Гражданский кодекс часть 1

Об обязании заключить с истцом договор поставки апатитового концентрата от 25.05.2007г. № 1/ОАО/<...> в редакции истца по пунктам 1,1; 1,2; 2,1; 6,3 договора, и по пунктам 2,1; 2,4 Приложения №1 к договору.

при участии:

От истца: ФИО2 по дов. от 12.09.2007 №56-Д; ФИО3 по дов. от 11.05.2007 №34-Д

От ответчиков:

От ЗАО "Фосарго-АГ" – ФИО4 по дов. от 04.12.2006, ФИО5

От ОАО "Апатит"– ФИО4 по дов. от 05.09.2007;

От третьего лица: ФИО6 по дов. от 02.07.2007

УСТАНОВИЛ:

Решением Арбитражного суда города Москвы от 28.11.2007 по делу № А40-33238/07-43-325 частично удовлетворен иск ОАО « Дорогобуж » к ОАО « Апатит » об обязании заключить с истцом договор поставки апатитового концентрата от 25.05.2007 г. № 1/ОАО/<...> в редакции истца по пунктам 1.1; 1.2; 2.1; 6.3 вышеуказанного договора, и по пунктам 2.1; 2.4 Приложения № 1 к вышеуказанному договору.

Обязав заключить договор поставки, суд первой инстанции принял указанные условия договора и приложения к нему в редакции, предложенной ОАО « Апатит », отказав истцу в заключении договора на предложенных им условиях.

В удовлетворении исковых требований к ЗАО « ФосАгро АГ», действующего как единоличный исполнительный орган об обязании заключить с истцом договор поставки апатитового концентрата от 25.05.2007 г. № 1/ОАО/<...> в редакции истца по пунктам 1.1; 1.2; 2.1; 6.3 вышеуказанного договора, и по пунктам 2.1; 2.4 Приложения № 1 к вышеуказанному договору отказано.

Не согласившись с решением, ОАО « Дорогобуж» обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит изменить решение суда в части установленных судом условий по спорным пунктам договора, принятым в редакции ответчика. Принять редакцию указанных условий договора, предложенную истцом.

По мнению истца, в силу Федерального закона от 26 июля 2006 г. № 135-ФЗ " О защите конкуренции " ответчики являются группой лиц, занимающих доминирующее положение на рынке апатитового концентрата и заключение с истцом договора является для ответчиков обязательным. При этом, занимая доминирующее положение, ответчик не вправе устанавливать для различных групп российских потребителей разные условия приобретения апатитового концентрата.

Между тем, несмотря на наличие прямых договоров с рядом потребителей по более низкой цене, ответчик предложил, а суд принял за основу условие договора, в соответствии с которым ОАО «Апатит» вынуждено приобретать концентрат по биржевым ценам. Тем самым, по мнению заявителя, для истца в нарушение положений п.6 ст. 10 Закона «О защите конкуренции» созданы дискриминационные условия доступа на товарный рынок и приобретения концентрата, которые ставят ОАО «Дорогобуж» в заведомо неравное положение по сравнению с другими хозяйствующими субъектами, использующими апатитовый концентрат, что неизбежно отразится на конкурентноспособности минеральных удобрений, производимых ОАО «Дорогобуж». Договор между монополистом и брокером, в качестве которого выступает ООО «Траст-брокер», по мнению истца, прямо запрещен законодательством, поскольку монополист фактически определяет общие условия обращения товара на рынке, тем самым в нарушении ч.1 ст. 10 Закона ограничивая конкуренцию. Поскольку цена концентрата, приобретающего его через посредника на бирже значительно превысила цену концентрата для потребителей, приобретающих его посредством прямых договоров с ОАО «Апатит», что противоречит положениям п.6 ч.1 ст.11 Закона о конкуренции.

Полагает, что договор между ОАО «Апатит» и ООО «Траст-Брокер» противоречит п.6 ч.1 ст.10, п.8 ч.1 ст.10, п.1 ч.1 ст.11, п.3 ч.1 ст.11, п.6 ч.1 и ч.2 ст.11 Закона «О защите конкуренции» и является ничтожной сделкой в силу ст. 168 ГК РФ . Не создавая правовых последствий, указанный договор не может служить подтверждением законтрактованности объемов апатитового концентрата. В связи с чем, вывод суда об установлении объема в размере 29 944 метрические тонны, принятый в редакции ответчика, является неправомерным.

Просит установить условия договора об объемах ( п.1.2) в редакции, предложенной истцом. При этом полагает приемлемым уменьшить объем поставляемого в 2008году концентрата до 144 760 метрических тонн. На последующие годы объем подлежащего поставке концентрата определить в 276 000 метрических тонн ежегодно.

В части условия о цене ( п.2.1 договора ) просит принять редакцию истца. Полагает, что принятое судом условие указанного пункта носит неопределенный характер и противоречит положениям законодательства, поскольку условия договора, допускающее взимание с покупателя монопольно высокой цены, которая в несколько раз превышает цены, по которым товар поставляется другим покупателям, а также установление непрозрачного и трудно реализуемого механизма определения такой цены, являются незаконными и не могли быть положены в основу судебного акта.

Просит установить условие договора о цене в следующей редакции: « Цена за одну метрическую тонну концентрата, поставляемого на условиях настоящего Договора, устанавливается в размере 1 850 рублей плюс налог на добавленную стоимость.»

По остальным спорным пунктам пояснил, что в случае принятия договора в редакции истца условия указанных пунктов теряют смысл и не подлежат установлению как в предложенной ответчиком и утвержденной судом редакции, так и в откорректированной редакции, представленной в апелляционный суд.

В судебном заседании апелляционного суда 20.02.2007г представитель ОАО «Дорогобуж» в дополнение к апелляционной жалобе заявил о нарушении судом первой инстанции норм процессуального права, выразившихся в том, что судьёй не подписан протокол судебного заседания от 28.11.2007г.

