Гражданский кодекс часть 1

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе судьи С.М. Мухина, рассмотрев апелляционную жалобу ФАС России на решение Арбитражного суда г. Москвы от 17.12.2018 по делу № А40-230367/2018, принятое судьей В.Д. Поздняковым в порядке упрощенного производства,

по заявлению ОАО "РЖД"

к ФАС России

об оспаривании постановления,

без вызова сторон,

У С Т А Н О В И Л:

ОАО «РЖД» обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к ФАС России об оспаривании постановления от 11.09.2018 № 223ФЗ-145/18/АК269-18 по делу об административном правонарушении, предусмотренном ч. 7 ст. 7.32.3 КоАП РФ с назначением наказания в размере 5 000 руб.

Решением от 17.12.2018 принятым в порядке упрощенного производства, заявленные ОАО «РЖД» требования удовлетворены.

Не согласившись с решением суда, ФАС России обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований. Считает, что выводы суда не соответствуют обстоятельствам дела.

Принимая во внимание положения ч. 6 ст. 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, п. п. 4 - 5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17 февраля 2011 года N 12 "О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в редакции Федерального закона от 27 июля 2010 года N 228-ФЗ "О внесении изменений в Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации" суд апелляционной инстанции также полагает необходимым обратить внимание на то, что информация о принятии апелляционной жалобы к производству вместе с соответствующим файлом размещена на официальном сайте в сети Интернет (http://kad.arbitr.ru/).

Суд апелляционной инстанции, проверив законность и обоснованность принятого решения в порядке ст.ст. 266, 268, 272.1 АПК РФ, изучив материалы дела, исследовав доводы апелляционной жалобы, полагает необходимым оставить обжалуемый судебный акт без изменения, основываясь на следующем.

В соответствии с п.6 ст.210 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Согласно ч. 7 ст. 210 АПК РФ арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое постановление в полном объеме.

Как усматривается из материалов дела, 31.01.2018 в Единой информационной системе (далее - ЕИС) в сети «Интернет» размещено извещение о проведении открытого аукциона в электронной форме № 222/ОАЭ-ДКРС/18 на право заключения договоров поставки инженерного и технологического оборудования на объекты строительства ОАО "РЖД" (извещение в ЕИС № 31806081543) (далее – Закупка, Аукцион).

Антимонопольным органом установлено, что в нарушение пункта 3 части 10 статьи 4 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее - Закон о закупках) Заказчиком в документации о Закупке не установлен приоритет работ, выполняемых российскими лицами, по отношению к работам, выполняемым иностранными лицами; в нарушение пунктов 12, 13 части 10 статьи 4 Закона о закупках, Заказчиком ненадлежащим образом установлен порядок оценки заявок участников закупки по критерию «Отрицательный опыт выполнения работ участником», поскольку не позволяет выявить лучшее условие исполнения контракта, так как не раскрыто содержание понятия «неурегулированные претензии, судебные споры», а также не указан временной период, в течении которого у участника закупки должны наличествовать/отсутствовать неурегулированные претензии, судебные споры.

Таким образом, по мнению антимонопольного органа в действиях юридического лица - ОАО «РЖД», выразившихся в несоблюдении предусмотренных законодательством Российской Федерации в сфере закупок товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц требований к содержанию извещений о закупке товаров, работ, услуг и (или) документации о закупке товаров, работ, услуг, содержит состав административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 7 статьи 7.32.3 КоАП.

ФАС России признал несоблюдение требований 223-ФЗ к содержанию извещения о закупке товаров, работ, услуг и (или) документации о закупке товаров, работ, услуг незаконным в связи с установлением в аукционной документации ненадлежащего порядка оценки по критерию «Отрицательный опыт выполнения работ для заказчика».

Постановлением Федеральной антимонопольной службы от 11.09.2018 № 223ФЗ-145/18/АК269-18 ОАО «РЖД» привлечено к административной ответственности по ч. 7 ст. 7.32.3 КоАП РФ с назначением наказания в размере 5 000 руб.

Не согласившись с вынесенным постановлением ФАС России, ОАО «РЖД» обратилось в суд с требованием об отмене постановления №223ФЗ-145/18/АК269-18 от 11.09.2018.

Апелляционный суд соглашается с выводом суда первой инстанции о признании незаконным постановления ФАС России №223ФЗ-145/18/АК269-18 от 11.09.2018 ввиду следующего.

Согласно ч. 4 ст. 210 АПК РФ по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.

Частью 4 ст. 447 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что торги (в том числе электронные) проводятся в форме аукциона, конкурса или в иной форме, предусмотренной законом.

Выигравшим торги на аукционе признается лицо, предложившее наиболее высокую цену.

Согласно п. 18 ст. 3.2 223ФЗ, пп. 2 п. 12 и п. 294 Положения о закупке под аукционом в целях 223ФЗ понимается форма торгов, при которой победителем аукциона, с которым заключается договор, признается лицо, заявка которого соответствует требованиям, установленным документацией о закупке, и которое предложило наиболее низкую цену договора путем снижения начальной (максимальной) цены договора, указанной в извещении о проведении аукциона, на установленную в документации о закупке величину (далее - "шаг аукциона").

