство указано на л. 22 спорного решения № 12/1 (т. 1, л.д. 50). Согласно Акту о выполнении условий договора (т. 1, л.д. 122) Соинвестор выполнил все условия договора, вклад Соинвестора составил 22.380.755,75 руб. (т. 1, л.д. 123), Соинвестору переданы права на 7 квартир и нежилые помещения (т. 1, л.д. 120-121). Данные обстоятельства подтверждаются отчетом Инвестора от 27.09.2005 г., перепиской Соинвестора и Инвестора.

На данные обстоятельства указано на л. 24 спорного Решения № 12/1 (т. 1, л.д. 52),однако, как и в предыдущем случае, на л. 25 налоговым органом необоснованно указано, что налогоплательщик необоснованно, в нарушение положений ст. 249 НК РФ отразил разницу между суммой денежных средств, привлеченных им от третьих лиц, и суммой вклада в общее имущество по договору о совместной деятельности (т. 1, л.д. 53).

Указанный вывод противоречит положениям Налогового кодекса РФ.

В соответствии с п. 9 ст. 250 НК РФ к внереализационным доходам относятся доходы, распределяемые в пользу налогоплательщика при его участии в простом товариществе, учитываемые в порядке, предусмотренном ст. 278 НК РФ.

При инвестировании строительства жилого дома по адресу: <...> «Куркино», корпус 5, согласно Акту о выполнении условий договора (т. 1, л.д. 129) Соинвестор - ООО «Капстройзаказчик» также выполнил все условия договора, вклад Соинвестора составил 17.206.218,43 руб. (т. 1, л.д. 130), ему переданы права на 3 квартиры и нежилые помещения (т. 1, л.д. 128). Эти обстоятельства подтверждаются отчетом Инвестора от 14.04.2005, перепиской Соинвестора и Инвестора.

Несмотря на эти обстоятельства, налоговым органом сделан неверный вывод о нарушениях налогового законодательства со стороны ООО «Капстройзаказчик».

В соответствии с п. 1 ст. 252 НК РФ расходами для целей налогообложения признаются обоснованные документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. На основании ст. 313 НК РФ налогоплательщики исчисляют налоговую базу по итогам каждого отчетного (налогового) периода на основе данных налогового учета. Подтверждением данных налогового учета являются:

первичные учетные документы (включая справку бухгалтера);

аналитические регистры налогового учета;

расчет налоговой базы.

Ответчиком же необоснованно и в нарушение налогового законодательства определены расходы заявителя произвольно расчетным путем по «себестоимости» получения имущественных прав.

Таким образом, налоговый орган необоснованно определил сумму НДС за январь 2004 г. в размере 239.396 руб., за апрель 2004 г. в размере 389.700 руб. (л. 34 Решения), за октябрь 2004 г. в размере 38.507.945 руб. (л. 32 Решения).

При таких обстоятельствах суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что налог на добавленную стоимость рассчитывался и уплачивался ООО «Капстройзаказчик» в соответствии с положениями налогового законодательства.

Учитывая все изложенные обстоятельства, апелляционный суд приходит к выводу о том, что решение налогового органа о привлечении ООО «Капстройзаказчик» к налоговой ответственности от 18.05.2007 № 12/1, принятое по результатам выездной налоговой проверки является законным в части доначисления налога на прибыль и налога на добавленную стоимость, начисления пени по указанным налогам, привлечения к ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ по налогу на прибыль и по налогу на добавленную стоимость по хозяйственным взаимоотношениям с ООО «Макситрейд», ООО «Броукс», ООО «Ювест», ООО «Профинтер».

Требованием об уплате налога, в соответствии со ст. 69 Кодекса, признается письменное извещение налогоплательщика о неуплаченной сумме налога, а также об обязанности уплатить в установленный срок неуплаченную сумму налога.

Требование об уплате налога направляется налогоплательщику при наличии у негонедоимки.

Поскольку у заявителя имелась недоимка по налогу на прибыль и налогу на добавленную стоимость в связи с неподтверждением реальности хозяйственных взаимоотношений с ООО «Макситрейд», ООО «Броукс», ООО «Ювест», ООО «Профинтер» налоговый орган правомерно направил в адрес ООО «Капстройзаказчик» требования об уплате налога, пени и штрафа в соответствующие бюджеты в соответствующей части.

По изложенным выше обстоятельствам ИФНС России № 27 по г. Москве правомерно вынесло решения № РВ 2533 о взыскании налога, а также о принятии обеспечительных мер, № 004839, №004840, № 004841, № 004842, № 004843, № 004844 о приостановлении операций по счетам в банках в отношении взыскания налогов, пени, штрафов начисленных по хозяйственным взаимоотношениям с ООО «Макситрейд», ООО «Броукс», ООО «Ювест», ООО «Профинтер».

Расходы по государственной пошлине суд распределяет в соответствии со ст. 110 АПК РФ пропорционально удовлетворенным требованиям.

С учетом изложенного, руководствуясь ст.ст. 110, 266, 268, 269, 270, 271 АПК РФ, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 09.11.2007г. по делу №А40-40886/07-129-247 изменить в части удовлетворения требования ООО «Капстройзаказчик» о признании незаконными:

- решения ИФНС России № 27 по г. Москве от 18.05.2007 г. № 12/1 в части доначисления налога на прибыль и налога на добавленную стоимость, начисления пени по указанным налогам, привлечения к ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ по налогу на прибыль и по налогу на добавленную стоимость по хозяйственным взаимоотношениям с ООО «Макситрейд», ООО «Броукс», ООО «Ювест», ООО «Профинтер»;

- решений ИФНС России № 27 по г. Москве от 21.09.2007 г. № 004839, № 004840, № 004841, № 004842, № 004843, № 004844.

В удовлетворении требования ООО «Капстройзаказчик» в указанной части отказать.

Изменить решение суда в части взыскания с ИФНС России № 27 по г. Москве в пользу ООО «Капстройзаказчик» расходов по уплате госпошлины по иску в размере 12.000 руб.

Взыскать с ИФНС России № 27 по г. Москве в пользу ООО «Капстройзаказчик» расходов по уплате госпошлины по иску в размере 6.000 руб.

В остальной части решение суда оставить без изменения.

Взыскать ООО «Капстройзаказчик» в доход федерального бюджета государственную пошлину по апелляционной жалобе в сумме 500 руб.

Взыскать с ИФНС России № 27 по г. Москве в доход федерального бюджета государственную пошлину по апелляционной жалобе в сумме 500 руб.

Председательствующий: С.П. Седов

Судьи: В.И. Катунов

Л.А. Яремчук