Гражданский кодекс часть 1

Решением от 04.04.2014 по делу № А40-181304/13-99-631 признано недействительным, не соответствующим Налоговому кодексу РФ Решение Межрайонной ИФНС РФ № 48 по г. Москве (далее - инспекция, налоговый орган, ответчик) № 770/22-15/89 от 22.07.2013 г. о привлечении ООО «Рекитт Бенкизер» (далее - Заявитель, Налогоплательщик, Общество) к ответственности за совершение налогового правонарушения (далее - Решение инспекции) в части отказа в учете расходов по налогу на прибыль, применении налоговых вычетов по НДС по взаимоотношениям с ООО «Солярис», оказывавшим Обществу услуги уборки помещений, и ООО «Эдиком», оказывавшим транспортные услуги.

Налоговым органом Решение суда в данной части обжаловано в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Арбитражный суд г. Москвы решением от 04.04.2014 г. по делу № А40-181304/13 99-631 признано действительным, соответствующим Налоговому кодексу РФ в части решение Межрайонной ИФНС России № 48 по г. Москве № 770/22-15/89 от 22.07.2013 г. о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, вынесенное в отношении ООО «Рекитт Бенкизер», в части доначисления налога на прибыль, налога на добавленную стоимость, соответствующих пеней и штрафов по взаимоотношениям с ООО «Торгбытхим Маркет», ООО «Бытхимторг», ООО «Гелиос», ООО «Гелиос».

ООО «Рекитт Бенкизер» (далее - Налогоплательщик, Заявитель) не согласившись в решением Арбитражного суда г. Москвы от 04.04.2014 г. направило в Девятый арбитражный апелляционный суд апелляционную жалобу.

Законность и обоснованность принятого по делу решения проверены в порядке ст.266,268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции, оценив представленные в материалы дела доказательства, доводы апелляционных жалоб, отзывов на них, оснований к отмене решения не усматривает.

Выслушав объяснения представителей сторон, исследовав письменные доказательства, суд установил, что заявление подлежит удовлетворению в части признания недействительным решения налогового органа о доначислении налога на прибыль, налога на добавленную стоимость, соответствующих пеней и штрафов по взаимоотношениям с ООО «Солярис» и ООО «Эдиком».

В остальной части оснований для удовлетворения заявления не имеется.

Инспекцией проведена выездная налоговая проверка общества и его филиала за период с 01.01.2010 по 31.12.2010, по результатам составлен акт от 15.05.2013 № 854/22-15/34 и принято решение от 22.07.2013 № 770/22-15/89. Решением доначислены налоги в размере 32 080 201 руб., общество привлечено к ответственности по п. 1 ст. 122 Кодекса в виде штрафа в размере 3 033 120 руб., начислены пени в размере 1 041 451 руб., предложено внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета.

В порядке ст. 139 Кодекса общество обжаловало решение инспекции в вышестоящий налоговый орган. Решением УФНС России по г. Москве от 23.10.2013 № 21-19/109871@ решение инспекции оставлено без изменения, апелляционная жалоба – без удовлетворения.

Как следует из материалов дела, группа компаний Рекитт Бенкизер, в состав которой входит общество, является международным производителем и продавцом товаров для дома и ухода за здоровьем. В проверяемом периоде общество производило и реализовывало предметы бытовой химии. Имея в штате от 752 до 845 сотрудников, общество в коммерческих целях привлекало поставщиков и подрядчиков.

Оспаривая доначисление налогов, пени и штрафа в связи с непризнанием в учете расходов по налогу на прибыль и признании налоговых вычетов по НДС по договорам с ООО «Торгбытхим Маркет», ООО «Бытхимторг», ООО «Эдиком», ООО «Гелиос» ИНН <***>, ООО «Гелиос» ИНН <***> и ООО «Солярис», общество считает, что инспекцией применен неправильный подход к оценке обоснованности налоговой выгоды.

По взаимоотношениям с ООО «Эдиком» ИНН <***> (п. 2.1.3. п. 2.1., п. 2.2. решения) установлено, что общество заключило с ООО «Эдиком» (исполнитель) договор б/н от 14.10.2010 (т. 10 л.д. 1-5) на оказание транспортных и экспедиторских услуг при перевозке грузов заказчика автомобильным транспортом по территории Российской Федерации и стран СНГ. Факт оказания услуг подтвержден актами и товарно-транспортными накладными. Услуги были оплачены безналичным способом.

Отказ в учете расходов и применении вычетов по НДС по данному договору обоснован в решении следующими доводами:

- исполнение сделки не подтверждено документально, поскольку лицо, числившееся руководителем исполнителя по данным ЕГРЮЛ (ФИО6), на допросе отказалось от подписей; в товарных и товарно-транспортных накладных не заполнен ряд реквизитов; обществом к проверке не представлены заявки на ТЭО и путевые листы;

- хозяйственные операции с исполнителем лишены реальности, поскольку контрагент имел признаки фирмы-однодневки, не находится по юридическому адресу, не имел материальных и трудовых ресурсов, среди операций по счету нет общехозяйственных расходов и оплат в адрес других организаций, которые могли быть исполнителями, заявленный вид деятельности не совпадает с услугами, оказываемыми по договору;

- при заключении договора обществом не была проявлена должная осмотрительность, поскольку документы, подтверждающие обратное, представлены не в полном объеме.

Судом правомерно отклонены доводы инспекции, поскольку по этому эпизоду отсутствуют достаточные и убедительные доказательства получения обществом необоснованной налоговой выгоды, а именно не опровергнута реальность оказанных услуг по транспортировке грузов.

Отрицание руководителем поставщика ФИО6 своей причастности к созданию и деятельности ООО «Эдиком», с учетом приведенной практики ВАС РФ, не может служить достаточным основанием для вывода о нереальности взаимоотношений.

При заключении договора общество получило копию приказа о вступлении ФИО6 в должность генерального директора, а также банковские карточки подписей {том 9, л.д. 128). В представленных товарных накладных и товарно-транспортных накладных {том 4, 5, 6, том 10 л.д. 33-140, том 11, 25) заполнены реквизиты, позволяющие идентифицировать существенные параметры транспортировки и, следовательно, должным образом учесть услуги по транспортировке для целей налогообложения, такие как указание грузополучателя, грузоотправителя, транспортной организации, сведения о грузе, дата транспортировки, пункт погрузки, пункт разгрузки, сведения о водителе и лицах, сдавших и принявших груз, их подписи и печати, реквизиты доверенности.

Прочие незаполненные реквизиты, например, «вид упаковки» или «номер маршрута», не препятствуют признанию рассматриваемых накладных в качестве первичных учетных документов, не опровергают осуществление хозяйственной операции по транспортировке товаров, а значит, не лишают налогоплательщика права на вычет соответствующих расходов, что подтверждает судебная практика.

Требование инспекции о представлении заявок на ТЭО и путевых листов не соответствует п. 2.1 договора, согласно которому заявки могут передаваться, в том числе, посредством телефонной связи. Данный способ взаимодействия с исполнителем был подтвержден представителем общества Димитровым С.И. в ходе допроса (протокол № 22-11/5 от 21.02.2013, стр. 28-30 решения инспекции).

Обществом выборочно были представлены в инспекцию копии доверенностей, выданных на водителей и экспедиторов, имена которых сообщались обществу представителями ООО «Эдиком» и впоследствии были указаны в соответствующих товарно-транспортных накладных.

Не имеет правового значения довод о непредставлении путевых листов.

Согласно п. 2 приложения к Постановлению Госкомстата России от 28.11.1997 г. № 78 путевые листы грузового автомобиля являются внутренним документом транспортной организации, определяют показатели для учета работы подвижного состава и водителя, начисления заработной платы водителю и осуществления расчетов за перевозки грузов. Путевые листы остаются в организации - владельце автотранспорта, хранятся в организации совместно с товарно-транспортными документами.

Поскольку общество не является организацией-перевозчиком, на него не возложена обязанность хранения путевых листов, в связи с чем оно не должно было представлять их в налоговый орган.

Помимо представленных договора, актов, товарно-транспортных накладных с исполнителем {тома 4, 5, 6, 10, 11, 25), дополнительным подтверждением оказания исполнителем услуг перевозки является то, что сырье, поставляемое ОАО «ВХЗ 40 «Кристалл», расположенным в г. Волгодонск Ростовской области, используется обществом для производства своей продукции в г. Клин Московской области. Соответственно, для перемещения сырья из г. Волгодонск в г. Клин необходима его транспортировка.

Как следует из представленных документов (том 24, л.д. 1-12), по договору подряда № 1-05-ДС от 14.10.2005 обществом приобретается у ОАО «ВХЗ «Кристалл» сырье (порошковая основа).

Указанное сырье транспортируется из г. Волгодонск в г. Клин, где поступает на склад общества (реестр поступлений на склад, том 24, л.д. 14-17) и согласно технологической карте, накладным на внутреннее перемещение товара и реестру передачи в производство, используется для производства стиральных порошков, производимых и реализуемых обществом (том 24, л.д. 18-27).

Поставка сырья с завода в г. Волгодонске на завод общества в г. Клин осуществляется, как следует из представленной бухгалтерской справки, основными силами ООО «Эдиком» (276 поездок). Два другие перевозчика (ООО «Автотрансрегион» и ООО «Транском») осуществляли доставку товара в порядке исключения (совершили только 20 поездок - том 24, л.д. 28).

Эти сведения налоговым органом не опровергнуты.

Сам факт поставки данного сырья (реальность которого не оспаривается инспекцией) свидетельствует о реальности приобретения обществом услуг по транспортировке.

Помимо того, что исполнителем совершен основной объем поездок, то, что данные услуги были оказаны именно исполнителем, подтверждается следующим:

- ООО «Эдиком» указано в качестве транспортной организации в товарно- транспортных накладных;

- водители, указанные в товарно-транспортных накладных, совпадают с водителями, указанными в доверенностях, выданных обществом для получения грузов у ОАО «ВХЗ «Кристалл». На основании таких же доверенностей ОАО «ВХЗ «Кристалл» осуществляло выдачу товара водителям ООО «Эдиком», что подтверждается копиями доверенностей, представленных ОАО «ВХЗ «Кристалл» (тома 20, 26 28, 29, 30, 31);

- платежи за перевозки по маршруту Волгодонск - Клин были произведены в адрес ООО «Эдиком», что подтверждается платежными поручениями и счетами.

Реальность оказания услуг ООО «Эдиком» была подтверждена и в ходе допроса свидетеля - финансового директора филиала общества в г. Клин Томаша Горски. 41

Как следует из протокола допроса № 10 от 22.03.2013 (т. 38 л.д. 123-127), свидетель подтвердил оказание ООО «Эдиком» услуг по перевозке, а также пояснил, что документы от имени общества подписывал, в том числе, он лично, с контрагентом взаимодействие осуществляли сотрудники подразделения логистики и финансов, назвав конкретных сотрудников (С. Димитров и П. Корнилов). Томаш Горски также пояснил обстоятельства оплаты – после оказания услуг.

В подтверждение должной осмотрительности заявитель представил копию устава; копию решения о создании общества, копию свидетельства о государственной регистрации, копию свидетельства о постановке на налоговый учет, копию письма об учете в Статрегистре Росстата, копию приказа о вступлении в должность генерального директора, банковскую карточку с образцом подписи генерального директора. (том 9, л.д 105-128).

Таким образом, реальность оказания услуг подтверждена документально и не опровергнута налоговым органом, не представлено доказательств того, что общество знало или должно было знать о нарушениях, допущенных ООО «Эдиком». Доводы апелляционной жалобы при этом во внимание приняты быть не могут в силу следующих обстоятельств.

Суд первой инстанции обоснованно не согласился с доводом Налогового органа о том, что отказ руководителя ООО «Эдиком» по ЕГРЮЛ ФИО6 от подписания документов не может свидетельствовать о нереальности хозяйственных операций Заявителя с контрагентом.

При заключении Договора Налогоплательщик, среди прочих документов, получил у Исполнителя копию приказа о вступлении ФИО6 в должность генерального директора, а также банковские карточки подписей (том 9, л.д. 128). В дальнейшем, при получении документов, подтверждающих оказание Исполнителем услуг по Договору, Налогоплательщик проверял, что данные документы подписаны лицом, указанным в качестве генерального директора в вышеупомянутых приказах, а именно ФИО6

Таким образом, у Налогоплательщика были все основания полагать, что документы, подтверждающие оказание услуг по Договору, подписаны установленным лицом и, следовательно, сведения, содержащиеся в данных документах, достоверны.