В силу специфики такой формы закупки как Аукцион и его особенностей, установленных 223ФЗ, ГК РФ и Положением о закупке, аукцион проводится исключительно путем снижения цены договора без проведения процедуры оценки заявок участников, в связи с чем аукционная документация не может содержать критериев и порядка оценки.

Учитывая данные требования 223ФЗ, ГК РФ и Положения о закупке в документации по Аукциону отсутствуют критерии и порядок оценки заявок, в том числе отсутствует и критерий «Отрицательный опыт выполнения работ для заказчика» и порядок оценки заявок по такому критерию.

Поскольку в документации об Аукционе не предусмотрено наличие критериев оценки заявок и порядка оценки заявок, суд первой инстанции правомерно пришел к выводу о том, что в действиях ОАО «РЖД» не доказано нарушение ч. 10 ст. 4, п.п. 12, 13 ч. 10 ст. 4 223ФЗ, а также событие административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 7 статьи 7.32.3 КоАП РФ, поскольку Аукцион не предполагает оценку заявок участников по критериям и аукционная документация не может содержать критерии и порядок оценки заявок.

Кроме того, ФАС России вменила ОАО «РЖД» несоблюдение требований 223-ФЗ к содержанию извещения о закупке товаров, работ, услуг и (или) документации о закупке товаров, работ, услуг, и признала незаконным неустановление в документации приоритета работ, выполняемых российскими лицами.

Вместе с тем в соответствии с пунктом 1 части 8 статьи 3 223ФЗ Правительство Российской Федерации вправе установить приоритет товаров российского происхождения, работ, услуг, выполняемых, оказываемых российскими лицами, по отношению к товарам, происходящим из иностранного государства, работам, услугам, выполняемым, оказываемым иностранными лицами.

Пунктом 8 Постановления Правительства РФ от 16.09.2016 № 925 (далее – Постановление) закреплено, что приоритет устанавливается с учетом положений Генерального соглашения по тарифам и торговле 1994 года и Договора о Евразийском экономическом союзе от 29 мая 2014 г.

В то же время письмами Минэкономразвития России от 13.03.2017 № Д28и981, от 07.03.2017 № Д28и-982 разъясняется, что Постановление имеет строго ограниченные сферы применения, которые определены статьей XX Генерального соглашения по тарифам и торговле 1994 года и статьей 29 Договора о Евразийском экономическом союзе от 29 мая 2014 года (пункт 8 постановления № 925).

Так, Всемирная торговая организация признает права государств устанавливать подобные приоритеты в ряде специфических сфер, а именно сферах обороны и безопасности, включая снабжение вооруженных сил, защиты жизни и здоровья человека, оборота золота и серебра, охраны художественных, исторических и археологических ценностей.

Вместе с тем в соответствии с п. 1.3 аукционной документации предметом закупки является поставка инженерного и технологического оборудования на объекты строительства ОАО «РЖД», а не выполнение работ, что свидетельствует о неверном установлении ФАС России фактических обстоятельств дела.

При этом, исходя из специфики Аукциона, основания установления приоритета товаров российского происхождения, по отношению к поставке инженерного и технологического оборудования на объекты строительства ОАО «РЖД, не применяются.

Требование об установлении обязательного приоритета применительно к предмету Аукциона не установлены, в связи с чем у ОАО «РЖД» отсутствовали правовые основания включать подобные условия в требования документации.

Выводы антимонопольного органа о наличии в действиях ОАО «РЖД» вменяемых нарушений противоречат обстоятельствам дела, поскольку предметом Аукциона является поставка товаров, а не выполнение работ, и в рамках данного предмета требования Постановления Правительства РФ от 16.09.2016 № 925 о непредоставлении приоритета не могут быть установлены, а также в связи с тем, что согласно требованиям 223ФЗ, ГК РФ и Положения о закупке при проведении Аукциона оценка заявок по критериям оценки не производится и критерий опыт выполнения работ участником» отсутствует.

Поскольку ФАС России не представлено бесспорных доказательств о наличии в действиях ОАО «РЖД» состава административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 7 статьи 7.32.3 КоАП РФ, суд первой инстанции правомерно пришел к выводу о признании оспариваемого постановления незаконным и подлежащим отмене.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, соответствует материалам дела и действующему законодательству, нормы материального и процессуального права не нарушены и применены правильно, судом полностью выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела, в связи с чем оснований для отмены или изменения решения и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Доводы апелляционной жалобы не опровергают выводы суда первой инстанции, положенные в основу решения, и не могут служить основанием для его отмены или изменения, поскольку они были предметом рассмотрения в суде первой инстанции и им дана надлежащая правовая оценка в обжалуемом решении, что указывает на переоценку установленных судом фактических обстоятельств дела.

Заявителем апелляционной жалобы не представлено в материалы дела надлежащих и бесспорных доказательств в обоснование своей позиции, апелляционная жалоба не содержит доводов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела, влияли бы на обоснованность и законность судебного акта.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта в порядке ч. 4 ст. 270 АПК РФ, не допущено.

На основании изложенного, руководствуясь ч. 4 ст.229, ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

П О С Т А Н О В И Л :

решение Арбитражного суда г. Москвы от 17.12.2018 по делу № А40-230367/18 оставить без изменения, апелляционную жалобу– без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа, только по основаниям, предусмотренным ч.4 ст.288 АПК РФ.

Судья: С.М. Мухин