ОАО «Апатит» в представленном отзыве выражает согласие с выводами суда. В апелляционном суде уточнил стилистику спорных условий договора с целью устранения неясности в их толковании. Указанные уточнения приняты апелляционным судом. Кроме того, суд обязал стороны согласовать порядок определения объемов поставляемого концентрата на последующие годы, поскольку согласно утвержденной судом первой инстанции редакции, количество, подлежащего поставке концентрата определено на 2008год, несмотря на пятилетний срок действия договора.

С целью проверки доводов апелляционной жалобы апелляционный суд обязал ОАО «Апатит» представить копии прямых договоров с потребителями на предмет установления цены и иных условий поставки концентрата.

Представитель Федеральной антимонопольной службы возражает против доводов апелляционной жалобы. Полагает, что суд первой инстанции обоснованно принял редакцию ответчика в части объема и цены концентрата. Против уточнения редакции пунктов договора, имеющих смысловые неясности, не возражает.

Пояснил, что заключение договора между ОАО «Апатит» и ООО «Траст-брокер», как и установление средневзвешенной биржевой цены на концентрат согласованы с ФАС России. По представленным ответчикам прямым договорам пояснил, что порядок их заключения и установленные цены также являлись предметом рассмотрения антимонопольным органом. Принимая во внимание большой объем поставок и заключения долгосрочных договоров в 2006 году, цены на концентрат с указанными потребителями были увеличены, но не поставлены в зависимость от среднебиржевой цены.

Истец просит заключить договор на 2008 и последующие годы, когда антимонопольной службой принято решение об установлении для всех потребителей, начиная с 2008года средневзвешенной биржевой цены на концентрат.

Объемы поставок также согласованы и проверены антимонопольной службой. У ОАО «Апатит» отсутствуют свободные объемы для поставки продукции в большем, чем установлено судом объеме.

Истец не лишен права заключить договоры поставок на необходимый объем концентрата на бирже. Указанное право истцом на момент рассмотрения спора реализовано.

Девятый арбитражный апелляционный суд, повторно рассмотрев дело в порядке ст. ст. 268, 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, выслушав участников процесса, установил следующее.

Как следует из материалов дела и установлено судом, ЗАО « ФосАгро АГ » является управляющей организацией ОАО « Апатит » в соответствии с договором о передаче полномочий единоличного исполнительного органа от 04.09.2002г.

Приказом Федеральной антимонопольной службы России (3-е лицо) от 31.12.2004 г. № 218 ответчики в составе группы лиц внесены в реестр хозяйствующих субъектов, имеющих на товарном рынке определенного товара долю более 35 % по товарной позиции « апатитовый концентрат» с долей более 65%.

В соответствии с п. 5 ч.1 ст. 10 указанного закона запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, в том числе экономически или технологически не обоснованные отказ либо уклонение от заключения договора с отдельными покупателями (заказчиками) в случае наличия возможности производства или поставок соответствующего товара, а также в случае, если такой отказ или такое уклонение прямо не предусмотрены федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами.

Оценив указанные обстоятельства, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что для ОАО «Апатит» заключение с истцом договора является обязательным.

Правовых оснований, предусмотренных ст. 445 ГК РФ, обязывающих ЗАО «ФосАгро АГ », как управляющую организацию ОАО «Апатит», заключить с истцом договор поставки апатитового концентрата не имеется, в связи с чем выводы суда об отказе в удовлетворении исковых требований к ЗАО « ФосАгро АГ» являются обоснованными.

Из материалов дела следует, что письмом № 1-5/87 от 26.04.2007 г. истец направил в адрес ответчика проект договора. В ответ на письмо ответчик направил истцу подписанный договор № 1/ОАО/<...> от 25.05.2007 г. с протоколом разногласий.

Поскольку в силу ст. 445 ГК РФ заключения договора является для ОАО «Апатит» обязательным и при его заключении возникли разногласия, истец правомерно обратился в суд с настоящим иском, подлежащим рассмотрению в соответствии со ст. 445,446 ГК РФ.

Разногласия между сторонами, возникшие при заключении договора, относились к условиям п п. 1.1 абзац 2, п. 1.2, п. 2.1, п. 6.3 договора, а также п. 2.1 абзаца, 2, п. 2.4. Приложения № 1 к договору.

В досудебном порядке были согласованы пункты 1.1 абз.1 договора, п. 2.1 (1 абзац) Приложения 1, п. 2.4 (2, 3, 4, 5, 6 абзацы) Приложения 1.

В ходе судебного разбирательства, сторонами не оспаривался п. 1.1, изложенный в редакции истца, что позволило суду первой инстанции признать п.1.1. договора согласованным в полном объеме.

Поскольку при рассмотрении представленного истцом проекта договора, о заключении которого заявлено требование, предложенная истцом редакция ряда пунктов договора и Приложения 1 отличалась от согласованной в досудебном порядке условий договора и приложения 1 к нему, а именно: п. 2.4 абзац 1, предложение 3 договора; п. 4.4 предложение 1 договора, п. 2.5 абзац 1 предложение 1 Приложения 1, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о заключении договора по указанным пунктам в редакции, ранее согласованной сторонами.

Таким образом, предметом рассмотрения судом первой инстанции в порядке ст. 445, 446 ГК РФ явились разногласия по следующим пунктам договора и Приложения № 1:

Пункт 1.2 договора содержит условие о количестве поставляемого товара. Истец предложил в проекте договора ежегодное количество подлежащего поставке концентрата в объеме 276 000 метрических тонн. Ответчик предлагает поставку в количестве 29 944 метр. тн., обосновывая указанное количество поставляемого товара ограниченными объемами производства и свободных объемов после заключения ряда договоров, в том числе с ООО «Траст-Брокер»

Суд первой инстанции согласился с позицией ответчика, утвердил условие п. 1.2.договра в следующей редакции:

« Продавец обязуется поставлять Концентрат на условиях FCA станция Апатиты Октябрьской ж.д. или (по выбору Продавца) станция Титан Октябрьской ж.д. ( ИНКОТЕРМС 2000г. ) в течение 5-ти лет, начиная с даты заключения настоящего Договора, но не ранее чем с 01.01.2008 года, а Покупатель обязуется оплачивать Концентрат и принимать его в собственность.

