Гражданский кодекс часть 1

судей:	Попова В.И., Яковлевой Л.Г.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Казнаевым А.О.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО «ПОБЕДА» на решение Арбитражного суда г. Москвы от 19.03.2019 по делу № А40-207548/2018, принятое судьей А.Н. Нагорной,

по заявлению ООО «ПОБЕДА»

к 1. ИФНС № 25 по г. Москве; 2. ИФНС № 24 по г. Москве

о признании недействительным решений,

при участии:

от заявителя:	Ахмедов М.В. по доверенности от 27.05.2019;
от заинтересованных лиц:	1. Конов А.Ю. по доверенности от 09.01.2019, Лысенкова М.А. по доверенности от 10.01.2019, Павельева Е.В. по доверенности от 23.01.2019, Фатыхова З.Р. по доверенности от 28.02.2019; 2. не явился, извещен;

У С Т А Н О В И Л:

решением Арбитражного суда города Москвы от 19.03.2019, принятым по настоящему делу, в удовлетворении требований общества с ограниченной ответственностью «ПОБЕДА» (далее – Общество, заявитель) к Инспекции Федеральной налоговой службы № 25 по г. Москве и Инспекции Федеральной налоговой службы № 24 по г. Москве (далее – Инспекции, налоговые органы) о признании недействительными решений от 26.02.2018 № 18-20/2231 «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения» и от 26.02.2018 № 18-21/842 «Об отказе в возмещении полной суммы налога на добавленную стоимость, заявленной к возмещению», обязании возвратить налог на добавленную стоимость за 4-ый квартал 2016 г. в сумме 11 078 792 руб., отказано в полном объеме.

Не согласившись с принятым решением, Общество подало апелляционную жалобу, в которой просит его отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований, ссылаясь на то, что судом не оценены все имеющиеся в деле доказательства.

В судебное заседание не явился представитель ИФНС № 24 по г. Москве, надлежащим образом извещенный о времени и месте судебного заседания, в том числе публично путем размещения информации в картотеке арбитражных дел на сайте (www.//kad.arbitr.ru) в соответствии с положениями ч. 6 ст. 121 АПК РФ.

В отзыве на апелляционную жалобу ИФНС № 25 по г. Москве просит оставить решение суда первой инстанции без изменения, считая его законным и обоснованным, а апелляционную жалобу – без удовлетворения ввиду несостоятельности ее доводов.

В судебном заседании представители сторон поддержали свои доводы и требования, изложенные в апелляционной жалобе и отзыве на жалобу.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст.ст.266 и 268 АПК РФ. Суд апелляционной инстанции, выслушав объяснения представителей сторон, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, считает, что оснований для отмены или изменения судебного акта не имеется, исходя из следующего.

Как следует из материалов дела, ИФНС № 25 по г. Москве проведена камеральная налоговая проверка уточненной налоговой декларации налогу на добавленную стоимость (далее – НДС) за 4 квартал 2016 г. (корректировка № 1), представленной ООО «ПОБЕДА» 26.01.2017, по результатам которой составлен акт 15.05.2017 №18-19/60619 и приняты решения от 26.02.2018 г. № 18-20/2231 «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения» и от 26.02.2018 г. № 18-21/842 «Об отказе в возмещении полной суммы налога на добавленную стоимость, заявленной к возмещению».

Решением УФНС России по г. Москве от 06.06.2018 № 21-19/120349 в удовлетворении апелляционной жалобы налогоплательщика отказано.

Основанием к принятию оспариваемых решений послужили выводы налогового органа о создании заявителем схемы уклонения от уплаты налогов, направленной на незаконное получение возмещения НДС из бюджета, путем не отражения в налоговой декларации реальной реализации товаров в налоговом периоде и соответственно занижения сумм НДС подлежащих исчислению от реализации товаров и создании ситуации формального наличия права на возмещение НДС при отражении в налоговой декларации реализации в адрес подконтрольных аффилированных лиц не связанной с реальной хозяйственной деятельностью.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований судом установлено, что 26.01.2017 ООО «Победа» была представлена уточненная налоговая декларация за 4 квартал 2016 года, в которой Обществом при расчете суммы налога, подлежащей уплате в бюджет по операциям, облагаемым по налоговым ставкам, предусмотренным пунктами 2 - 4 статьи 164 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ, Кодекс) была заявлена реализация товаров (работ, услуг) в размере 218 443 980 руб. и соответствующая ей сумма НДС, подлежащая уплате в бюджет в размере 39 319 916 руб.