Суд обоснованно отметил, что отрицание руководителем поставщика своей причастности к деятельности Исполнителя и подписанию документов не может свидетельствовать о его действительной непричастности, а также, с учётом практики ВАС РФ, служить достаточным основанием для вывода о нереальности взаимоотношений.

Помимо Договоров, счетов-фактур, актов, товарных и товарно-транспортных накладных, в которых перевозчиком названо 000 «Эдиком», (тома 4, 5, 6,10,11, 25), в подтверждение реальности оказания Исполнителем услуг по Договорам Обществом были представлены Инспекцией копии доверенностей, выданных 000 «Рекитт Бенкизер» на водителей и экспедиторов, имена которых сообщались Обществу представителями 000 «Эдиком» и впоследствии были указаны в соответствующих товарно-транспортных накладных.

На основании таких же доверенностей ОАО «ВХЗ «Кристалл» осуществлялась выдача товара водителям 000 «Эдиком», что подтверждается копиями доверенностей, представленных ОАО «ВХЗ «Кристалл» и приобщенных к делу (тома 20, 26 28, 29, 30, 31).

Довод Инспекции о том, что пять указанных в доверенностях водителей не состояли в трудовых отношениях с 000 «Эдиком», не имеет правового значения, поскольку перевозчику ни договором, ни положениями законодательства не запрещено исполнение обязательств силами третьих лиц.

Как обоснованно указал суд, дополнительным свидетельством реальности услуг является тот факт, что перевозимое ООО «Эдиком» сырье, поставляемое ОАО «ВХЗ «Кристалл», расположенным в г. Волгодонск Ростовской области, используется Обществом для производства своей продукции в г. Клин Московской области. Соответственно, для перемещения сырья из г. Волгодонск в г. Клин необходима его транспортировка. Платежи за перевозки по маршруту Волгодонск - Клин были произведены в адрес ООО «Эдиком», что подтверждается платежными поручениями и счетами и не оспаривается Инспекцией.

Таким образом, Является правильным вывод Суда первой инстанции о том, что непосредственно факт поставки используемого в производстве сырья (реальность которого не оспаривается Инспекцией) свидетельствует о реальности приобретения Обществом услуг по транспортировке.

Реальность выполнения работ ООО «Эдиком» была подтверждена и в ходе допроса свидетеля - Финансового директора филиала Общества в г. Клин Томаша Горски.

Как следует из представленного в материалы дела протокола допроса № 10 от 22.03.2013 (т. 38 л.д. 123-127), свидетель подтвердил оказание ООО «Эдиком» услуг по перевозке, а также пояснил, что документы от имени Общества подписывал, в том числе, он лично, с контрагентом взаимодействие осуществляли сотрудники подразделения логистики и финансов, назвав конкретных сотрудников (С. Димитров и П. Корнилов). Томаш Горски также пояснил обстоятельства оплаты - после выполнения работ, и обратил внимание Инспекции на стандарты проверки контрагента, включающие проверку возможности исполнения договора, учредительных документов и полномочий представителей исполнителя.

Несмотря на данные обстоятельства, Инспекция в апелляционной жалобе заявляет о невозможности оказания Исполнителем услуг на основании следующих доводов, которые не могут быть признаны обоснованными.

Исполнитель не находится по юридическому адресу, что следует из составленного в ходе проверки акта осмотра.

Однако статья 92 НК РФ предполагает составление протокола осмотра в установленном порядке, следовательно, осмотр в порядке ст. 92 НК РФ Инспекцией не проводился. Допросов собственников и арендаторов здания, опросов сотрудников организаций, находящихся в здании, жильцов соседних домов, которые бы могли свидетельствовать о нахождении или ненахождении исполнителя по заявленному адресу, также не проводилось.

Само мероприятие, названное в решении инспекции «осмотром» было проведено в феврале 2012 года, т.е. значительно позже окончания осуществления Обществом отношений с Исполнителем (июнь 2011).

Данные обстоятельства свидетельствуют о том, что в ходе проверки не установлено отсутствие Исполнителя по юридическому адресу в период осуществления взаимоотношения с Обществом.

Кроме того, даже если бы ООО «Эдиком» не располагалось по заявленному адресу, данное обстоятельство могло бы свидетельствовать только о том, что фактический адрес Исполнителя отличен от его юридического адреса, но никак не могло бы свидетельствовать о невозможности выполнения им услуг по договору с Обществом.

Исполнитель не вел финансово-хозяйственную деятельность, поскольку из анализа операций по расчетному счету не установлено оплаты услуг связи, аренды, коммунальных услуг и оплат в адрес организаций, которые могли быть исполнителями по Договору.

Данный вывод сделан в противоречие правовой позиции Президиума ВАС РФ, выраженной в Постановлении от 16.11.2010 № 10841/10 по делу ООО «Эксплуатация, текущий ремонт и обслуживание недвижимости», он также не обоснован Инспекцией аргументами.

Исполнитель мог осуществлять расчеты с поставщиками и покупателями не только через расчетный счет, но и иными способами, например, взаимозачетом. Таким образом, сделанные Инспекцией выводы не подтверждаются достаточными доказательствами.

Неправомерен и довод Инспекции о том, что из анализа расчетного счета Исполнителя установлено перечисление средств контрагентам, обладающим признаками «фирм- однодневок». Инспекцией в Решении не приведено никаких доказательств того, что Общество было связано с указанными компаниями. Таким образом, недобросовестность компаний - контрагентов Исполнителя, даже если она и имела место, не может свидетельствовать о том, что Налогоплательщик имел отношение к схемам получения необоснованной налоговой выгоды. Подход Пленума ВАС РФ исходит из того, что налоговым органом должно быть доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом (п.п. 3,10 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 г. № 53).

Как следует из материалов дела, Инспекция не установила, что полученные от Общества денежные средства вернулись к Обществу или его должностным лицам.

Инспекцией не опровергнут реальный экономический смысл перечислений, не установлено, в чем их скрытая экономическая выгода для налогоплательщика.

Исполнитель не имел материальных и трудовых ресурсов.

Судом обоснованно учтено, что данное обстоятельство, даже при его наличии, может свидетельствовать только о нарушении Исполнителем своих налоговых обязанностей, но не о фактическом отсутствии сотрудников у Исполнителя, и не может опровергать возможности оказания услуг по Договорам силами третьих лиц.

С учетом изложенного, Судом первой инстанции сделан обоснованный вывод о том, что Инспекцией не опровергнута реальность хозяйственных операций с ООО «Эдиком».

Проявление должной осмотрительности при выборе Исполнителя

Как установлено Судом, при заключении Договора Налогоплательщик, проявляя должную осмотрительность и осторожность, получил от Исполнителя (и представил в Инспекцию в ходе проведения проверки) документы, подтверждающие реальность осуществления им деятельности и его правоспособность, а также наличие у лиц, имеющих право на подпись документов от имени Исполнителя, соответствующих полномочий, а именно (том 9, л.д 105-128):копию устава; копию решения о создании общества, копию свидетельства о государственной регистрации, копию свидетельства о постановке на налоговый учет, копию письма об учете в Статрегистре Росстата, копию приказа о вступлении в должность генерального директора, банковскую карточку с образцом подписи генерального директора.

Заявленный в апелляционной жалобе Инспекции довод о том, что регистрационные документы контрагента были получены Обществом в ходе проведения проверки по запросу из налоговых органов, не соответствует фактическим обстоятельствам.

Как видно из представленного в материалы дела устава ООО «Эдиком», копия устава заверена налоговым органом 18.02.2010 года, то есть до заключения договора и задолго до проведения налоговой проверки по данному периоду.

Помимо получения документов от контрагента до заключения договора Общество ознакомилось с общедоступной официальной информацией о будущих контрагентах в базе ЕГРЮЛ в соответствии со ст. 6 Федерального закона от 08.08.2001 № 129-ФЗ «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей».

Согласно ст. ст. 4, 5 данного Закона в ЕГРЮЛ содержится вся юридически значимая информация о юридическом лице, которая считается достоверной до внесения в ЕГРЮЛ изменений.

Согласно официальной информации из ЕГРЮЛ руководителем контрагента являлась ФИО6 В свободном доступе отсутствовала информация о том, что руководитель является «массовым», а организация обладает признаками «фирмы - однодневки».

Оплата работ исполнителя была предусмотрена договором только после исполнения обязательств.

Общество вело хозяйственные отношения с Исполнителем в течение длительного периода времени и не имело претензий к качеству оказываемых услуг по Договорам, в связи с чем у Общества не было оснований сомневаться в том, что Исполнитель способен обеспечить оказание услуг перевозки.

Таким образом, как при заключении, так и в ходе исполнения Договоров у Налогоплательщика были все основания полагать, что контрагент реально осуществляет свою хозяйственную деятельность, правоспособен и обладает необходимыми ресурсами для оказания услуг по Договорам.

Кроме того, судебная практика исходит из того, что незначительность доли поставщиков, к которым предъявлены претензии о недобросовестности в оборотах Налогоплательщика, является убедительным свидетельством того, что деятельность Налогоплательщика не направлена на построение схем получения необоснованной налоговой выгоды.

Поэтому суд правомерно признал решение инспекции в этой части недействительным.

По аналогичным основаниям суд правомерно признал недействительным решение в части выводов о незаконности отказа в учете расходов по налогу на прибыль и вычетах по НДС по взаимоотношениям с ООО «Солярис» (п. 2.1.5. п. 2.1., п. 2.2. решения) .

Как следует из материалов дела, с ООО «Солярис» ИНН 7710864093 (исполнитель) заключен договор № 01-06-10 от 14.10.2010 (том 17 л.д. 1-4) на оказание услуг по комплексной уборке внутренних помещений по адресу г. Клин, ул. Терешковой, д. 1. Факт оказания услуг подтвержден актами, услуги оплачены обществом безналичным способом.

Представители заявителя пояснили в судебном заседании, что этой организацией оказывались услуге по уборке всего комплекса помещений филиала общества в г. Клин – офисных, производственных и складских. При этом в штатном расписании филиала общества отсутствуют уборщики, которые могли бы выполнять работы и услуги по уборке помещений.

Обосновывая отказ в учете расходов и применении вычетов по НДС, инспекция сослалась на следующее:

- исполнение сделки не подтверждено документально, поскольку лицо, подписавшее документы от имени исполнителя (Лаврентьев В. Н.), на допросе отказалось от подписей;

- хозяйственные операции с исполнителем лишены реальности, поскольку контрагент имеет признаки фирмы-однодневки (не находится по юридическому адресу, не имеет материальных и трудовых ресурсов, среди операций по счету нет оплаты в адрес других организаций, которые могли быть исполнителями, и наоборот, имеют место перечисления средств контрагентам, обладающим признаками «фирм-однодневок»), заявленный исполнителем вид деятельности не совпадает с услугами, оказываемыми по договору;

- при заключении договора обществом не было проявлено должного уровня осмотрительности и осторожности, поскольку документы, подтверждающие обратное, представлены не в полном объеме.

Судом проверены и отклонены доводы инспекции, поскольку по этому эпизоду отсутствуют достаточные и убедительные доказательства получения обществом необоснованной налоговой выгоды, а именно не опровергнута реальность оказанных услуг по уборке помещений.

Отрицание руководителем контрагента своей причастности к созданию и деятельности организации с учетом приведенной арбитражной практики, не может служить достаточным основанием для вывода о нереальности взаимоотношений.

Обществом представлена копия решения о возложении функций генерального директора на Лаврентьева В. Н. (том 16, л.д. 42).

В подтверждение реальности оказания услуг представлены договор и все подтверждающие документы (том 17, л.д. 1-114).

Реальность оказания услуг ООО «Солярис» была подтверждена и в ходе допроса свидетеля - финансового директора филиала общества в г. Клин Томаша Горски (протокол допроса № 10 от 22.03.2013 - т. 38 л.д. 123-127), свидетель подтвердил оказание ООО «Солярис» услуг по уборке помещений филиала, а также пояснил, что договор с контрагентом подписывал лично, как и ряд первичных документов, взаимодействие с контрагентом осуществляли администратор офиса Ирина Грабузова и сотрудники финансового подразделения (П. Корнилов).