Количество Концентрата, поставляемого в период с 01.01.2008 по 31.12.2008, составляет 29 944 (двадцать девять тысяч девятьсот сорок четыре) метрические тонны и может быть увеличено по соглашению сторон.

Количество Концентрата, ежегодно поставляемого в остальной период действия договора, определяется сторонами дополнительно.»

Апелляционный суд, соглашаясь с выводами суда первой инстанции в части установленного количества подлежащего поставке концентрата, отклоняя доводы апелляционной жалобы, идентичные доводам искового заявления, принимает во внимание следующие обстоятельства.

Из материалов дела и пояснений Федеральной антимонопольной службы следует, что в связи с заключением ОАО «Апатит» договора с ООО «Траст-Брокер» о поставке концентрата с целью реализации его через биржевые торги, объем концентрата, возможный для поставки истцу по прямому договору не может превышать 29 944 метрические тонны на период 2008года.

Истец обратился к ответчику с предложением о заключении долгосрочного договора поставки концентрата на 2008-2012годы 26.04.2007, когда ответчиком были заключены договоры с другими контрагентами, в том числе брокерский договор с ООО «Траст-Брокер».

По состоянию на 01.10.2007 г. ответчик по уже заключенным договорам обязан поставить 8 170 056 тн. апатитового концентрата, в связи с чем ОАО «АПАТИТ» имеет реальную возможность поставить только указанное им количество товара.

Объемы производства ответчика подтверждаются заключением № 2189 от 18.06.2007 г. Управления по технологическому и экологическому надзору по Мурманской области, заключением Генерального проектировщика ОАО « Апатит » - ОАО « Гипроруда » № 1-536 от 17.07.2007г.

При этом апелляционный суд принимает во внимание возможность приобретения истцом концентрата у брокерской компании, принявшей обязательства по реализации концентрата на российских биржах. Истец указанное право реализовал.

Доводы апелляционной жалобы о ничтожности договора, заключенного с ООО «Траст-Брокер», условия которого не могут иметь юридического значения, апелляционным судом отклоняются. Оценка договора, заключенного ответчиком с контрагентом не входит в состав доказательств, подлежащих установлению при рассмотрении настоящего спора. Указанные обстоятельства подлежат оценке лишь с точки зрения реальной возможности у ответчика поставить товар в заявленном истцом количестве.

Более того, по заключению ФАС Российской Федерации, указанные порядок реализации концентрата согласован с антимонопольным органом и является допустимым применительно к положениям ФЗ «О конкуренции».

Таким образом, отсутствуют основания для переоценки вывода суда первой инстанции, определившего объем подлежащего поставке в 2008 концентрата в количестве 29 944 метр. тн., исходя из реально существующей у поставщика возможности и наличием свободных объемов продукции.

Поскольку договор является долгосрочным, а объем подлежащей поставки продукции определен только на 2008год, апелляционный суд принимает уточнения абзаца третьего указанного пункта в части определения объемов продукции, подлежащей поставке в последующие периоды.

Абзац третий указанного пункта подлежит изложению в следующей редакции:

« Количество Концентрата, ежегодно поставляемого в остальной период действия договора определяется сторонами дополнительно в следующем порядке.

Покупатель вправе выбрать любой из указанных ниже способов согласования количества поставляемого Концентрата.

(1)Не позднее чем за 2 месяца до начала очередного календарного года поставки

Покупатель вправе направить Продавцу годовую заявку на приобретение Концентрата, в которой указывается годовое количество Концентрата, необходимое Покупателю. Продавец обязан в течение 5 рабочих дней со дня получения годовой заявки направить Покупателю уведомление о результатах ее рассмотрения, указав в нем точное количество Концентрата, которое может быть им поставлено в течение соответствующего календарного года.

В течение 5 дней с момента получения указанного уведомления, Покупатель вправе направить Продавцу надлежаще оформленное и подписанное Покупателем дополнительное соглашение к настоящему Договору, содержащее точное годовое количество Концентрата, подлежащего поставке, которое не может превышать количества, указанного в
уведомлении Продавца. Продавец в течении 5 рабочих дней со дня получения
дополнительного соглашения должен его подписать и направить один экземпляр в адрес Покупателя.

(2)Не позднее чем за 45 дней до начала очередного квартала поставки Покупатель вправе

направить   Продавцу   квартальную   заявку   на   приобретение   Концентрата,   в   которой
указывается квартальное количество Концентрата, необходимое Покупателю. Продавец
обязан в течение 3 рабочих дней со дня получения квартальной заявки     направить
Покупателю уведомление о результатах ее рассмотрения, указав в нем точное количество
Концентрата,   которое   может   быть   им   поставлено   в   течение   соответствующего
квартала. В течение 3   дней с момента получения указанного уведомления, Покупатель
вправе    направить   Продавцу   надлежаще    оформленное    и   подписанное   Покупателем дополнительное соглашение к настоящему Договору,   содержащее точное квартальное количество   Концентрата,    подлежащего   поставке,    которое   не   может   превышать количества, указанного в уведомлении Продавца.   Продавец в течение 3 рабочих дней со дня получения дополнительного соглашения должен его подписать и направить один экземпляр в адрес Покупателя.

(3)Не позднее чем за 35 дней до начала очередного месяца поставки Покупатель направляет
Продавцу месячную заявку на поставку, которая рассматривается и согласовывается
Продавцом в порядке, установленном в п. 2.4 Приложения 1 к настоящему Договору.

С момента получения Покупателем подписанного Продавцом годового или квартального дополнительного соглашения, у Продавца возникает обязанность поставить, а у Покупателя принять и оплатить Концентрат в количестве, указанном в соответствующим дополнительном соглашении.»