Инспекцией в ходе проведения проверки установлено, что общество в проверяемом периоде осуществляло деятельность по оптовой торговле импортными товарами народного потребления хозяйственного и бытового назначения из Китая. такими как: сантехника и комплектующие к ней, электроинструменты, текстильная и упаковочная продукция, обувь, одежда, посуда, трикотажные полотна, фурнитура мебельная. осветительное оборудование, игрушки, наушники, телефоны, телевизионные камеры, сувенирная продукция и др.

Приобретение импортных товаров ООО «Победа» осуществляло на основании контракта с компанией SolarSkyGroupLtd (Китай) по договору от 15.09.2015 № 11LHH-2015-170 напрямую (первоначальный продавец компания Heinefengyaotrade со ltd (Китай), переуступка нрав требования по договору цессии от 11.04.2016 № 1/15/16), а также через агента ООО «Поссервис» в соответствии с агентским договором от 16.06.2016 № АГ 1606/2016.

По условиям вышеуказанного агентского договора, ООО «Поссервис», выступая в роли агента, принимает на себя обязательства но поиску, приобретению, организации транспортировки, перевалки, складирования, временного хранения, страхования, таможенного оформления товаров Заявителя, выступающего в роли принципала, от своего имени, но за счет ООО «Победа».

ООО «Поссервис» в рамках агентского договора от 16.06.2016 № АГ 1606/2016, хранение, погрузку (выгрузку) товаров и другие услуги, связанные с таможенным оформлением, не осуществляло. Данные услуги фактически оказывались ООО «ВиК Лайн Компапи» по договору от 30.06.2016 № 0209/03-16-145 на оказание услуг таможенного представителя и ЗАО «Логистический центр «Западные ворота» по договору от 10.05.2016 № 10130/363-2016 на оказание услуг СВХ.

В ходе анализа физического движения товара от зарубежных поставщиков до его конечных покупателей на территории Российской Федерации, Инспекцией установлено, что ООО «Победа» продает импортный товар контейнерными партиями. На Терминале в г. Владивосток происходит погрузка контейнера на железнодорожную платформу, далее по железной дороге контейнер прибывает в г. Москва на один из контейнерных терминалов: «Ховрино», «Кунцево», ППЖТ (г. Подольск).

Выгрузка контейнеров с железнодорожного состава осуществляется силами сотрудников вышеуказанных контейнерных терминалов. Экспедитор, осуществляющим организацию вывоза контейнеров с контейнерных терминалов до склада получателя, после таможенной очистки, выступает ООО «Контейнер-Сервис» в рамках договора транспортно-экспедиционного обслуживания от 01.06.2015 № 372/16.

В ответ на поручение Инспекции от 31.01.2017 № 18/82783, направленное в порядке ст. 93.1 Кодекса, ООО «Контейнер-Сервис» письменно сообщило, что для ООО «Победа» оказывало услуги организации отправки груза, фактически товар перевозился силами ОАО «ВМТП» во договорам от 16.12.2014 № RWS0071D15 и 26.12.2015 NiTEI0066D16, ООО «Фееко Интегрированный Транспорт» по договору от 28.07.2011 № АС1-11/954. ООО «ВМКТ» но договору от 01.01.2013 № 1-ТР/2013-70, ООО «Экодор» по договору от 01.10.2010 № 184/10-ТЗ и ООО «СевероВостокАвтоТранс» по договору от 10.02.2015 № 09/15А.

В рамках проведения проверки налогоплательщиком был представлен договор от 01.06.2015 № 372/16 на транспортно-экспедиционное обслуживание, заключенный с организацией ООО «Контейнер-Сервис» (Экспедитор), по условиям которого Экспедитор принимает на себя обязательства по поручению, за вознаграждение и за счет ООО «Победа» (Клиент) организовать выполнение транспортно-экспедиционных услуг, связанных с перевозкой контейнеров с грузом Клиента, а Клиент обязуется оплатить услуги Экспедитора.

Под услугами, связанными с перевозкой контейнеров с грузом Клиента, понимаются любого вида услуги, относящиеся к осуществлению: перевозки контейнеров с грузом Клиента в международном и внутригосударственном сообщении, любыми видами транспорта {морским, железнодорожным, автомобильным), хранения, складирования, обработки и доставки контейнеров по назначению, а также любые услуги по оформлению документов, необходимых для осуществления перевозки контейнеров с грузом Клиента.