Основным видом деятельности исполнителя согласно ЕГРЮЛ и письму Росстата является «Уборка территории и аналогичная деятельность. Код по ОКВЭД - 90.00.3» (том 16, л.д. 45).

Поскольку предметом договора было оказание услуг по уборке помещений общества, его сотрудники имели возможность непосредственно наблюдать факт их оказания и результат оказанных услуг.

Томаш Горски в ходе допроса показал, что ООО «Солярис» действительно оказывало услуги по уборке помещений общества. В подтверждение проявления должной осмотрительности заявитель представил выписку из ЕГРЮЛ, копии учредительных документов, копию свидетельства о государственной регистрации, копию свидетельства о постановке на налоговый учет, копию письма об учете в Статрегистре Росстата, копию решения о возложении функций генерального директора на Лаврентьева В. Н. (том 16, л.д. 31-50).

Суд первой инстанции обоснованно не согласился с доводом Налогового органа о том, что отказ руководителя ООО «Солярис» по ЕГРЮЛ Лаврентьева В.Н. от подписания документов не может свидетельствовать о нереальности хозяйственных операций Заявителя с контрагентом.

При заключении Договора Налогоплательщик, среди прочих документов, получил у Исполнителя копию решения о возложении функций генерального директора на Лаврентьева В. Н. (том 16, л.д. 42). В дальнейшем, при получении документов, подтверждающих оказание Исполнителем услуг по Договорам, Налогоплательщик проверял, что данные документы подписаны установленным лицом, и, следовательно, сведения в данных документах, достоверны.

Обществом были представлены к проверке договор и все подтверждающие документы к договору (том 17, л.д. 1-114), единственной претензией к содержанию которых является довод Инспекции об отказе Лаврентьева В.Н. от подписи.

Суд обоснованно учел, что реальность оказания услуг ООО «Солярис» была подтверждена и в ходе допроса свидетеля - Финансового директора филиала Общества в г. Клин Томаша Горски.

Как следует из представленного в материалы дела протокола допроса № 10 от 22.03.2013 {т. 38 л.д. 123-127), свидетель подтвердил оказание ООО «Солярис» услуг по уборке помещений филиала, а также пояснил, что договор с контрагентом подписывал лично, как и ряд первичных документов, взаимодействие с контрагентом осуществляли администратор офиса Ирина Грабузова и сотрудники финансового подразделения (П. Корнилов). Также свидетель пояснил обстоятельства оплаты - после оказания услуг, и обратил внимание Инспекции на стандарты проверки контрагента, включающие проверку возможности исполнения договора, учредительных документов и полномочий представителей исполнителя.

Несмотря на это Инспекция пришла к выводу о невозможности оказания Исполнителем услуг на основании следующих доводов, которые не могут быть признаны обоснованными.

Исполнитель, якобы, не находится по юридическому адресу, что следует из составленного в ходе проверки акта осмотра.

Однако статья 92 НК РФ предполагает составление протокола осмотра в установленном порядке, то есть осмотр в порядке ст. 92 НК РФ Инспекцией не проводился. Допросов собственников и арендаторов здания, опросов сотрудников организаций, находящихся в здании, жильцов соседних домов, которые бы могли свидетельствовать о нахождении или ненахождении исполнителя по заявленному адресу, также не проводилось.

Само мероприятие, названное в решении Инспекции осмотром, было проведено в мае 2010 года, т.е. за рамками выездной налоговой проверки Общества.

Кроме того, Инспекцией не учтено, что Исполнитель должен был оказывать Услуги не по месту его регистрации, а на объекте ООО «Рекитт Бенкизер», расположенном по адресу г. Клин, ул. Терешковой, д. 1, следовательно, даже если бы ООО «Солярис» не располагалось по заявленному адресу, данное обстоятельство никак не могло бы свидетельствовать о невозможности оказания им услуг по договору с Обществом. Исполнитель, якобы, не мог оказать спорные услуги ввиду отсутствия платежей с расчетного счета в адрес организаций, которые могли быть исполнителями.

Помимо того, что данный вывод сделан в противоречие правовой позиции Президиума ВАС РФ, выраженной в Постановлении от 16.11.2010 № 10841/10 по делу ООО «Эксплуатация, текущий ремонт и обслуживание недвижимости», он также не обоснован Инспекцией аргументами.

Как следует из материалов дела, Инспекция не установила, что полученные от Общества денежные средства вернулись к Обществу или его должностньм лицам. Инспекцией не опровергнут реальный экономический смысл перечислений, не установлено, в чем их скрытая экономическая выгода для налогоплательщика.

Исполнитель, якобы, не имел материальных и трудовых ресурсов.

Данный довод обоснован Инспекцией ссылкой на непредставление Исполнителем

данных о численности своих сотрудников в налоговые органы (абз. 8 стр. 51 Решения Инспекции).

Судом обоснованно ,при наличии иной совокупности доказательств,учтено, что данное обстоятельство, даже при его наличии, может свидетельствовать только о нарушении Исполнителем своих налоговых обязанностей, но не о фактическом отсутствии сотрудников у Исполнителя, и не может опровергать возможности оказания услуг по Договорам силами третьих лиц.

Заявленный Исполнителем вид деятельности, якобы, не совпадает с Услугами оказываемыми по Договору.

Данный довод Инспекции не соответствует действительности, поскольку перечень видов деятельности Исполнителя согласно выписке из ЕГРЮЛ, а также письму из Росстата основным видом деятельности Исполнителя является «Уборка территории и аналогичная деятельность. Код по ОКВЭД - 90.00.3» (том 16, л.д. 45).

Кроме того, судом обоснованно было учтено, что поскольку предметом спорного договора было оказание услуг по уборке помещений Общества, сотрудники Налогоплательщика имели возможность непосредственно наблюдать факты их оказания и результат оказанных услуг. Иных контрагентов, которые могли бы оказать спорные услуги, Инспекцией не установлено, в штате Общества, как установлено судом, так же отсутствуют специалисты по уборке, которые могли оказать данные услуги.

С учетом изложенного, Судом первой инстанции сделан обоснованный вывод о том, что Инспекцией не опровергнута реальность хозяйственных операций с ООО «Солярис».

Проявление должной осмотрительности при выборе Исполнителя

Как установлено Судом, при заключении Договора Налогоплательщик, проявляя должную осмотрительность и осторожность, получил от Исполнителя (и представил в Инспекцию в ходе проведения проверки) документы, подтверждающие реальность осуществления им деятельности и его правоспособность, а также наличие у лиц, имеющих право на подпись документов от имени Исполнителя, соответствующих полномочий, а именно (том 16, л.д. 31-50): выписку из ЕГРЮЛ, копии учредительных документов, копию свидетельства о государственной регистрации, копию свидетельства о постановке на налоговый учет, копию письма об учете в Статрегистре Росстата, копию решения о возложении функций генерального директора на Лаврентьева В.Н.

Заявленный в апелляционной жалобе Инспекции довод о том, что отсутствуют доказательства получения данных документов до даты заключения договора опровергнут самими представленными доказательствами, которые датированы до заключения договора (выписка из ЕГРЮЛ, письмо Росстата).

Согласно официальной информации из ЕГРЮЛ руководителем контрагента являлся Лаврентьев В.Н.

В свободном доступе отсутствовала информация о том, что руководитель является «массовым», а организация обладает признаками «фирмы - однодневки».

Оплата работ исполнителя была предусмотрена договором только после исполнения обязательств.

Поэтому суд правомерно признал решение инспекции в этой части недействительным.

В апелляционной жалобе Заявитель указывает, на незаконность отказа в учете расходов по налогу на прибыль и вычетах по НДС по взаимоотношениям с ООО «Торгбытхим Маркет» ссылаясь на следующие доводы:

1.1. Реальность оказание услуг Исполнителем.

Заявителем заключены договоры с ООО «Торгбытхим Маркет». № 1/10/1 от 01.10.2008г. на оказание рекламных и информационно-маркетинговых услуг по продвижению на рынок, популяризации среди потребителей и стимулированию сбыта произведенной и/или импортируемой продукции Заказчика, а также договор № 1/10/2 от 01.10.2008 г. по поиску и привлечению торговых агентов в целях распространения ими производственной и/или импортируемой продукции Заказчика.

Услуги должны быть оказаны на территории РФ в следующих географических пунктах и торговых точках: г. Минск, г. Могилев, г. Гродно, г. Гомель, г. Витебск, г. Брест. Однако, исходя из географического местонахождения указанных городов услуги должны быть оказаны на территории республики Беларусь.

Заявитель указывает, что, несмотря на документальную подтвержденность услуг, суд пришел к выводу о невозможности оказания Исполнителем услуг, ссылаясь на следующие доводы:

Исполнитель мог осуществлять расчеты с поставщиками и покупателями не только через расчетный счет, но и иными способами, например, наличными средствами либо взаимозачетом. Таким образом, сделанные судом выводы не подтверждаются достаточными доказательствами.

Суд считает данный довод необоснованным и не соответствующим фактическим обстоятельствам поскольку анализ банковской выписки свидетельствует об отсутствии ведения реальной финансово-хозяйственной деятельности ООО «Торгбытхим Маркет».

Из анализа банковской выписки ОАО АКБ «РОСБАНК» (правопреемник ЗАО «БСЖВ») по расчетному счету № 40702810002650000091 за период с 31.12.2009 г. по 03.10.2011 г. (момент закрытия счета) ООО «Торгбытхим Маркет» (т.32 л.д.1) , которая была предметом исследования судом первой инстанции следует, что оно осуществляло минимальные платежи в бюджет по налоговым обязательствам и не осуществляло платежей, подтверждающих реальное осуществление хозяйственной деятельности, а именно: оплату аренды помещения, коммунальных платежей, за привлечение персонала, не проводило каких-либо операций по снятию денежных средств, в том числе на выплату заработной платы, также отсутствуют выплаты торговым агентам и отсутствуют платежи за привлечение третьих лиц во исполнение маркетинговых услуг.

Таким образом, довод Заявителя, что Исполнитель мог осуществлять расчеты иными способами, например наличными либо взаимозачетом не подтверждается имеющимися в материалах дела доказательствами, а именно банковской выписки ОАО АКБ «РОСБАНК» (правопреемник ЗАО «БСЖВ») по расчетному счету № 40702810002650000091 ООО «Торгбытхим Маркет» которая как уже было указано выше в том числе, свидетельствует об отсутствии как таковой ведения реальной финансово-хозяйственной деятельности указанного контрагента.

По мнению Заявителя неправомерен и вывод суда по о том, что из анализа расчетного счета Исполнителя установлено перечисление средств контрагентам, обладающим признаками «фирм - однодневок». Ни судом в оспариваемом решении, ни инспекцией не приведено никаких доказательств того, что Общество было осведомлено о взаимоотношениях Исполнителя с указанными компаниями или как-либо с ними связано.

Суд считает данный довод необоснованным и не соответствующим фактическим обстоятельствам на основании следующего.

Общество не привело суду доводов в обоснование выбора в качестве контрагента по многомиллионным сделкам ООО «Торгбыгхим Маркет», хотя по условиям делового оборота при осуществлении указанного выбора должны оцениваться деловая репутация, риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, наличие у контрагента необходимых ресурсов (в частности, квалифицированного персонала) и соответствующего опыта.

ООО «Торгбыгхим Маркет» было создано незадолго до заключения договоров с обществом, прекратило деятельность незадолго до прекращения действия договоров, не располагало активами и персоналом, позволяющим исполнять обязательства в объемах, обозначенных в договорах, равно как и необходимыми опытом и деловой репутацией.

Заявителем не обосновано, каким образом ООО «Торгбыгхим Маркет», которое находится в Москве, организовывало в разных городах Республики Беларусь оказание услуг, которые по своему характеру предполагают привлечение большого количества персонала, его обучение и координацию деятельности.