Пункт 2.1. договора содержит условие о цене поставляемого товара. В проекте договора истец предлагает установить цену товара в размере 1850 руб./тн без НДС, с возможностью изменения цены по соглашению сторон.

Судом первой инстанции указанный пункт договора принят в редакции ответчика, а именно:

« Цена за одну метрическую тонну Концентрата, поставляемого на условиях настоящего Договора согласовывается Сторонами дополнительно и устанавливается в дополнительных соглашениях к настоящему Договору.

Если Сторонам не удается достичь согласия по цене Концентрата, он подлежит оплате по средневзвешенной цене, определенной по результатам биржевых торгов апатитовым концентратом ( ГОСТ 22275-90 ) за календарный месяц, предшествующий дате поставки. Если в течение календарного месяца, предшествующего дате поставки, апатитовый концентрат ( ГОСТ 22275-90 ) продавался на двух и более биржах, его средневзвешенная цена определяется по результатам торгов всех этих бирж. Под биржами в настоящем Договоре понимаются Некоммерческое партнерство « Московская фондовая биржа » (ОГРН <***>), ЗАО « Универсальная коммерческая биржа « Юмекс » (ОГРН <***>) и иные биржи по соглашению Сторон. При определении средневзвешенной биржевой цены используются цены, указанные в договорах, предусматривающих поставку апатитового концентрата в течение календарного месяца, в котором был заключен биржевой договор, а также в течение следующего календарного месяца/ (например, при определении цены на февраль, используются биржевые договоры, заключенные в январе и предусматривающие поставку апатитового концентрата в январе и/или феврале).

В случае, если в течение календарного месяца, предшествующего дате поставки, ни одного договора поставки апатитового концентрата ( ГОСТ 22275-90 ) на бирже заключено не было, Концентрат подлежит оплате по обычно взимаемой цене в соответствие с п.З ст. 424 и п.1 ст. 485 ГК РФ.

Расходы, связанные с выполнением таможенных формальностей и оплатой всех пошлин, взимаемых при вывозе Концентрата, не включается в цену Концентрата.»

В апелляционной жалобе истец ссылается на незаконность указанного пункта. Апелляционный суд, отклоняя их, соглашается с выводами суда первой инстанции, указавшего, что биржевая цена складывается из спроса и предложения и не может быть монопольно высокой, поскольку предлагается покупателями и продавцом не устанавливается. Таким образом, биржевая торговля является рыночным механизмом формирования цен. Письмом № ЦА/19634 от 16.11.2006 г. ФАС России согласовала с ЗАО «ФосАгро АГ», как управляющей организацией, принципы ценообразования на апатитовый концентрат.

В судебном заседании апелляционной инстанции представитель Федеральной антимонопольной службы России подтвердил правильность указанного порядка определения цены, пояснил, что вопрос определения цены был предметом рассмотрения антимонопольной службы, представил протокол совещания ФАС России от 05.02.2008года, на котором дополнительно обсуждался вопрос реализации апатитового концентрата производства ОАО «Апатит» на товарных биржах как по фиксировано предельной цене, так и по предельной стартовой цене, рассчитанной по согласованной с ФАС России формуле. На указанном совещании были рассмотрены заявления ОАО «Дорогобуж» о ненужности и ошибочности организации биржевой торговли апатитовым концентратом.

ФАС России полагает, что правильно организованная биржевая торговля является наиболее рыночным и прозрачным механизмом торговли.

Апелляционный суд не может согласиться с доводами заявителя о неравных условиях в части установления цены за товар, поскольку ряду покупателей установлена фиксированная цена по ранее заключенным договорам.

Действительно, как следует из представленных ответчиком по запросу апелляционного суда договоров и дополнительных соглашений, в т.ч дополнительные соглашения к договору №1/ОАО/АМ/06-25-263 от 01.12.2006 с ОАО «Аммофос»; договору №1/ОАО/БМУ/06-25-264 от 01.12.2006 с ООО «Балаковские минеральные удобрения», контракту №056/ОАО-РR/07-03-005 от 10.12.2006 с Prayon S.A.; договору б/н от 01.03.2007 с ООО «ФосАгро-Маркетинг», покупателям установлены фиксированные цены, которые увеличены на 2008год дополнительными соглашениями от 17.12.2007г, согласованными с антимонопольной службой, кроме ООО «Акрон», которому цена реализации установлена решением арбитражного суда.

При этом апелляционный суд принимает во внимание пояснения ответчика и Федеральной антимонопольной службы России о том, что указанные цены были установлены по договорам, заключенным в 2006годах на большой объем продукции, когда не было принято решение о возможной реализации продукции на биржах и не был заключен договор с ООО «Траст-Брокер». Истец, несмотря на предложения ответчика о заключении долгосрочного договора в 2006году на схожих условиях, от его заключения отказался, что подтверждается перепиской сторон ( л.д.74-79 т.3).

После того, как весной 2007года были внесены изменения о порядке торговли и определения цены в договор с ООО «Траст-Брокер» ( т.3 л.д.46-51), предложенный порядок является единым для всех потребителей по вновь заключаемым договорам.

В настоящий момент при заключении долгосрочного договора равными по сравнению с другими потребителями являются условие о биржевой цене, ни с одним из потребителей новых договоров на иных условиях по цене не заключено.

Вместе с тем, апелляционный суд отмечает неопределенность в толковании указанного пункта договора, в котором содержится ссылка на то, что « Под биржами в настоящем Договоре понимаются Некоммерческое партнерство « Московская фондовая биржа » (ОГРН <***>), ЗАО « Универсальная коммерческая биржа « Юмекс » (ОГРН <***>) и иные биржи по соглашению Сторон», а также ссылка на то что «в случае, если в течение календарного месяца, предшествующего дате поставки, ни одного договора поставки апатитового концентрата ( ГОСТ 22275-90 ) на бирже заключено не было, Концентрат подлежит оплате по обычно взимаемой цене в соответствие с п. З ст. 424 и п.1 ст. 485 ГК РФ»

В связи с устранением неясностей и неопределенности при толковании условий договора в процессе его исполнения, апелляционный суд принимает стилистическое и смысловое уточнение абзаца первого, второго и третьего указанного пункта, предложенное ответчиком.