Налоговым органом в отношении ООО «Контейнер - Сервис» установлено, что непосредственное передвижение груза осуществляется следующими организациями: ОАО «ВМТП» (ж/д тариф, терминальные услуги до/после прохождения таможенного контроля, предоставление ПОДВИЖНОГО состава), ООО «Феско Интегрированный Транспорт» (ж/д тариф, терминальные услуги до/после прохождения таможенного контроля, морской фрахт). ООО «ВМКТ» (ж/д транспортировка, терминальные услуги до/после прохождения таможенного контроля), ООО «Экодор» (автоперевозки), ООО «СевероВостокАвтоТранс» (автоперевозки).

По представленным пояснениям ООО «Контейнер - Сервис» установлено, что все услуги, за исключением вознаграждения экспедитора, являются перевыставляемыми. Услуги приобретались от имени ООО «Контейнер - Сервис» для перевозки груза ООО «Победа». Складские помещения для перевалки товара не использовались.

Каждая отгрузка импортного товара осуществляется продавцом в запломбированном крупнотоннажном контейнере. Из Китая, морским путем, контейнер доставляется в г. Владивосток, затем железнодорожным транспортом перевозится в Московский регион в таможенную зону. После прохождения таможенных процедур, контейнер доставляется из таможенной зоны автомобильным транспортом конечному покупателю в соответствии с его заявкой.

Приобретение импортных товаров ООО «Победа» осуществляло на основании контракта с компанией SolarSkyGroupLtd (Китай) по договору от 15.09.2015 № HLHH-2015-170 напрямую (первоначальный продавец компания Heihefengyaotrade со ltd (Китай), переуступка прав требования по договору цессии от 11.04.2016 № 1/15/16), а также через агента ООО «Поссервис» в соответствии с агентским договором от 16.06.2016 № ЛГ 1606/2016.

По условиям вышеуказанного агентского договора, ООО «Поссервис», выступая'в роли агента, принимает на себя обязательства по поиску, приобретению, организации транспортировки, перевалки, складирования, временного хранения, страхования, таможенного оформления товаров Заявителя, выступающего в роли принципала, от своего имени, но за счет ООО «Победа».

ООО «Поссервис» в рамках агентского договора от 16.06.2016 № АГ 1606/2016, хранение, погрузку (выгрузку) товаров и другие услуги, связанные с таможенным оформлением, не осуществляло. Данные услуги фактически оказывались ООО «ВиК Лайн Компани» по договору от 30.06.2016 № 0209/03-16-145 на оказание услуг таможенного представителя и ЗАО «Логистический центр «Западные ворота» по договору от 10.05.2016 К» 10130/363-2016 на оказание услуг СВХ.

Выгрузка контейнеров с железнодорожного состава осуществляется силами сотрудников вышеуказанных контейнерных терминалов. Экспедитором, осуществляющим организацию вывоза контейнеров с контейнерных терминалов до склада получателя, после таможенной очистки, выступает ООО «Контейнер-Сервис» в рамках договора транспортно-экснедиционного обслуживания от 01.06.2015 16 372/16.

В ответ на поручение Инспекции от 31.01.2017 № 18/82782, направленное в порядке СТ. 93.1 Кодекса, ООО «Контейнер-Сервис» письменно сообщило, что для ООО «Победа» оказывало услуги организации отправки груза, фактически товар перевозился силами ОАО «ВМТП» но договорам от 16.12.2014 №. RWS0071D15 и 26.12.2015 № TEIG066D16, ООО «Феско Интегрированный Транспорт» по договору от 28.07.2011 № АСЫ 1/954, ООО «ВМКТ» по договору от 0!.01.2013 № 1 -ТР/2013-70, ООО «Экодор» по договору от 01.10.2010 № 184/10-ТЭ и ООО «СевероВостокАвтоТранс» по договору от 10.02.2015 .Ne 09/15А.

В рамках проведения проверки налогоплательщиком был представлен договор от 01.06.2015 № 372/16 на транспортно-экспедиционное обслуживание, заключенный с организацией ООО «Контейнер-Сервис» (Экспедитор), но условиям которого Экспедитор принимает на себя обязательства по поручению, за вознаграждение и за счет ООО «Победа» (Клиент) организовать выполнение транспортно-экспедиционных услуг, связанных с перевозкой контейнеров с грузом Клиента, а Клиент обязуется оплатить услуги Экспедитора.

Под услугами, связанными с перевозкой контейнеров с грузом Клиента, понимаются любого вида услуги, относящиеся к осуществлению: перевозки контейнеров с грузом Клиента в международном и внутригосударственном сообщении, любыми видами транспорта (морским, железнодорожным, автомобильным), хранения, складирования, обработки и доставки контейнеров по назначению, а также любые услуги по оформлению документов, необходимых для осуществления перевозки контейнеров с грузом Клиента.