Данный вывод согласуется с правовой позицией Президиума ВАС РФ, изложенной в постановлении от 25.05.2010 № 15658/09 в опровержение утверждений налогового органа налогоплательщик вправе приводить доводы в обоснование выбора контрагента, имея в виду, что по условиям делового оборота при осуществлении указанного выбора субъектами предпринимательской деятельности оцениваются не только условия сделки и их коммерческая привлекательность, но и деловая репутация, платежеспособность контрагента, а также риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, наличие у контрагента необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала) и соответствующего опыта. Кроме того, общество вправе приводить доказательства, свидетельствующие о том, что, исходя из условий заключения и исполнения договора, оно не могло знать о заключении сделки от имени организации, не осуществляющей реальной предпринимательской деятельности и не исполняющей ввиду этого налоговых обязанностей по сделкам, оформляемым от ее имени.

Исполнитель, якобы, не имел материальных и трудовых ресурсов.

По мнению Заявителя, судом не учтено, что данное обстоятельство, даже при его наличии, может свидетельствовать только о нарушении Исполнителем своих налоговых обязанностей, но не о фактическом отсутствии сотрудников у Исполнителя, и не может опровергать возможности оказания услуг по Договорам силами третьих лиц

Суд считает данный довод необоснованным и не соответствующим фактическим обстоятельствам.

В материалы дела налоговым органом представлена налоговая отчетность ООО «Торгбыгхим Маркет» за период взаимоотношения с Заявителем - 2010 год.

Из анализа деклараций по НДС за 1 и 2 кварталы 2010 г. следует, что ООО «Торгбыгхим Маркет» не экспортировало товары (работы, услуги) в Республику Беларусь в первом полугодии 2010 г.

В материалы дела также представлено письмо Инспекции ФНС России №18 по г. Москве № 2212/45741/82431 от 16.11.2012 г. (т.32 л.д.19), из которого следует, что декларации по единому социальному налогу (ЕСН), а так же по налогу на имущество представлены с нулевыми показателями.

Кроме того третьи лица также не привлекались для выполнения данного вида услуг, данный факт подтвержден банковской выпиской ОАО АКБ «РОСБАНК»(правопреемник ЗАО БСЖВ») по расчетному счету № 40702810002650000091 ООО «Торгбыгхим Маркет» за.период с 31.12.2009 г. по 03.10.2011 г. Поиск агентов посредством Интернета также исключен, поскольку Организация не вела финансово-хозяйственную деятельность, из анализа операций по расчетному счету следует, что отсутствуют платежи услуг связи, в т.ч. Интернета, аренды, коммунальных услуг и т.п. Все вышеперечисленные документы были предметом исследования судом при рассмотрении дела.

Таким образом, довод Заявителя, о возможности исполнения услуг третьими лицами не соответствующим фактическим обстоятельствам и противоречит имеющимся в материалах дела доказательствам, которые являлись предметом рассмотрения, проанализированы судом и отражены в судебном акте.

Довод Заявителя о документальной подтвержденности произведенных расходов
суд считает необоснованным и не соответствующим фактическим обстоятельствам.

В представленных в ходе проверки и в материалы дела отчетах об оказанных услугах (т. 14 л.д.35,40,45,50,55,60,65,70,75,80,85,90,) отсутствует подпись и печать исполнителя услуг со стороны ООО «Торгбытхим Маркет».

Кроме того, все копии отчетов о проделанной работе к договору № 1/10/1 от 01.10.2008, датированные 11.01.2010 и представленные обществом в ходе проверки, содержат следующие дефекты: заклеивание бумажной наклейкой на копиях отчетов реквизитов номера и даты документа, а именно в отчетах № 96, 97,98 (т.14 л.д. 15,20,25), а в отчетах № 95 и № 99 (т.14 л.д. 30) исправления реквизита 2009 на 2010 от руки ручкой синего цвета непосредственно на самих копиях указанных документов.

Также судом установлено, что в представленных заявителем документах нет полных данных, позволяющих идентифицировать физических лиц, которые фактически оказывали услуги. В документах, полученных в результате контрольных мероприятий, нет данных о выплате исполнителем вознаграждения торговым агентам.

Суд в решении правомерно установил, что такие документы нельзя признать соответствующими требованиям Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете", пункты 1-3 статьи 9 которого устанавливают, что бухгалтерский учет ведется на основании первичных учетных документов, подтверждающих все хозяйственные операции, проводимые организацией; документы подписываются руководителем организации и главным бухгалтером или уполномоченными на то лицами, перечень которых утверждает руководитель организации по согласованию с главным бухгалтером. Первичные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, а документы, форма которых не предусмотрена в этих альбомах, должны содержать обязательные реквизиты.

Таким образом, довод Заявителя о документальной подтвержденности произведенных расходов необоснованным и противоречит имеющимся в материалах дела доказательствам, которые являлись предметом рассмотрения судом и отражены в решении суда.

Довод Заявителя о подтверждении реальности исполнения услуг ООО «Торгбытхим Маркет» показаниями свидетеля - руководителя отдела продаж: по Республике Беларусь Житько А.В., который пояснил, что контактировал с агентами, которые работали по продукции Заявителя, получали заявки от торговых точек на продукцию Заявителя.

С данными доводами Заявителя нельзя согласиться, указанные доводы не соответствуют фактическим обстоятельствам на основании следующего.

Данный свидетель является единственным представителем ООО «Рекитт Бенкизер» на территории Республики Беларусь, так как официального представительства Общество на указанной территории не имеет. Кроме того он является руководителем отдела продаж Общества по Республике Беларусь. Спорные договоры с ООО «Торгбытхим Маркет» заключены в целях продвижения на рынок экспортируемой продукции на территорию Республики Беларусь. Вместе с тем свидетелю в рамках рассмотрения спора в первой инстанции были представлены на обозрение отчеты о деятельности торговых агентов (т. 13 л.д 107), оформлены от имени ООО «Торгбытхим Маркет» и 000 «Бытхимтрг». Ознакомившись с указанными отчетами свидетель пояснил, что документы ему не знакомы. Вместе с тем фамилии некоторых людей (Бельчиков Олег, Сухая Людмила, Сорочинская Анна) ему знакомы, поскольку он контактировал с указанными лицами на территории Республики Беларусь в 2010 г. Эти лица забирали заявки на остатки продукции Заявителя в торговых точках расположенных на территории Республики Беларусь. Воспринимал этих лиц в качестве сотрудников Заявителя. Где они действительно работали, и кто их нанимал, не знает. Таким образом, показания указанного свидетеля о том, что он контактировал с агентами, которые работали по продукции Заявителя, получал заявки от торговых точек на продукцию Заявителя касаются его основной деятельности (трудовых обязанностей) на территории Республики Беларусь, а не свидетельствуют о реальности оказания услуг 000 «Торгбытхим Маркет» по поиску и привлечению торговых агентов в целях распространения ими производственной и/или импортированной продукции Заявителя.

Таким образом, довод Заявителя о подтверждении реальности исполнения услуг 000 «Торгбытхим Маркет» показаниями свидетеля не соответствуют фактическим обстоятельствам дела.

В соответствии с п. 2.1.10 договора № 1/10/2 от 01.10.2008 г. исполнитель обязался предоставить заказчику отчет и документы, подтверждающие произведенные исполнителем расходы в связи с привлечением торговых агентов и осуществления ими деятельности.

Между тем, в представленных заявителем документах нет полных данных, позволяющих идентифицировать физических лиц, которые фактически оказывали услуги. В документах, полученных в результате контрольных мероприятий, нет данных о выплате исполнителем вознаграждения торговым агентам.

Кроме того Заявителем не представлен комплект документов, подтверждающий произведенные исполнителем расходы в связи с привлечением торговых агентов и осуществления ими деятельности, данное условие предусмотрено п. 2.1.10 договора, № 1/10/2 от 01.10.2008 г., что также свидетельствует об отсутствии реальности оказания услуг.

Довод Заявителя, что судом не дана оценка тому факту, что факты хозяйственных операций Общества с Исполнителем были предметом предыдущей выездной налоговой проверки Общества (за 2008 - 2009 гг.), по результатам которой к сделкам Налогоплательщика с ООО «Торгбытхим Маркет» не было предъявлено никаких претензий, что для Общества явилось дополнительным свидетельством добросовестности выбранного исполнителя.

Суд считает данный довод необоснованным.

Тот довод, что данные хозяйственные операции были предметом предыдущей выездной налоговой проверки Общества другой Инспекцией, не может свидетельствовать о проявлении должной степени заботливости и осмотрительности, которая позволила бы рассчитывать на надлежащее исполнение обязанностей в сфере налоговых правоотношений. Согласно ст. 2 ГК РФ предпринимательская деятельность осуществляется предпринимателями на свой риск, в связи, с чем на их возлагается бремя несения возможных неблагоприятных последствий, а также определенной ответственности в ходе ее осуществления. Таким образом, данная ответственность не может перекладываться на налоговый орган.

Проявление должной осмотрительности при выборе Исполнителя

Заявитель указывает, что при заключении договоров Налогоплательщик, проявляя должную осмотрительность и осторожность, получил от Исполнителя (и представил в Инспекцию в ходе проведения проверки) документы, подтверждающие реальность осуществления им деятельности и его правоспособность, а также наличие у лиц, имеющих право на подпись документов от имени Исполнителя, соответствующих полномочий, а именно (том 13 л.д. 34-93): выписку из ЕГРЮЛ; копию устава, заверенную нотариусом; копию решения об учреждении общества; копию свидетельства о постановке на налоговый учет; копию письма об учете в Статрегистре Росстата; копию приказа о назначении генерального директора; копию приказа о возложении обязанностей главного бухгалтера на генерального директора.

Суд считает данный довод необоснованным и не соответствующим фактическим обстоятельствам.

Выписка из ЕГРЮЛ в отношении ООО «Торгбытхим Маркет» датирована 02.06.2008 г. на 4 день после регистрации данного юридического лица (29.05.2008 г.), однако договоры заключены в октябре 2008 г. ООО «Рекитт Бенкизер» не представило никаких доказательств о получении им регистрационных и других документов до момента заключения договоров. В соответствии с правовой позицией, закрепленной в Постановлении Президиума ВАС РФ от 20.04.2010 N 18162/09, должная осмотрительность налогоплательщика проявляется в удостоверении правоспособности поставщиков и их надлежащей государственной регистрации в качестве юридических лиц. В представленных Налогоплательщиком копиях документов отсутствуют какие-либо отметки, подтверждающие их надлежащее заверение контрагентом, обстоятельства их получения не раскрыты, отсутствуют отметки о датах их получения, также отсутствуют и иные доказательства в том числе, деловая переписка с ООО «Торгбытхим Маркет», что не подтверждает проявления Заявителем должной степени осмотрительности на стадии заключения договорных отношений с контрагентом.

Кроме того, показания свидетеля Щербака Сергея Владимировича, (т.32 л.д. 126) числящегося согласно сведениям ЕГРЮЛ учредителем и руководителем ООО « Торгбытхим Маркет» доказывают, что Щербак СВ. ни руководителем, ни учредителем, ни главным бухгалтером ООО «Торгбытхим Маркет» ИНН 7718706959 не является и никогда не являлся, от имени ООО «Торгбытхим Маркет» никакие документы не подписывал, никаких доверенностей на право ведения финансово-хозяйственной деятельности или на право подписи от своего имени не выдавал и все документы, подписанные от своего имени по ООО «Торгбытхим Маркет» считает недействительными.

Учитывая изложенное, Заявитель не подтвердил факт проявления должной степени осмотрительности при заключении сделок с указанным контрагентом.

Несмотря на предложение суда первой инстанции, Общество не привело доводов в обоснование выбора в качестве контрагента по многомиллионным сделкам ООО «Торгбытхим Маркет», хотя по условиям делового оборота при осуществлении указанного выбора должны оцениваться деловая репутация, риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, наличие у контрагента необходимых ресурсов (в частности, квалифицированного персонала) и соответствующего опыта .

Таким образом, при наличии в материалах дела доказательств, подтверждающих факт отсутствия реальности оказания маркетинговых услуг и услуг по поиску и привлечению торговых агентов и отсутствия доказательств проявления должной степени осмотрительности Арбитражный суд г. Москвы обоснованно пришел к выводу об отсутствии реальности оказания услуг и сделан правомерный вывод том, что в 2010 г. в нарушение п.1 ст. 252 ст. 169, п.1 ст. 172 Кодекса общество необоснованно включило в состав расходов по налогу на прибыль документально не подтвержденные затраты на приобретение маркетинговых услуг и услуг по поиску торговых агентов в общей сумме 14 561 628 руб. а также применило налоговые вычеты по НДС в размере 2 621 093 руб.