В связи с чем, п. 2.1 договора подлежит изложению в следующей редакции:

« Цена за одну метрическую тонну Концентрата, поставляемого на условиях настоящего Договора определяется Сторонами в следующем порядке.

Инициатором установления/изменения цены может быть любая сторона договора. Не позднее чем за 30 дней до даты предполагаемого изменения цены Покупатель или Продавец направляет другой стороне настоящего Договора надлежаще оформленное и подписанное им дополнительное соглашение об изменении/установлении цены Концентрата. Сторона, получившая дополнительное соглашение, обязана в течение 10 дней его рассмотреть и выполнить любое из указанных действий:

- подписать дополнительное соглашение и направить один экземпляр в адрес
второй стороны;

- отказаться от изменения цены, письменно уведомив об этом вторую сторону.
Сторона, отказавшаяся от изменения цены вправе направить второй стороне
свой вариант дополнительного соглашения.

Дополнительное соглашение об установлении/изменении цены Концентрата должно быть подписано обеими сторонами не позднее чем за 3 дня до начала отгрузки Концентрата по новой цене. Согласованная сторонами цена Концентрата действует на период, указанный в дополнительном соглашении. Соглашение об установлении цены на первый месяц поставки подписывается сторонами одновременно с подписанием настоящего Договора.

Если в течение календарного месяца, предшествующего дате поставки, Концентрат продавался на двух и более биржах, его средневзвешенная цена определяется по результатам торгов всех этих бирж. Если иное не будет согласовано сторонами в дополнительном соглашении к настоящему Договору, под биржами в настоящем Договоре понимаются Некоммерческое партнерство "Московская фондовая биржа" (ОГРН <***>), ЗАО «Универсальная коммерческая биржа «Юмекс» (ОГРН <***>). При определении средневзвешенной биржевой цены на текущий календарный месяц используются цены, указанные в биржевых договорах, заключенных в предшествующем календарном месяце и предусматривающих поставку апатитового концентрата в течение предшествующего и/или текущего календарного месяца, (например, при определении цены на февраль, используются биржевые договоры, заключенные в январе и предусматривающие поставку апатитового концентрата в январе и/или феврале). Рассчитанная указанным способом цена является неизменной на протяжении всего месяца поставки.

Подтверждением биржевых цен являются справки бирж. Обязанность по получению справок и подготовке расчета цены несет Продавец. Копия справок бирж:, а также расчет цены Концентрата на текущий месяц направляется Продавцом Покупателю в срок не позднее 5 числа текущего месяца.

При оплате Концентрата в соответствие с условиями настоящего абзаца правила о предварительной оплате не применяются. Концентрат должен быть оплачен в течение 10 дней с даты его отгрузки, но не ранее чем через 5 дней с момента получения от Продавца расчета цены Концентрата и копий справок бирж:.

        В случае если в течение календарного месяца, предшествующего дате поставки,   ни
одного договора поставки на бирже заключено не было, Концентрат       подлежит
оплате   по    обычно    взимаемой    цене,    под    которой   понимается    средневзвешенная
отпускная   цена Концентрата,   взимаемая   ОАО   "Апатит" в течение     календарного
месяца,     предшествующего     месяцу     поставки,     в     соответствие     с     договорами,
заключенными ОАО "Апатит" (продавец) с третьими лицами (покупатели).
          При расчете обычно взимаемой цены используются цены на базисе FCA ст. Апатиты
или станция   Титан   Октябрьской железной дороги   (Инкотермс   2000),   указанные   в
договорах поставки, заключенных ОАО "Апатит" с третьими лицами.
          Уведомление о размере обычно взимаемой цены на текущий месяц и ее документальное подтверждение   готовится   Продавцом   и   направляется   им   Покупателю   в   срок,   не позднее 5 числа текущего месяца.   В целях защиты информации, составляющей коммерческую тайну Продавца, Продавец вправе при документальном подтверждении обычно взимаемой цены использовать справки (акты), выданные третьими лицами - покупателями Концентрата и подписанные   их   надлежащими представителями,   содержащие   информацию   о   количестве приобретенного Концентрата и сумме уплаченных за него денежных средств и/или выписки из договоров поставки, содержащие информацию о цене Концентрата, заверенные Продавцом.
        При   оплате   Концентрата   в   соответствие   с условиями   настоящего   абзаца   правила   о предварительной оплате не применяются. Концентрат должен быть оплачен в течение 10 дней с даты его отгрузки, но не ранее чем через 5 дней с момента получения от Продавца расчета обычно взимаемой цены.

Расходы, связанные с выполнением таможенных формальностей и оплатой всех пошлин, взимаемых при вывозе концентрата, не включаются в цену концентрата.»

По пунктам 2.4; 4.4; 6.3 договора апелляционный суд соглашается с утвержденной судом первой инстанции редакцией, по которым в апелляционной жалобе возражений не высказано.

Оснований для их изменения не имеется. Отсутствуют возражения и в части редакции п.2.1 приложения №1 к договору, утвержденному судом первой инстанции.

В части п.2.4 приложения № 1 к договору, апелляционный суд соглашается с доводами апелляционной жалобы о недопустимости внесения в договор условия о полном несогласовании Продавцом заявки Покупателя, содержащегося в пп(3) абзаца первого п.2.4 Приложения № 1.

Указанное условие противоречит ст. 309,310 ГК РФ, а также положениям об одностороннем отказе от договора только по соглашению сторон. Положение о возможности одностороннего отказа от исполнения договора, при отсутствии согласия стороны по договору, не может быть установлено судебным актом при рассмотрении разногласий при заключении договора.

В связи с чем указанный подпункт (3) – «Полное несогласование заявки Покупателя» подлежит исключению из пункта 2.4 Приложения №1 в редакции, принятой судом.