Налоговым органом в отношении ООО «Контейнер - Сервис» установлено, что непосредственное передвижение груза осуществляется следующими организациями: ОАО «ВМТП» (ж/д тариф, терминальные услуги до/после прохождения таможенного контроля, предоставление подвижного состава), ООО «Феско Интегрированный Транспорт» (ж/д тариф, терминальные услуги до/после прохождения таможенного контроля, морской фрахт), ООО «ВМКТ» (ж/д транспортировка, терминальные услуги до/после прохождения таможенного контроля), ООО «Экодор» (автоперевозки), ООО «СевероВостокАвтоТранс» (автоперевозки).

Согласно книги продаж Общества за 4 квартал 2016 года, в также при анализе документов, полученных от проверяемою налогоплательщика, установлено, что приобретаемый ООО «Победа» импортный товар в основной части заявлен в качестве реализованного в адрес ООО «ДИС» (30,6 процента от общей суммы реализации) и ООО «Фабрик» (22.5 процента от общей суммы реализации).

При этом, указанная реализация товара в адрес ООО «ДИС» и ООО «ФАБРИК» не отражает реальных хозяйственных операций и не подлежит отражению в рассматриваемой налоговой декларации.

В ходе проверки установлено, что вышеуказанные организации являются взаимозависимыми и аффилированными проверяемому налогоплательщику.

Как следует из сведений, отраженных в ЕГРЮЛ, учредителем и руководителем ООО «ДИС» является Мартюхии Д.В., он же является учредителем и руководителем ООО «Победа», учредителем и руководителем ООО «Фабрик» является Латышев Ю.А.

Согласно сведениям, предоставляемыми в налоговые органы по форме № 2-НДФЛ, все 5 сотрудников ООО «ДИС» одновременно являются сотрудниками ООО «Победа», сотрудники ООО «Фабрик» Веденин М.А., Веденина Л.В,. Рожихина Н.А., Холодков А.В, одновременно являются сотрудниками ООО «(Победа». Главный бухгалтер ООО «Фабрик» Рожихина Н.А. является сотрудником ООО «Микс», в котором с период 2012-2016 г.г. учредителем являлась Мартюхина A.M. - жена учредителя и руководителя ООО «Победа» Мартюхина Д. В.

При производстве осмотра территорий, помещений, документов и предметов ООО «Победа», располагающихся по адресу: г. Москва, ул. Шухова, д. 14. комн. 502, оформленного протоколом от 26.04.2016, установлено, что по данному адресу ООО «Победа» располагается в действительности, вместе с тем, в шкафах для хранения документов также находятся документы финансово-хозяйственной деятельности ООО «ДИС», ООО «Фабрик» и ООО «СИД».

Осуществление финансово-хозяйственной деятельности Заявителя и его основанных покупателей в одном помещении также подтверждено ЗАО «Калуга Астрал», являющегося оператором отправки отчетности ООО «Побдеа». ООО «ДИС» и ООО «Фабрик» » налоговые органы по телекоммуникационным каналам связи. Из пояснений ЗАО «Калуга Астрал» от 14.07.2017 установлено совпадение IP-адресов ООО «ДИС» и ООО «Фабрик».

Доказательствами взаимозависимости и аффилированноети ООО «Победа», ООО «ДИС», ООО «Фабрик» и, кроме того. ООО «Контейнер-Сервис», являются также сведения, полученные в ходе обследования помещений Заявителя сотрудниками 10 отдела 4 ОРЧ УЭБиПК ГУ МВД России по г.Москве, в рамках проведения комплекса оперативно-розыскных мероприятий с целью проверки сведений о возможном незаконном возмещении ООО «Победа» НДС из бюджета. При обследовании помещений проверяемого налогоплательщика в бухгалтерском шкафу-были обнаружены печати ООО «ДИС». ООО «Фабрик» и ООО «Контейнер-Сервис», о чем составлен протокол изъятия от 26.10.2017.

При этом у ООО «ДИС» и ООО «Фабрик» отсутствуют необходимые условия для достижения результатов соответствующей финансово-экономической деятельности, поскольку данные организации не имеют основных средств, производственных активов, транспортных средств, собственных складских помещений, штата кладовщиков, грузчиков и расходов на аренду складских помещений.

Учитывая изложенное, Инспекцией установлено, что ООО «ДИС» и ООО «Фабрик» являются искусственными звеньями, не имеющими отношения к хозяйственным операциям по движению товара, приобретаемого ООО «Победа».