В апелляционной жалобе Заявитель указывает, на незаконность отказа в учете расходов по налогу на прибыль и вычетах по НДС по взаимоотношениям с ООО «Бытхимторг» ссылаясь на следующие доводы:

Достоверность представленных к проверке документов:В апелляционной жалобе Заявитель указывает на то, что у Налогоплательщика были все основания полагать, что документы, подтверждающие оказание услуг по Договорам, подписаны установленным лицом, а именно генеральным директором Завгородним А. В. и, следовательно, сведения, содержащиеся в данных документах, достоверны.

В обоснование своей позиции приводит следующие доводы:

Выводы почерковедческой экспертизы, с которыми согласился суд первой инстанции, не могут быть основанием для вывода о получении Обществом необоснованной налоговой выгоды. Заключение не подтверждает, что спорные сделки с Обществом на самом деле не заключались и не исполнялись, что о поддельных подписях на первичных документах ему было или должно было быть известно.

В штате Общества отсутствует должность эксперта — почерковеда. Кроме того, следует учитывать, что одно физическое лицо может расписываться на документах по-разному или иметь несколько оригинальных подписей.

С учетом того, что документы по сделкам соответствовали фактически выполняемым Исполнителем услугам, у руководства Общества не было оснований не доверять этим документам.

Что касается сомнений в полномочности фактического подписанта счета-фактуры Исполнителя, по мнению Заявителя нужно учитывать единые подходы, выработанные ВАС РФ ранее. В Постановлении Президиума ВАС РФ от 16 января 2007 г. № 11871/06 в котором указано: «То обстоятельство, что счет-фактура подписан другим лицом, а не директором поставщика ..., само по себе не может быть положено в обоснование отсутствия у подписавшего документ лица соответствующих полномочий, если инспекцией это не доказано».

Суд считает данные доводы необоснованными и не соответствующим фактическим обстоятельствам.

При вынесения решения суд руководствовался не только показаниями свидетеля Завгороднего А.В., а также иными доказательствами, находящихся в материалах дела, а именно: заключение почерковедческой экспертизы, которая подтверждает выводы Инспекции о том, что подписи на договорах и первичных документа не принадлежит Завгороднему А.В.; банковской выпиской ОАО Сбербанк России по расчетному счету № 40702810638290034103 ООО «Бытхимторг» за период с 08.02.2010 г. (дата открытия счета) по 18.11.2011 (т.ЗЗ л.д. 46), которая подтверждает, что ООО «Бытхимторг» не осуществляло платежей, подтверждающих расчеты с третьими лицами во исполнение спорных договоров ни через расчетный счет, ни путем расчета наличными средствами, так как не проводило операций по снятию денежных средств на выплату ни заработной платы, ни иного вознаграждения,отсутствуют выплаты торговым агентам, а также не осуществляло платежей, подтверждающих ведение реальной хозяйственной деятельности.

Также в материалы дела представлено письмо ИФНС России №19 по г. Москве (исх. № 18-10/38613 от 30.10.2012 г.), которое подтверждает, что у организации отсутствовал штат численности, необходимый для выполнения договорных обязательств, а также отсутствовало какое-либо имущество на балансе, в т.ч. компьютеры, принтеры, телефоны и т.п., т.е. отсутствовал тот минимум имущества, который необходим для подготовки хотя бы первичных документов. Показания генерального директора ООО «Рекитт Бенкизер» - Бруно Дюбуа Де Лаббар, национального директора по продажам - Штангаровой О.П., свидетеля руководителя отдела продаж по Республике Беларусь - Житько А.В.

Как установлено судом и подтверждается материалами дела, при выборе ООО "Бытхимторг" в качестве контрагента Заявителем не оценивались их деловая репутация, платежеспособность, риски неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, наличия у них необходимых условий для осуществления предпринимательской деятельности (управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств).

Устных и письменных пояснений относительно выбора контрагентов заявителем в ходе рассмотрения дела не приведено.

Заявителем в подтверждение довода о проявлении им должной осмотрительности и осторожности при выборе контрагентов также не была представлена деловая переписка с контрагентами, распечатки телефонных переговоров, которые бы доказывали факт взаимоотношений для заключения договоров. Также не были предоставлены учредительные документы, а также любые другие информационные данные, характеризующие организацию-контрагента, по которым можно было сделать выводы о финансово-хозяйственной деятельности и репутации организации.

При этом судом обоснованно принято во внимание, что получение выписки из ЕГРЮЛ не может служить достаточным доказательством проявления налогоплательщиком должной осмотрительности и осторожности при выборе партнеров.

В соответствии с пунктом 1 статьи 2 Гражданского кодекса Российской Федерации налогоплательщик осуществляет предпринимательскую деятельность самостоятельно на свой риск. При этом предполагается, что он свободен в выборе партнеров и должен проявить такую степень заботливости и осмотрительности, которая позволит ему рассчитывать на надлежащее поведение контрагентов в сфере налоговых правоотношений. Негативные последствия выбора недобросовестных партнеров не могут быть переложены на бюджет.

При этом судебная практика исходит из того, что услуги не могли быть оказаны заявителю спорными контрагентами, документы, представленные заявителем, являются недостоверными, неполными и противоречивыми, поскольку контрагенты заявителя не располагают необходимыми финансово-хозяйственными ресурсами для осуществления деятельности, в том числе, не имеют персонала; не производили общехозяйственных и иных расходов, присущих функционированию любой организации; согласно банковским выпискам большая часть денежных средств, поступивших от заявителя, в этот же день или на следующий перечислялась на расчетный счет иных организаций за разноплановый товар и услуги; подписи руководителей на счетах-фактурах не принадлежат должностным лицам, ответственным за финансово-хозяйственную деятельность ООО "Бытхимторг", что свидетельствует о недействительности данных документов.

Заключение специалиста в области почерковедческой экспертизы № 026-21-000123 (т.ЗЗ л.д.77) , признаны судом относимым, допустимым и достоверным доказательством.

Заявитель не представил суду достоверные доказательства, подтверждающие реальность хозяйственных операций с контрагентами, в связи, с чем суд обоснованно пришел к выводу о создании заявителем формального документооборота.

Реальность оказания услуг Исполнителем.

В апелляционной жалобе Заявитель указывает на то, что, несмотря на документальное подтверждение произведенных расходов, а также показаний Завгороднего А.В. -генерального директора ООО «Бытхимторг», который по-мнению Заявителя подтвердил реальность осуществления деятельности контрагентом, суд пришел к выводу о невозможности оказания Исполнителем услуг на основании следующих доводов, которые по мнению Заявителя не могут быть признаны обоснованными.

Исполнитель мог осуществлять расчеты с поставщиками и покупателями не
только через расчетный счет, но и иными способами, например, взаимозачетом. Таким
образом, сделанные судом выводы не подтверждаются достаточными доказательствами. А также довод о том, что Исполнителем могли быть допущены нарушения трудового
законодательства, но никак не может свидетельствовать о нереальности оказанных услуг
или невозможности их исполнения путем привлечения третьих лиц.

Суд считает данные доводы необоснованными и не соответствующим фактическим обстоятельствам поскольку анализ банковской выписки свидетельствует об отсутствии как таковой ведения контрагентом реальной финансово-хозяйственной деятельности.

В качестве доказательств по делу Инспекцией были предоставлены банковская выписка по расчетному счету № 40702810638290034103 ООО «Бытхимторг» за период с 08.02.2010 г. (дата открытия счета) по 18.11.2011 (т.ЗЗ л.д. 46), признанная судом относимым, допустимым и достоверным доказательством. На основании данной банковской выписки судом сделаны обоснованные выводы, что ООО «Бытхимторг» не осуществляло платежей, подтверждающих расчеты с третьими лицами во исполнение спорных договоров ни через расчетный счет, ни путем расчета наличными средствами, так как не проводило операций по снятию денежных средств на выплату ни заработной платы, ни иного вознаграждения, отсутствуют выплаты торговым агентам, а также не осуществляло платежей, подтверждающих ведение реальной хозяйственной деятельности.

Таким образом, при наличии доказательств об отсутствии привлечения третьих лиц во исполнение договора, а также возможности расчета с поставщиками иными способами, доводы Заявителя необоснованны и противоречат имеющимся в материалах дела доказательствам.

По мнению Заявителя неправомерен и вывод суда о том, что из анализа
расчетного счета Исполнителя установлено перечисление средств контрагентам,
обладающим признаками «фирм - однодневок». Ни судом в оспариваемом решении, ни
инспекцией не приведено никаких доказательств того, что Общество было осведомлено о
взаимоотношениях Исполнителя с указанными компаниями или как-либо с ними связано.
Подход Пленума ВАС РФ исходит из того, что налоговым органом должно быть
доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и
осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом (п.п. 3, 10 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 г. № 53)

Суд считает данный довод необоснованным и не соответствующим фактическим обстоятельствам.

Кроме того, как установлено судом ООО «Бытхимторг» было создано незадолго до заключения договоров с обществом, прекратило свою деятельность незадолго до прекращения действия договоров, не располагало активами и персоналом, позволяющим исполнять обязательства в объемах, обозначенных в договорах, равно как и необходимым опытом и деловой репутацией.

В оспариваемом решении суд дополнительно указывает на то, что на требование № 9 от 26.02.2013, в котором Инспекция затребовала информацию о том, кто из сотрудников Общества взаимодействовал с ООО «Бытхимторг», был получен ответ с указанием на А. Никонова, который, как установила Инспекция, не является сотрудником Общества с января 2010 года (посл.абз. стр. 15 — абз. 1 стр. 16 Решения Инспекции).

Однако Обществом указанная информация была предоставлена в связи с тем, что Инспекцией исследовались вопросы проявления должной осмотрительности, а именно Никонов А. взаимодействовал с ООО «Бьпхимторг» до даты заключения Договоров.

суд считает данный довод необоснованным и не соответствующим фактическим обстоятельствам и имеющимся материалах дела доказательствам.

В ходе проведения проверки у Организации затребована информация о лицах, которые взаимодействовали «в процессе исполнения договоров с представителями ООО «Бытхимторг»» (п.1 Требования № 9 от 26.02.2013 г.) (т.ЗЗ л.д.100). В своем ответе Организация сообщила, что лицом, осуществлявшим взаимодействие с ООО «Бытхимторгом» являлся - Никонов Аркадий (письмо исх.№ 17 от 06.03.2013 г.)

Однако согласно представленным ООО «Рекитт Бенкизер» справкам о доходах физических лиц (Форма-2 НДФЛ), Никонов Аркадий последний раз получал доход от ООО «Рекитт Бенкизер» за январь 2010г., соответственно в период с февраля 2010г. по декабрь 2011г. (включительно) Никонов Аркадий доход от ООО «Рекитт Бенкизер не получал и соответственно не мог осуществлять взаимодействие с ООО «Бытхимторг» ни до заключения договоров ни в ходе действия данных договоров.

Данный факт также подтверждается выпиской из ЕГРЮЛ ООО «Бытхимторг», где датой регистрации данного юридического лица является 19.01.2010 г., следовательно, Никонов А. не мог осуществлять взаимодействие с еще не существующим контрагентом.

Таким образом, суд первой инстанции обоснованно посчитал данный довод Заявителя не соответствующим установленным обстоятельствам.

Довод Заявителя о подтверждении реальности исполнения услуг ООО «Торгбытхим Маркет» показаниями свидетеля - руководителя отдела продаж: по Республике Беларусь Житъко А.В., который пояснил, что контактировал с агентами, которые работали по продукции Заявителя, получали заявки от торговых точек на продукцию Заявителя.

суд считает данный довод необоснованным и не соответствующим фактическим обстоятельствам.

Анализ необоснованности данного довода Заявителя приведен по взаимоотношениям с ООО «Торгбытхим Маркет» .

Довод Заявителя, что показания Завгороднего А.В. - генерального директора ООО
«Бытхимторг», подтверждают реальность осуществления деятельности контрагентом.

Суд считает данный довод необоснованным и не соответствующим фактическим обстоятельствам.