Кроме того, апелляционный суд отмечает, что из толкования абзаца второго указанного пункта невозможно установить согласование графика и количество подлежащего поставке товара в каждый период по согласованному графику. Из буквального толкования указанного абзаца следует, что в любом случае, поставка должна производиться «равномерно по одному отправительскому маршруту в течение каждого промежутка времени, рассчитанного путем деления 30 дней на количество потребительских маршрутов.»

Между тем, абзац первый указанного пункта, как и первое предложение абзаца второго не совпадают по смысловой нагрузке предусмотренному условию.

В связи с чем, во избежание неопределенности в толковании указанного пункта и разногласий по порядку его исполнения, апелляционный суд принимает откорректированную ответчиком редакцию указанного абзаца, представленную апелляционному суду.

Исключив из абзаца первого условие о полном несогласовании заявки Покупателя, учитывая стилистическую корректировку абзаца второго указанного пункта, а также отсутствие возражений по редакции остальных абзацев указанного пункта, апелляционный суд принимает следующую редакцию п.2.4 Приложения №1 к договору:

«Вышеназванные заявки (разнарядки) об отгрузках Концентрата на календарный месяц должны быть представлены Продавцу не позднее 35 дней до начала месяца поставки. В течение 2 рабочих дней с момента получения заявки на отгрузку Продавец обязан письменно уведомить Покупателя об одном из следующих решений:

(1) полное согласование заявки Покупателя, которое Продавец обязан совершить в случае
соответствия заявки условиям настоящего договора и отсутствия оснований для
частичного согласования заявки;

(2) частичное согласование заявки Покупателя, которое возможно в случае если очередной
месяц поставки входит в год или квартал, в отношении которого сторонами достигнуто
соглашение      о      количестве      поставляемого      Концентрата      путем      подписания
соответствующего   дополнительного   соглашения   (п.   1.2   настоящего Договора),   но
количество Концентрата, указанное Покупателем в месячной заявке превышает 1/12 от
годового объема поставки (если сторонами заключено дополнительное соглашение на год) или 1/3 от квартального объема поставки (если сторонами заключено дополнительное соглашение на квартал). При частичном согласовании заявки   Продавец обязан указать, какое количество Концентрата может быть им поставлено, которое не может быть менее 1/12 или 1/3 от годового или квартального объема, указанного в соответствующем дополнительном соглашении.

При согласовании ежемесячных заявок на отгрузку Концентрата в период с даты подписания настоящего Договора до 31.12.08, полное несогласование заявки не допускается. В случае получения от Продавца уведомления о полном согласовании Продавцом заявки Покупателя или о частичного согласовании Продавцом заявки Покупателя (при согласии Покупателя приобрести Концентрат в количестве, указанном Продавцом), Покупатель обязуется в срок, не позднее чем за 20 дней до начала месяца поставки предоставить Продавцу письмо, содержащее информацию о принадлежности железнодорожных вагонов, которые будут использоваться Покупателем для перевозки Концентрата - "собственные вагоны Покупателя" (вагоны, принадлежащие Покупателю на праве собственности или иных законных основаниях; вагоны, арендованные Покупателем у ОАО «РКД» или третьего лица или вагоны, арендованные экспедитором Покупателя у ОАО «РЖД» или третьего лица (с указанием наименования этого экспедитора) или "вагоны, принадлежащие ОАО "РЖД". В случае если перевозка Концентрата осуществляется Покупателем железнодорожными вагонами, принадлежащими разным лицам, Покупателем раздельно указывается принадлежность вагонов и их количество. В письме Покупателя также должна содержаться инструкция по заполнению ж/д накладных в части оплаты ж/д тарифа, а также информация о банковских и юридических реквизитах плательщика ж/д тарифа.

В случае полного согласования Продавцом заявки Покупателя, а также в случае частичного согласования Продавцом заявки Покупателя (при согласии Покупателя приобрести Концентрат в количестве, указанном Продавцом) не позднее чем за 20 дней до начала месяца отгрузки Покупатель предоставляет Продавцу для согласования график отгрузки по датам внутри месяца. В течение 2 рабочих дней с момента получения Продавцом графика отгрузки, Продавец обязан письменно сообщить Покупателю о согласовании графика отгрузки или предложить на рассмотрение свой вариант графика отгрузки. Если за 10 дней до начала месяца поставки Сторонам не удалось согласовать график отгрузки, поставка в течение этого месяца осуществляется равномерно по одному отправительскому маршруту в течение каждого промежутка времени (количества дней) рассчитанного путем деления 30 дней на количество отправительских маршрутов, подлежащих поставке в соответствие с согласованной Сторонами заявкой и округленного математическим путем. О точных датах отгрузки в рамках рассчитанных указанным выше способом периодов Продавец обязан письменно уведомить Покупателя не позднее чем за 7 дней до начала месяца поставки и не позднее чем за 10 дней до даты отгрузки первого отправительского маршрута в этом месяце

В случаях неполучения Покупателем от Продавца предусмотренных в настоящем пункте письменных извещений (уведомлений) в установленные сроки заявки (разнарядки) и графики отгрузки считаются Сторонами согласованными.

Расходы Продавца по оплате внеплановых вагонов Покупатель возмещает путем оплаты счета- фактуры, выставленного Продавцом.

Заявки ( разнарядки ) и графики отгрузок являются основанием для заявления Продавцом железной дороге плана перевозок. Убытки Продавца вследствие не использования заказанных вагонов по вине- Покупателя ( в том числе, вследствие не обеспечения Покупателем своевременной оплаты Концентрата) подлежит возмещению последним в 20-дневный срок после получения письменного требования Продавца. Размер таких убытков определяется на основании учетной карточки железнодорожной станции отправления, копия или: выписка из которой должна быть направлена Продавцом Покупателю вместе с вышеназванным требованием. Продавец вправе удержать сумму убытков из очередного поступления денежных средств в оплату Концентрата с письменного согласия Покупателя.

Не является нарушением графика поставка ( отгрузка ) Концентрата ранее или позднее указанной в графике даты, но не более чем на один день. Другие изменения Графика в части дат отгрузки допускаются по согласованию Сторон.»

По приложению № 1 п. 2.5 (абзац 1, предложение 1) возражений не заявлено.

Апелляционный суд соглашается с принятой судом первой инстанцией редакции указанного предложения, а именно: «Концентрат поставляется насыпью в хопперах - минераловозах при наличии надлежащим образом оформленной разрешительной документации на использование этих вагонов на железных дорогах РФ.»

При таких обстоятельствах решение суда первой инстанции подлежит изменению в части исключения п.п(3) абзаца первого п.2.4 Приложения №1 к договору и откорректированной редакции п. 1.2, 2.1 договора п.2.4 Приложения №1 к договору.

Доводы заявителя о нарушении судом норм процессуального права, выразившееся в неподписании судьёй протокола судебного заседания от 28. 11.1007г апелляционным судом отклоняются. Из материалов дела следует, что в судебном заседании 28.11.2007г был объявлен перерыв ( л.д.105 т.4) до 30.11.2007г, о чем под роспись в протоколе от 28.11.2007г были уведомлены участники процесса. После перерыва судебное заседание было продолжено 30.11.2007г

В соответствии со ст. 155 АПК РФ протокол ведется в ходе каждого судебного заседания. Протокол по каждому судебному заседанию оформляется в письменном виде и подписывается секретарем судебного заседания и судьёй.

Судебное заседание арбитражного суда г. Москвы было начато 28.11.2007г и окончено 30.11.2007г. Протокол от 30.11.2007г подписан судьёй в установленном порядке.

Оформление протокола судебного заседания, длящегося с 28.11.2007г с перерывом до 30.11.2007г двумя отдельными документами не противоречит положениям ст. 155 АПК РФ.

Поскольку 28.11.2007г судебное заседание закончено не было, у судьи отсутствовала обязанность подписать лист протокола от 28.11.2007г

Руководствуясь статьями 176, 266-268, пунктом 2 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы 28.11.2007 по делу №А40-33238/07-43-325 изменить в части редакции условий договора.

Изложить условия договора в следующей редакции:

Пункт.1.1 «Предметом настоящего договора является поставка апатитового концентрата ( далее-«Концентрат», вырабатываемого ОАО «Апатит» ( г. Кировск Мурманской Области).

Пункт .1.2 «Продавец обязуется поставлять Концентрат на условиях FCA станция Апатиты Октябрьской ж.д. или (по выбору Продавца) станция Титан Октябрьской ж.д. ( ИНКОТЕРМС 2000г. ) в течение 5-ти лет, начиная с даты заключения настоящего Договора, но не ранее чем с 01.01.2008 года, а Покупатель обязуется оплачивать Концентрат и принимать его в собственность.

Количество Концентрата, ежегодно поставляемого в остальной период действия договора определяется сторонами дополнительно в следующем порядке.

(1) Не позднее чем за 2 месяца до начала очередного календарного года поставки Покупатель вправе направить Продавцу годовую заявку на приобретение Концентрата, в которой указывается годовое количество Концентрата, необходимое Покупателю. Продавец обязан в течение 5 рабочих дней со дня получения годовой заявки направить Покупателю уведомление о результатах ее рассмотрения, указав в нем точное количество Концентрата, которое может быть им поставлено в течение соответствующего календарного года. В течение 5 дней с момента получения указанного уведомления, Покупатель вправе направить Продавцу надлежаще оформленное и подписанное Покупателем дополнительное соглашение к настоящему Договору, содержащее точное годовое количество Концентрата, подлежащего поставке, которое не может превышать количества, указанного в
уведомлении Продавца. Продавец в течении 5 рабочих дней со дня получения
дополнительного соглашения должен его подписать и направить один экземпляр в адрес Покупателя.

(2) Не позднее чем за 45 дней до начала очередного квартала поставки Покупатель вправе
направить   Продавцу   квартальную   заявку   на   приобретение   Концентрата,   в   которой
указывается квартальное количество Концентрата, необходимое Покупателю. Продавец
обязан в течение 3 рабочих дней со дня получения квартальной заявки     направить
Покупателю уведомление о результатах ее рассмотрения, указав в нем точное количество
Концентрата,   которое   может   быть   им   поставлено   в   течение   соответствующего
квартала. В течение 3   дней с момента получения указанного уведомления, Покупатель
вправе    направить   Продавцу   надлежаще    оформленное    и   подписанное   Покупателем дополнительное соглашение к настоящему Договору,   содержащее точное квартальное количество   Концентрата,    подлежащего   поставке,    которое   не   может   превышать количества, указанного в уведомлении Продавца.   Продавец в течение 3 рабочих дней со дня получения дополнительного соглашения должен его подписать и направить один экземпляр в адрес Покупателя.

(3) Не позднее чем за 35 дней до начала очередного месяца поставки Покупатель направляет Продавцу месячную заявку на поставку, которая рассматривается и согласовывается Продавцом в порядке, установленном в п. 2.4 Приложения 1 к настоящему Договору.

Пункт 2.1 договора « Цена за одну метрическую тонну Концентрата, поставляемого на условиях настоящего Договора определяется Сторонами в следующем порядке.