В материалы дела представлен протокол допроса № 22-11/47 от 09.07.2013г. руководителя ООО «Бытхимторг» - Завгороднего А.В. (т. л.д.130), который подтверждает, что он номинально занимал должность генерального директора ООО «Бьггхимторг».

Также в ходе допроса (п. И протокола допроса) Завгородний А.В. не подтвердил факт оказания маркетинговых услуг и услуг по привлечению торговых агентов для ООО "Рекитт Бенкизер". В числе документов, которые со слов Завгороднего А.В. он подписывал по взаимоотношениям с ООО "Рекитт Бенкизер" - «один договор, спецификации по товару» - п. 10 протокола допроса, однако в ходе проверки представлены два договора. Следовательно, ссылка Заявителя на тот факт, что Завгородний А.В. подтвердил факт подписания договора противоречит содержанию протокола допроса. Кроме того Завгородний А.В. не подтвердил факт подписания таких документов, как счета-фактуры, счета на оплату, акты выполненных работ, дополнительные соглашения к договору, т.е. первичные учетные документы, на основании которых ООО "Рекитт Бенкизер" включало в состав расходов стоимость услуг оказанных ООО «Бытхимторг», а также принимало вычеты по налогу на добавленную стоимость.

В материалы дела представлено заключение специалиста в области почерковедческой экспертизы № 026-21-000123.

Как следует из заключения специалиста в области почерковедческой экспертизы, подписи на документах, представленных на экспертизу для исследования, выполнены рядом неустановленных лиц, но не Завгородним Андреем Викторовичем.

В подтверждение заявленных в 2010-2011гг. расходов, ООО «Рекитт Бенкизер» представлены дополнительные соглашения №№ 63, 64, 65, 66, 67 от 31.01.2010г. к договору № 05/10/2 от 11.05.2010г., заключенному с ООО «Бьггхимторг». Как следует из вышеизложенного, дополнительные соглашения к договору заключены за несколько месяцев до подписания самого договора №05/10/2 от 11.05.2010г.

Кроме того, в материалы дела представлен протокол опроса национального директора по продажам Штангаровой О.П. (протокол № 6 от 26.02.2013 г.), свидетель не смогла пояснить, кто из сотрудников Заявителя взаимодействовал и предложил сотрудничество с ООО «Бьггхимторг».

Согласно п. 1.3.Договора № 05/10/2 от 11.05.2010 г. «передача рекламных материалов и иного имущества Заказчика. Предназначенных для проведения Акции, осуществляется по передаточным актам». Однако данные Акты Заявителем представлены не были.

Также Штангарова О.П. не смогла пояснить какие материалы конкретно передавались для обеспечения информирования потребителей о продукции ООО «Рекитт Бенкизер». Также не смогла пояснить - какой товар реализовывали торговые агенты, где (территориально) и кому (физические или юридические лица) товар реализовывался, какими документами оформлялась отгрузка реализованного товара, в адрес кого выставлялись первичные учетные документы.

Таким образом, суд правомерно признал, что в совокупности вышеизложенные обстоятельства свидетельствуют о составлении указанных документов не в момент совершения соответствующих операций, а подтверждают довод инспекции о формальном документообороте между Заявителем и ООО «Бьггхимторг».

Заявитель в апелляционной жалобе указывает, что при заключении договоров Налогоплательщик, проявляя должную осмотрительность и осторожность, получил от Исполнителя (и представил в Инспекцию в ходе проведения проверки) документы, подтверждающие реальность осуществления им деятельности и его правоспособность, а также наличие у лиц, имеющих право на подпись документов от имени Исполнителя, соответствующих полномочий, а именно (том 15 л.д. 1-99): выписку из ЕГРЮЛ; копию устава, заверенную нотариусом; копию решения об учреждении общества; копию свидетельства о постановке на налоговый учет; копию письма об учете в Статрегистре Росстата; копию приказа о назначении генерального директора; копию приказа о возложении обязанностей главного бухгалтера на генерального директора.

Суд считает данный довод необоснованным и не соответствующим фактическим обстоятельствам.

Налогоплательщик не представил доказательства, подтверждающие факт получения регистрационных и иных документов до момента заключения договоров. Обстоятельства получения данных документов также не раскрыты. На представленных налогоплательщиком копиях регистрационных и иных документов, никаких отметок, подтверждающих их надлежащее заверение контрагентом, равно как и даты получения рассматриваемых документов от контрагента не содержится. Не представлены: бухгалтерский баланс, отчет о прибылях и убытках, копии паспортов лиц, которые подписывали финансовые документы со стороны ООО «Бытхимторг». ООО «Рекитт Бенкизер» не представило документов, подтверждающих направление запроса о предоставлении регистрационных и иных документов по контрагенту 000 «Бытхимторг». Также представлены: декларация по налогу на прибыль и декларация по налогу на добавленную стоимость датированные 13.07.2010 г., принятая 19.07.2010г. ИФНС России №19 по г. Москве. Из этого следует, что вся налоговая отчетность ООО «Бытхимторг», представленная ООО «Рекитт Бенкизер» в подтверждение проявления должной осмотрительности, при заключении договоров с ООО «Бытхимторг», сформирована уже после подписания договоров №05/10/2 от 11.05.2010г. и №05/10/3 от 11.05.2010г. и соответственно не могла быть представлена в ООО «Рекитт Бенкизер» до подписания Договоров.

Кроме того, суд первой инстанции посчитал необоснованным довод Заявителя, что при заключении Договоров у него не было оснований сомневаться в том, что Исполнитель способен обеспечить оказание маркетинговых услуг на том основании, что Общество вело хозяйственные отношения в течение длительного периода времени.

Данный довод не соответствует действительности, так как ООО «Бытхимторг» зарегистрирован 19.01.2010 г.- за 5 месяцев до заключения Договоров 11.05.2010 г. Заявителем не получено ни одного документа подтверждающего коммерческую привлекательность, деловую репутацию, платежеспособность, наличие у контрагента необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала) и соответствующего опыта, которые должны быть оценены по условиям делового оборота при осуществлении выбора контрагента субъектами предпринимательской деятельности.

В материалы дела представлены протоколы опроса: генерального директора ООО «Рекитт Бенкизер» - Бруно Дюбуа Де Лаббар (протокол № 22-11/3 от 18.01.2013 г.), национального директора по продажам -Штангаровой О.П. (протокол № 6 от 26.02.2013 г.) Данные протоколы подтверждают факт отсутствия личного взаимодействия между обществом и его контрагентом.

Общество не привело суду доводов в обоснование выбора в качестве контрагента по многомиллионным сделкам ООО «Бытхимторг», хотя по условиям делового оборота при осуществлении указанного выбора должны оцениваться деловая репутация, риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, наличие у контрагента необходимых ресурсов (в частности, квалифицированного персонала) и соответствующего опыта - данный вывод нашел отражение в решение суда первой инстанции .

Данная правовая позиция, изложенная в постановлении Президиума ВАС РФ от 25.05.2010 № 15658/09 устанавливает, что налогоплательщик вправе приводить доводы в обоснование выбора контрагента, имея в виду, что по условиям делового оборота при осуществлении указанного выбора субъектами предпринимательской деятельности оцениваются не только условия сделки и их коммерческая привлекательность, но и деловая репутация, платежеспособность контрагента, а также риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, наличие у контрагента необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала) и соответствующего опыта. Кроме того, общество вправе приводить доказательства, свидетельствующие о том, что, исходя из условий заключения и исполнения договора, оно не могло знать о заключении сделки от имени организации, не осуществляющей реальной предпринимательской деятельности и не исполняющей ввиду этого налоговых обязанностей по сделкам, оформляемым от ее имени.

Таким образом, при наличии в материалах дела доказательств, подтверждающих факт отсутствия реальности оказания маркетинговых услуг и услуг по поиску и привлечению торговых агентов и отсутствия доказательств проявления должной степени осмотрительности Арбитражный суд г. Москвы обоснованно пришел к выводу об отсутствии реальности оказания услуг и сделал правомерный вывод том, что в 2010-11гг. в нарушение п.1 ст. 252 ст.169, п.1 ст. 172 Кодекса общество необоснованно включило в состав расходов по налогу на прибыль документально не подтвержденные затраты на приобретение маркетинговых услуг и услуг по поиску торговых агентов у ООО «Бытхимторг» в общей сумме 34 123 042 руб., а также применило налоговые вычеты по НДС в размере 6 080 368 руб.

В апелляционной жалобе Заявитель указывает, на незаконность отказа в учете расходов по налогу на прибыль и вычетах по НДС по взаимоотношениям с ООО «Гелиос» ИНН <***> ссылаясь на следующие доводы:

Заявитель в апелляционной жалобе указывает, что отрицание руководителем поставщика (Кривошеевой Е.В.) своей причастности к деятельности Исполнителя и подписанию документов не может свидетельствовать о его действительной непричастности, а также, с учетом арбитражной практики, служить достаточным основанием для вывода о нереальности взаимоотношений.

Суд считает данный довод необоснованным и не соответствующим фактическим обстоятельствам.

При вынесения решения суд руководствовался не только показаниями свидетеля Кривошеевой Е.В., а также иными доказательствами, находящихся в материалах дела: письмом № 38495 от 26.12.2012г. ИФНС России № 13 по г. Москве, письмом ГУП г. Москва ДЕЗ р-на Тимирязевский №712 от 03.12.2008г., банковской выпиской по расчетному счету ООО «Гелиос» ИНН <***> в КБ «Траст Капитал Банк» ЗАО за период с 01.01.2010г. по 30.03.2011г. (дата закрытия счета), результатами почерковедческой экспертизы подписи Кривошеевой Е.В. № 2-16/07 от 16.07.2013 г. Согласно почерковедческой экспертизы подписи на доверенности, выданной на имя Канцевой Л.В. на право подписи документов от имени ООО «Гелиос», подписи на налоговой отчетности, подписи на решении учредителя, на банковских карточках и сертификатах ключей ЭЦП в банке выполнены не Кривошеевой Е.В, а иными лицами.

Из письма № 9 от 28.01.2014 г. от нотариуса г. Москвы - Каменской Г.А. следует, что подлинность подпись Кривошеевой Е.В. на карточке с образцами подписей на заявлении о государственной регистрации юридического лица при создании ООО «Гелиос» не свидетельствовалось.

При анализе банковской выписки следует, что от Заявителя на счет ООО «Гелиос» поступило 8 платежей на сумму 21 114 207,60 руб. С расчетного счета ООО «Гелиос» перечислено денежных средств за подарочные карты на сумму 37 287 200 руб., что составило 22% от общего оборота по счету, а также в адрес ряда контрагентов за туристические услуги, авиабилеты, рабочую одежду, услуги связи, проживание в отеле, промышленное оборудование, компьютеры и компьютерные комплектующие, напольное покрытие, утеплитель, теплоизоляцию, монтажное оборудование.

Таким образом, довод Заявителя - о возможности привлечения третьих лиц для выполнения услуг обоснованно признан судом несостоятельным, так как анализ банковской выписки свидетельствует об отсутствии привлечения третьих лиц для исполнения обязательств по договору, не проводило операций по снятию денежных средств на выплату ни заработной платы, ни иного вознаграждения во исполнение спорного договора.

Как установлено судом и подтверждается материалами дела, при выборе ООО "Гелиос" в качестве контрагента Заявителем не оценивались их деловая репутация, платежеспособность, риски неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, наличия у них необходимых условий для осуществления предпринимательской деятельности (управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов).

Арбитражный суд г. Москвы, исследовав дополнительные соглашения к договору № 0532781 от 01.10.2008 г. и фактические обстоятельства по делу, пришел к правильному выводу об отсутствии экономической обоснованности цены за услуги, оказанные ООО «Гелиос» ИНН <***>.

Довод Заявителя, что при расчете цены учитывалась скидка за объем, т.е. чем больше количество брендов, исследуемых в конкретном периоде, тем ниже цена на Услуги в расчете на один бренд не соответствует представленным в ходе проверки документами. Так например, в дополнительном соглашении № 42 от 01.12.2009 г. и в соглашении № 45 от 01.02.2010 г. при идентичных условиях маркетинговых исследований: территория г.Москва, объем 5000 респондентов, количество исследуемых брендов по одной марке (Air Wick) однако, стоимость в одном соглашении -3 479 848 руб. в соглашении № 45 стоимость - 1 767 000 руб. В соглашении № 49 количество брендов составляет 5 марок, место проведения - г. Москва, количество респондентов 5000 -идентично предыдущим, однако, стоимость аналогична соглашению № 42, где указана только одна исследуемая марка.