- подписать дополнительное соглашение и направить один экземпляр в адрес
второй стороны;

Если Сторонам не удастся достичь согласия по цене Концентрата и соответствующее дополнительное соглашение в срок, указанный выше, Сторонами не подписано, Концентрат подлежит оплате по средневзвешенной цене, определенной по результатам биржевых торгов Концентратом за календарный месяц, предшествующий дате поставки. Если в течение календарного месяца, предшествующего дате поставки, Концентрат продавался на двух и более биржах, его средневзвешенная цена определяется по результатам торгов всех этих бирж. Если иное не будет согласовано сторонами в дополнительном соглашении к настоящему Договору, под биржами в настоящем Договоре понимаются Некоммерческое партнерство "Московская фондовая биржа" (ОГРН <***>), ЗАО «Универсальная коммерческая биржа «Юмекс» (ОГРН <***>). При определении средневзвешенной биржевой цены на текущий календарный месяц используются цены, указанные в биржевых договорах, заключенных в предшествующем календарном месяце и предусматривающих поставку апатитового концентрата в течение предшествующего и/или текущего календарного месяца, (например, при определении цены на февраль, используются биржевые договоры, заключенные в январе и предусматривающие поставку апатитового концентрата в январе и/или феврале). Рассчитанная указанным способом цена является неизменной на протяжении всего месяца поставки.

        В случае если в течение календарного месяца, предшествующего дате поставки,   ни
одного договора поставки на бирже заключено не было, Концентрат       подлежит
оплате   по    обычно    взимаемой   цене,    под    которой   понимается    средневзвешенная
отпускная   цена Концентрата,   взимаемая   ОАО   "Апатит" в течение     календарного
месяца,     предшествующего     месяцу     поставки,     в     соответствие     с     договорами,
заключенными ОАО "Апатит" (продавец) с третьими лицами (покупатели).
При расчете обычно взимаемой цены используются цены на базисе FCA ст. Апатиты
или станция   Титан   Октябрьской железной дороги   (Инкотермс   2000),   указанные   в
договорах поставки, заключенных ОАО "Апатит" с третьими лицами.
Уведомление о размере обычно взимаемой цены на текущий месяц и ее документальное
подтверждение   готовится   Продавцом   и   направляется   им   Покупателю   в   срок,   не
позднее 5 числа текущего месяца.   В целях защиты информации, составляющей коммерческую тайну Продавца, Продавец вправе при документальном подтверждении обычно взимаемой цены использовать справки (акты), выданные третьими лицами - покупателями Концентрата и подписанные   их   надлежащими представителями,   содержащие   информацию   о   количестве приобретенного Концентрата и сумме уплаченных за него денежных средств и/или выписки из договоров поставки, содержащие информацию о цене Концентрата, заверенные Продавцом.
При   оплате   Концентрата   в   соответствие   с условиями   настоящего   абзаца   правила   о предварительной оплате не применяются. Концентрат должен быть оплачен в течение 10 дней с даты его отгрузки, но не ранее чем через 5 дней с момента получения от Продавца расчета обычно взимаемой цены.

Пункт 2.4 договора ( абзац 1 предложение 3) « Предоплатой считаются суммы, равные стоимости минимального объема единовременной отгрузки Концентрата Покупателю( 3 780 тонн), или кратные этой стоимости»

Пункт 4.4 (предложение 1) «Если по итогам очередного месяца поставки Продавец по своей вине поставил Покупателю Концентрат в объеме меньшем, чем было согласовано Сторонами, по любой причине за исключением причин, вызванных действием обстоятельств непреодолимой силы, факт наступления которых оформлен и подтвержден в установленном Договором порядке, Продавец обязуется выплатить Покупателю штраф в размере 20 % от стоимости недопоставленного Концентрата.»

Пункт 6.3. «Все споры, разногласия и претензии, которые могут возникнуть между Сторонами из настоящего договора или с ним либо его исполнением, нарушением, прекращением и недействительностью, если не будут урегулированы мирным путем, подлежат рассмотрению арбитражным судом по месту нахождения ответчика с применением норм российского материального и процессуального права.»

Приложение № 1 п. 2.1. «Отгрузка Концентрата осуществляется Продавцом железнодорожным транспортом по отгрузочным реквизитам, предусмотренным настоящим Договором, или реквизитам, дополнительно письменно указанным Покупателем. Правила ИНКОТЕРМС применяются, если настоящим Договором не предусмотрено иное.

Все расходы, связанные с отгрузкой Концентрата с момента его загрузки в ж/д вагоны (железнодорожный тариф, уборка вагонов, пломбирование вагонов запорно-пломбировочными устройствами и др.), а также расходы по подаче порожнего состава несет Покупатель. В случае, если указанные расходы понес Продавец, они подлежат возмещению Покупателем в течение 10 дней с момента получения от Продавца счета-фактуры.

Приложение №1 п.2.4 «Вышеназванные заявки (разнарядки) об отгрузках Концентрата на календарный месяц должны быть представлены Продавцу не позднее 35 дней до начала месяца поставки. В течение 2 рабочих дней с момента получения заявки на отгрузку Продавец обязан письменно уведомить Покупателя об одном из следующих решений:

(1)полное согласование заявки Покупателя, которое Продавец обязан совершить в случае
соответствия заявки условиям настоящего договора и отсутствия оснований для
частичного согласования заявки;

    (2)частичное согласование заявки Покупателя, которое возможно в случае если очередной
месяц поставки входит в год или квартал, в отношении которого сторонами достигнуто
соглашение      о      количестве      поставляемого      Концентрата      путем      подписания
соответствующего   дополнительного   соглашения   (п.   1.2   настоящего Договора),   но
количество Концентрата, указанное Покупателем в месячной заявке превышает 1/12 от
годового объема поставки (если сторонами заключено дополнительное соглашение на год) или 1/3 от квартального объема поставки (если сторонами заключено дополнительное соглашение на квартал). При частичном согласовании заявки   Продавец обязан указать какое количество Концентрата может быть им поставлено, которое не может быть менее 1/12 или 1/3 от годового или квартального объема, указанного в соответствующем дополнительном соглашении.

Приложение № 1 п. 2.5 (абзац 1, предложение 1) «Концентрат поставляется насыпью в хопперах - минераловозах при наличии надлежащим образом оформленной разрешительной документации на использование этих вагонов на железных дорогах РФ.»

В остальной части решение оставить без изменения.

Постановление вступило в законную силу и может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Московского округа в срок, не превышающий двух месяцев.

Председательствующий-судья И.И. Кузнецова

Судьи: А.Н. Крылова

А.Л. Деев