Кроме того, Заявителем в подтверждение довода о проявлении им должной осмотрительности и осторожности при выборе контрагентов также не была представлена деловая переписка с контрагентами, распечатки телефонных переговоров, которые бы доказывали факт взаимоотношений для заключения договоров. Также не были предоставлены учредительные документы с отметками, подтверждающие их получение именно от контрагента, а также любые другие информационные данные, характеризующие организацию-контрагента, по которым можно было сделать выводы о финансово-хозяйственной деятельности и репутации организации.

При этом судебная практика исходит из того, что услуги не могли быть оказаны заявителю спорными контрагентами, документы, представленные заявителем, являются недостоверными, неполными и противоречивыми, поскольку контрагенты заявителя не располагают необходимыми финансово-хозяйственными ресурсами для осуществления деятельности, в том числе, не имеют персонала; не производили общехозяйственных и иных расходов, присущих функционированию любой организации; согласно банковским выпискам большая часть денежных средств, поступивших от заявителя, в этот же день или на следующий перечислялась на расчетный счет иных организаций за разноплановый товар и подарочные карты, отсутствуют платежи по привлечению третьих лиц во исполнение договоров; подписи руководителей на счетах-фактурах не принадлежат должностным лицам, ответственным за финансово-хозяйственную деятельность ООО "Гелиос", что свидетельствует о недействительности данных документов.

Совокупность вышеизложенного свидетельствует о недобросовестности Организации, фиктивности сделок при отсутствии реальных взаимоотношений, конечной целью которых является получение необоснованной налоговой выгоды.

Проявление должной осмотрительности при выборе Исполнителя

Заявитель в апелляционной жалобе указывает, что при заключении договоров Налогоплательщик, проявляя должную осмотрительность и осторожность, получил от Исполнителя (и представил в Инспекцию в ходе проведения проверки) документы, подтверждающие реальность осуществления им деятельности и его правоспособность, а также наличие у лиц, имеющих право на подпись документов от имени Исполнителя, соответствующих полномочий, а именно (том 21 л.д. 1-36): выписку из ЕГРЮЛ; копию устава, заверенную нотариусом; копию решения об учреждении общества; копию свидетельства о постановке на налоговый учет; копию письма об учете в Статрегистре Росстата; копию приказа о назначении генерального директора; копию приказа о вступлении Кривошеевой Е.В. в должность генерального директора; копию доверенности на имя Канцевой Л.В.

Суд считает данный довод необоснованным и не соответствующим фактическим обстоятельствам.

Налогоплательщик не представил доказательства, подтверждающие факт получения регистрационных документов до момента заключения договоров. Обстоятельства получения данных документов также не раскрыты. На представленных налогоплательщиком копиях регистрационных и иных документов, никаких отметок, подтверждающих их надлежащее заверение контрагентом, равно как и даты получения рассматриваемых документов от контрагента не содержится. Не представлены: бухгалтерский баланс, отчет о прибылях и убытках, копии паспортов лиц, которые подписывали финансовые документы со стороны ООО «Гелиос». ООО «Рекитт Бенкизер» не представило документов, подтверждающих направление

запроса о предоставлении регистрационных и иных документов по контрагенту ООО «Гелиос». Заявителем не получено ни одного документа подтверждающего коммерческую привлекательность, деловую репутацию, платежеспособность, наличие у контрагента необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала) и соответствующего опыта, которые должны быть оценены по условиям делового оборота при осуществлении выбора контрагента субъектами предпринимательской деятельности.

В материалы дела представлены протоколы опроса: генерального директора 000 «Рекитт Бенкизер» - Бруно Дюбуа Де Лаббар (протокол № 22-11/3 от 18.01.2013 г.), национального директора по продажам -Штангаровой О.П. (протокол № 6 от 26.02.2013 г.), менеджера Борисовой О.В. (протокол № 22-11/48 от 09.07.2013 г.)

Данные протоколы подтверждают факт отсутствия личного взаимодействия между обществом и его контрагентом.

Общество не привело суду доводов в обоснование выбора в качестве контрагента по многомиллионным сделкам ООО «Гелиос», хотя по условиям делового оборота при осуществлении указанного выбора должны оцениваться деловая репутация, риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, наличие у контрагента необходимых ресурсов (в частности, квалифицированного персонала) и соответствующего опыта - данный вывод нашел отражение в решение суда первой инстанции .

Таким образом, при наличии в материалах дела доказательств, подтверждающих факт отсутствия реальности оказания маркетинговых услуг и отсутствия доказательств проявления должной степени осмотрительности Арбитражный суд г. Москвы обоснованно пришел к выводу об отсутствии реальности оказания услуг и сделан правомерный вывод том, что в 2010 г. в нарушение п.1 ст. 252 ст. 169, п.1 ст. 172 Кодекса общество необоснованно включило в состав расходов по налогу на прибыль документально не подтвержденные затраты на приобретение маркетинговых услуг у ООО «Гелиос» в общей сумме 21 228 951 руб., а также применило налоговые вычеты по НДС в размере 3 328 314 руб.

Заявитель в апелляционной жалобе указывает, что отрицание руководителем поставщика (Муртузаливым М.Ю.) своей причастности к деятельности Исполнителя и подписанию документов не может свидетельствовать о его действительной непричастности, а также, с учётом арбитражной практики, служить достаточным основанием для вывода о нереальности взаимоотношений.

Не отрицая данных обстоятельств, суд пришел к выводу о невозможности выполнения Исполнителем Работ на основании следующих доводов, которые не могут быть признаны обоснованными.

Довод Заявителя, что даже если бы ООО «Гелиос» не располагалось по заявленному адресу, данное обстоятельство могло бы свидетельствовать только о том, что фактический адрес Исполнителя отличен от его юридического адреса, но никак не могло бы свидетельствовать о невозможности выполнения им услуг по Договору с Обществом.

Суд считает данный довод необоснованным и не соответствующим фактическим обстоятельствам.

Представленный в материалы дела налоговым органом протокол подворового обхода, в результате которого установлено, что ООО «Гелиос» ИНН <***> по юридическому адресу не располагается, является не единственным доказательством, того, что организация отсутствует по юридическому адресу регистрации. Данный факт также подтверждает письмо Инспекции ФНС России № 23 по г. Москве № 16173 от 18.12.2012г и №380 от 17.01.2013г., по месту учета ООО «Гелиос »в котором сообщается, что организация по юридическому адресу не располагается, руководство ООО "Гелиос" ИНН <***> по указанным в базе инспекции контактным телефонам на связь не выходит.

Довод Заявителя, что Исполнитель мог осуществлять расчеты с поставщиками и покупателями не только через расчетный счет, но и иными способами, например, взаимозачетом. Таким образом, сделанные Налоговым органом выводы не подтверждаются достаточными доказательствами.

Суд считает данный довод необоснованным и не соответствующим фактическим обстоятельствам.

В качестве доказательств по делу Инспекцией были предоставлены банковская выписка КБ «Траст Капитал Банк» ЗАО по расчетному счету ООО "Гелиос" ИНН <***> за период с 15.04.2010г. (дата открытия счета) по 31.12.2011г., признанная судом относимым, допустимым и достоверным доказательством. На основании данной банковской выписки судом сделаны обоснованные выводы, что ООО «Гелиос» не осуществляло платежей, подтверждающих расчеты с третьими лицами во исполнение спорных договоров ни через расчетный счет, ни путем расчета наличными средствами, так как не проводило операций по снятию денежных средств на выплату ни заработной платы, ни иного вознаграждения, отсутствуют выплаты торговым агентам, а также не осуществляло платежей, подтверждающих ведение реальной хозяйственной деятельности.

От ООО «Рекитт Бенкизер» в адрес ООО "Гелиос" ИНН <***> поступило 16 платежей на общую сумму 10 795 432.11 руб., что составляет 4% от общего количества денежных средств поступивших на счет. Также на счет ООО "Гелиос" ИНН <***> поступали денежные средства от ООО «Рекитт Бенкизер Хэлскнэр» ИНН 7710463461 в размере, 209 112 545.85 руб., что составляет 77,6% от общего количества денежных средств поступивших на счет. (ООО «Рекитт Бенкизер Хэлскнэр» и ООО «Рекитт Бенкизер» являются взаимозависимыми лицами, т.к. имеют общего руководителя - Дюбуа Де Лабарр).

Движение денежных средств по расчетному счету ООО Телиос" ИНН <***> носят «транзитный» характер, денежные средства, полученные от 000 «Рекитт Бенкизер» в течении 1-3 дней перечислялись в адрес: ООО «Дикая Орхидея» ИНН 7736553141, 000 «Спортмастер» ИНН 7728551528, ООО «М.Видео Менеджмент» ИНН 7707548740, ОАО «Седьмой континент» ИНН 7705005628, ООО «ИКЕА ДОМ» ИНН 5047076050, ООО «Алькор и Ко», ООО «Эльдорадо» ИНН 7715641735, ООО «О'Кей» ИНН 7826087713 с назначением платежа «за подарочные карты» 88% от общего оборота по счету, а также в адрес ряда контрагентов за рекламную продукцию, маркетинговые исследования, акустическую систему, аксессуары для домашнего кинотеатра, оргтехнику, разработку фирменного стиля, разработку сайта и др.

Основные получатели денежных средств (помимо организаций, в адрес которых перечислялись денежные средства за подарочные карты):

ООО «Кросхилл» ИНН 7714791784, назначение платежа - оплата по договору №РМ-246 от 24.06.2010г. за изготовление рекламных материалов;

ООО «Логистик Плюс» ИНН 7724761605, назначение платежа - оплата по договору №35/12 от 06.12.2010г. за рекламную продукцию;

ООО «Сфера-Сервис» ИНН 7704778745, назначение платежа - оплата по договору №45-11/11 от 02.11.2011г. за полиграфические услуги.

Иных платежей за товары (работы, услуги) рекламного, либо полиграфического характера, не осуществлялось.

Всем перечисленным организациям присущи признаки организаций-«однодневок», руководители и учредители не подтверждают факт регистрации и осуществления деятельности и руководства, не имеют сотрудников, имущества, налоговая отчетность отсутствует, существовали, непродолжительный период времени, по зарегистрированным адресам не находятся.

Также в материалы дела представлено письмо Инспекции ФНС России № 23 по г. Москве № 16173 от 18.12.2012г и № 380 от 17.01.2013г., которое подтверждает, что у организации отсутствовал штат численности, необходимый для выполнения договорных обязательств, а также отсутствовало какое-либо имущество на балансе, в т.ч. компьютеры, принтеры, телефоны и т.п., т.е. отсутствовал тот минимум имущества, который необходим для подготовки хотя бы первичных документов.

Подтверждением того, что третьи лица также не привлекались для выполнения данного вида услуг, подтверждается банковской выпиской КБ «Траст Капитал Банк» ЗАО по расчетному счету ООО Гелиос" ИНН <***> за период с 15.04.2010г. (дата открытия счета) по 31.12.2011г.(т.38 л.д.61). Поиск агентов посредством Интернета также исключен, поскольку Организация не вела финансово-хозяйственную деятельность, из анализа операций по расчетному счету следует, что отсутствуют платежи услуг связи, в т.ч. Интернета, аренды, коммунальных услуг и т.п.

По мнению Заявителя неправомерен и вывод суда о том, что из анализа расчетного счета Исполнителя установлено перечисление средств контрагентам, обладающим признаками «фирм- однодневок». Ни судом в оспариваемом решении, ни инспекцией не приведено никаких доказательств того, что Общество было осведомлено о взаимоотношениях Исполнителя с указанными компаниями или как-либо с ними связано. Подход Пленума ВАС РФ исходит из того, что налоговым органом должно быть доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом (п.п. 3, 10 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 г. №53)

суд считает данный довод необоснованным и не соответствующим фактическим обстоятельствам.

Как установлено судом и подтверждается материалами дела, при выборе ООО «Гелиос» в качестве контрагента Заявителем не оценивались их деловая репутация, платежеспособность, риски неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, наличия у них необходимых условий для осуществления предпринимательской деятельности (управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов).

В материалы дела представлены протоколы опроса: генерального директора 000 «Рекитт Бенкизер» - Бруно Дюбуа Де Лаббар (протокол № 22-11/3 от 18.01.2013 г.), национального директора по продажам - Штангаровой О.П. (протокол № 6 от 26.02.2013 г.), менеджера Борисовой О.В. (протокол № 22-11/48 от 09.07.2013 г.)

Данные протоколы подтверждают факт отсутствия личного взаимодействия между обществом и его контрагентом.

Кроме того, как установлено судом ООО «Гелиос» не функционировало как юридическое лицо, не обладало его признаками, предусмотренными ст 53 ГК РФ, поскольку не имело органов управления, действия от имени ООО «Гелиос» совершали неустановленные лица, а не исполнительный орган юридического лица (генеральный директор - Муртузалиев М.Ю.). Данный факт подтверждается как протоколом допроса свидетеля - Муртузалиева М.Ю., так и результатами почерковедческой экспертизы (заключение № 2-16/07 от 16.07.2013 г.).

Заявитель считает необоснованным вывод суда о том,что Исполнитель, якобы, не имел материальных и трудовых ресурсов.

Судом не учтено, что данное обстоятельство, даже при его наличии, может свидетельствовать только о нарушении Исполнителем своих налоговых обязанностей, но не о фактическом отсутствии сотрудников у Исполнителя, и не может опровергать возможности оказания услуг по Договорам силами третьих лиц

Суд считает данный довод необоснованным и не соответствующим фактическим обстоятельствам.

В материалы дела налоговым органом представлена налоговая отчетность ООО «Гелиос» за период взаимоотношения с Заявителем - 2010-11 гг.

Заявленные суммы дохода в налоговой отчетности значительно меньше сумм, поступивших на расчетный счет за этот же период.

В материалы дела также представлено письмо Инспекции ФНС России № 23 по г. Москве № 16173 от 18.12.2012г и № 380 от 17.01.2013г., из которого следует, что декларации по единому социальному налогу (ЕСН), а так же по налогу на имущество представлены с нулевыми показателями.

Кроме того третьи лица также не привлекались для выполнения данного вида услуг, данный факт также подтверждается банковской выпиской КБ «Траст Капитал Банк» ЗАО по расчетному счету ООО "Гелиос" ИНН <***> за период с 15.04.2010г. (дата открытия счета) по 31.12.2011г. Поиск агентов посредством Интернета также исключен, поскольку Организация не вела финансово-хозяйственную деятельность, из анализа операций по расчетному счету следует, что отсутствуют платежи услуг связи, в т.ч. Интернета, аренды, коммунальных услуг и т.п.

Все вышеперечисленные документы были предметом исследования судом при рассмотрении дела. Суд в решении также указал, что «Заявителем не обоснованы критерии выбора ООО «Гелиос» в качестве контрагента для оказания услуг и выполнения работ, хотя они требуют специальных познаний, навыков, оборудования, делового опыта, а ООО «Гелиос» было зарегистрировано как юридическое лицо и открыло счет в банке незадолго до заключения договоров».

Таким образом, довод Заявителя, о возможности исполнения услуг третьими лицами не соответствующим фактическим обстоятельствам и противоречит имеющимся в материалах дела доказательствам, которые являлись предметом рассмотрения судом и отражены в решении суда.

По мнению Заявителя реальность приобретения услуг исполнителя была подтверждена и в ходе дополнительных мероприятий налогового контроля, в ходе которых специалист по развитию бизнеса Общества Борисова О.П. на допросе подтвердила осуществление взаимоотношений с Исполнителем, оказание им услуг по договору, пояснила детали взаимодействия - согласование макетов каталогов (протокол допроса № 22-11/48 от 09.07.2013, том 17, л.д. 115-118.)

Суд считает данный довод необоснованным и не соответствующим фактическим обстоятельствам.

Арбитражным судом г. Москвы на основании представленного инспекцией в материалы дела протокола допроса свидетеля специалиста по развитию бизнеса Общества Борисовой О.П. установлено, что в ходе допроса данный свидетель не смог подтвердить факт личного взаимодействия с ООО «Гелиос» в связи с тем, что на момент принятия ее на работу Договор уже был заключен. Никаких конкретных пояснений по вопросам исполнения сделки дать не смогла, с ее слов все общение происходило по электронной почте.

Таким образом, довод Заявителя о подтверждении реальности исполнения услуг 000 «Гелиос» показаниями свидетеля не соответствуют фактическим обстоятельствам дела.

Проявление должной осмотрительности при выборе Исполнителя

выписку из ЕГРЮЛ;копию устава, заверенную нотариусом; копию решения об учреждении общества; копию свидетельства о постановке на налоговый учет; копию письма об учете в Статрегистре Росстата; копию приказа о назначении генерального директора; копию приказа о назначении генерального директора Муртузалиева М. Ю.; бухгалтерскую и налоговую отчетность за 9 месяцев 2010 года и за 1 полугодие 2011 г.

Суд считает данный довод необоснованным и не соответствующим фактическим обстоятельствам.

Заявителем не получено ни одного документа подтверждающего коммерческую привлекательность, деловую репутацию, платежеспособность, наличие у контрагента необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала) и соответствующего опыта, которые должны быть оценены по условиям делового оборота при осуществлении выбора контрагента субъектами предпринимательской деятельности.

В материалы дела представлены протоколы опроса: генерального директора ООО «Рекитт Бенкизер» - Бруно Дюбуа Де Лаббар (протокол № 22-11/3 от 18.01.2013 г.), национального директора по продажам -Штангаровой О.П. (протокол № 6 от 26.02.2013 г.), менеджера Борисовой О.В. (протокол № 22-11/48 от 09.07.2013 г.)

Данные протоколы подтверждают факт отсутствия личного взаимодействия между обществом и его контрагентом.

Таким образом, при наличии в материалах дела доказательств, подтверждающих факт отсутствия реальности оказания маркетинговых услуг и отсутствия доказательств проявления должной степени осмотрительности Арбитражный суд г. Москвы обоснованно пришел к выводу об отсутствии реальности оказания услуг и сделан правомерный вывод том, что в 2010 г. в нарушение п.1 ст. 252 ст. 169, п.1 ст. 172 Кодекса общество необоснованно включило в состав расходов по налогу на прибыль документально не подтвержденные затраты на приобретение маркетинговых услуг у ООО «Гелиос» в общей сумме 9 148 671 руб., а также применило налоговые вычеты по НДС в размере 646 761 руб.

Арбитражный суд г. Москвы, исследовав первичные документы, представленные в материалы дела доказательства и фактические обстоятельства по делу, пришел к правильному выводу - об отсутствии реальности оказания услуг и сделан правомерный вывод том, что в нарушение п.1 ст. 252 ст. 169, п.1 ст. 172 НК РФ общество необоснованно включило в состав расходов по налогу на прибыль документально не подтвержденные затраты на приобретение маркетинговых услуг у ООО «Торгбытхим Маркет», ООО «Бытхимторг», ООО «Гелиос» (ИНН <***>), ООО «Гелиос» (ИНН <***>).

Незаконность расчета штрафа и пени

Довод заявителя, что расчет пени и штрафа произведен Инспекцией неверно: при неполном учете имеющейся у Общества переплаты по налогам.

В качестве подтверждения данных обстоятельств Общество в дополнение к апелляционной жалобе направило в УФНС РФ перечень не учтенных инспекцией переплат по налогу на прибыль на даты, на которые был доначислен налог, а также на текущую дату (том 16л.д.1~30), однако Управлением указанная ошибка исправлена не была.

Суд считает данный довод необоснованным и противоречащим арбитражной практике.

В приложении к Решению приведены таблицы по расчету штрафов и пеней, составленные проверяющим по результатам проверки, сальдо в которой по срокам уплаты соответствует информационным ресурсам Инспекции (КРСБ).

ООО «Рекитт Бенкизер» представило в материалы дела дополнительные документы, которые были также представлены в УФНС России по г. Москве к апелляционной жалобе на решение Межрайонной ИФНС России № 48 по г.Москве № 770/22-15/89 от 22.07.2013г. о привлечении налогоплательщика к ответственности за налоговые правонарушения, подтверждающие наличие переплаты по налогу на прибыль,

Решением УФНС РФ по г. Москве от 23.10.2013 г. № 21-19/109871@ признало правомерным решение Инспекции в части начисления пени по налогу на добавленную стоимость и по налогу на прибыль, штрафных санкций.

Однако, ООО «Рекитт Бенкизер» не учитывает следующие обстоятельства.

Согласно данным карточки расчета с бюджетом по налогу на прибыль организаций, зачисляемого в бюджеты субъектов РФ (г.Москва, КПП 774850001), у Налогоплательщика в предыдущих налоговых периодах имелась переплата. В дальнейшем указанная переплата зачтена в счет иных задолженностей по данному налогу. Занижение сумм налога привело к возникновению задолженности перед бюджетом в размере 4 792 311 руб.

Согласно данным карточки расчета с бюджетом по налогу на прибыль организаций, зачисляемого в бюджеты субъектов РФ (г.Клин, КПП 502003001), у Налогоплательщика в предыдущих налоговых периодах имелась переплата. В дальнейшем указанная переплата зачтена в счет иных задолженностей по данному налогу. Занижение сумм налога привело к возникновению задолженности перед бюджетом в размере 8 312 097 руб.

Согласно данным карточки расчета с бюджетом по налогу на прибыль организаций, зачисляемого в федеральный бюджет, у Налогоплательщика в предыдущих налоговых периодах имелась переплата. В дальнейшем указанная переплата зачтена в счет иных задолженностей по данному налогу. Занижение сумм налога привело к возникновению задолженности перед бюджетом в размере 1 167 461 руб.

Согласно данным карточки расчета с бюджетом по налогу на добавленную стоимость, у Налогоплательщика в предьщущих налоговых периодах имелась переплата. В дальнейшем указанная переплата зачтена в счет иных задолженностей по данному налогу. Занижение сумм налога привело к возникновению задолженности перед бюджетом в размере 893 733 руб.

Как указывает ВАС РФ Постановлениями Пленума ВАС РФ от 28.02.2001г. №5 и от 30.07.2013г. № 57 «О некоторых вопросах применения части первой Налогового Кодекса Российской Федерации» по смыслу взаимосвязанных положений норм налогового законодательства занижение суммы конкретного налога по итогам определенного налогового периода не приводит к возникновению у налогоплательщика задолженности по этому налогу, в связи с чем не влечет применения ответственности, предусмотренной статьей 122 НК РФ, только в случае одновременного соблюдения следующих условий:

-на дату окончания установленного законодательством срока уплаты налога за налоговый период, за который налоговым органом начисляется недоимка, у налогоплательщика имелась переплата сумм того же налога, что и заниженный налог, в размере, превышающем или равном размеру заниженной суммы налога;

-на момент вынесения налоговым органом решения по результатам налоговой проверки эти суммы не были зачтены в счет иных задолженностей налогоплательщика.

Таким образом, руководствуясь порядком, определенным Налоговым Кодексом РФ, а также Постановлениями Пленума ВАС РФ от 28.02.2001г. №5 и от 30.07.2013г. № 57 «О некоторых вопросах применения части первой Налогового Кодекса Российской Федерации», установлены основания для привлечения к ответственности ООО «Рекитт Бенкизер» за неуплату (неполную уплату) суммы налога в соответствии с п.1 ст. 122 Налогового Кодекса РФ, а именно - на момент вынесения налоговым органом решения по результатам налоговой проверки суммы переплаты были зачтены в счет иных задолженностей налогоплательщика.

На основании статьей Налогового кодекса Российской Федерации, руководствуясь статьями 110, 266, 267, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 04.04.2014г. по делу № А40-181304/13 оставить без изменения, а апелляционные жалобы МИФНС России № 48 по г. Москве, ООО "Рекитт Бенкизер" - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий-судья В.Я.Голобородько

Судьи: Е.А.Солопова

Р.Г.Нагаев

Телефон справочной службы суда – 8 (495) 987-28-00.