Операции по реализации ООО «Победа» товаров в адрес ООО «ДИС» и ООО «Фабрик» являются имитацией реальных сделок купли-продажи и не направлены на получение экономического эффекта.

В ответ на поручение Инспекции от 31.01.2017 № 18/82783, направленное в порядке ст. 93.1 Кодекса, ООО «Контейнер-Сервис» письменно сообщило, что для ООО «Победа» оказывало услуги организации отправки груза, фактически товар перевозился силами ОАО «ВМТП» по договорам от 16.12.2014 № RWS0071D15 и 26.12.2015 № TE10066D16, ООО «Феско Интегрированный Транспорт» по договору от 28.07.20! 1 № АС1-11/954. ООО «ВМКТ» по договору от 01.01.2013 № 1 -ТР/2013-70, ООО «Экодор» по договору от 01.10.2010 № 184/10-ТЭ и ООО «СевероВостокАвтоТраис» по договору от 10.02.2015 № 09/15А.

В ответ на поручение Инспекции от 31.01.2017 № 18/82783 ООО «Контейнер-Сервис» запрашиваемые Инспекцией товарно-транспортные накладные, подтверждающие оказание ООО «Победа» транспортно-экспедиционных услуг по договору от 01.06.2015 № 372/16, не представило.

Согласно сведениям, представленным заместителем директора филиала ио г. Москве ООО «Контейнер-Сервис» Дегтяревой Е.Н., показания которой зафиксированы в протоколе допроса свидетеля от 15.05,2017 и директора филиала ООО «Контейнер-Сервис» Власова АЛО., показания которого также зафиксированы в протоколе допроса свидетеля от 15.05.2017, установлено, что информация о покупателе с указанием адреса доставки приходит из головной организации в г. Владивосток, транспортировка от терминала до склада получателя осуществляется в основном привлеченными транспортными компаниями, поступивший груженый контейнер находится на терминале перед выгрузкой его получателю не более трех дней. т.к. стоимость хранения с четвертых суток увеличивается примерно в три раза.

Согласно свидетельским показаниям генерального директора ООО «Фабрик» Латышева Ю.А., отраженным в протоколе допроса от 23.05.2017, также установлено, что товар перевозится привлеченным транспортом с таможенного терминала до конечного покупателя.

Согласно свидетельским показаниям Кузнецова А.Н. менеджера по работе с клиентами ООО «Победа», зафиксированным в проколе допроса от 04.05.2017, следует, что после получения заявки от клиента, она передается поставщику - ООО «Поссревнс», далее ожидается Букинг - документ, подтверждающий готовность контейнера к отправке по морю из Китая и приходит информация о сроках отправки товара и его поступления в порт Дальний Восток и конечному покупателю. В момент согласования заявки с клиентом определятся место получения товара клиентом. Заявка в ООО «Поссервис» делается на основании заявки клиента. Организацией перевозки товара полностью занимается ООО «Контейнер-Сервис» от поставщика товара (Китай) до покупателя товара. ООО Контейнер-Сервис осуществляет доставку товара до покупателя мультимодальным способом. Выгрузку с железнодорожной станции или из порта в г. Владивосток осуществляет ООО «Контейнер-Сеорвис», которое -также перегружает контейнер на автотранспорт и поставляет на склад конечного покупателя пли в место, согласованное с конечным покупателем. Контейнер загружается только под одного клиента, не осуществляется загрузка контейнера сразу для двух или нескольких покупателей.

Таким образом, установлено, что реализация импортного товара ООО «Победа» российским покупателям происходит в одно время с приобретением (получением) товара от иностранного поставщика, т.е. в налоговой декларации по НДС не возникает возмещение налога из бюджета, т.к. сумма НДС, уплаченного на таможне при ввозе товара, не может превышать сумму НДС от дальнейшей реализации этого товара.

Следовательно, при данной модели организации торговой деятельности, не возникает объективных условий для образования возмещения налога на добавленную стоимость из бюджета.

Структура бизнеса ООО «Победа» построена таким образом, что хранение ввезенных на территорию Российской Федерации контейнеров, после выпуска таможенным органом в свободное обращение не осуществляется, а доставляется (реализуется) сразу российским покупателям. При этом у ООО «Победа» отсутствуют собственные складские помещения и расходы на их аренду. ООО «Контейнер-Сервис» также не имеет складских площадей и не осуществляет хранение грузов (товара).

При этом требованиями от 01.02.2017 № 18/82782, от 25.09.2017 № 18-11/133785 и от 06.10.2017 № 18-11/134751, направленным в адрес ООО «Победа» в порядке ст. 93 Кодекса, Инспекцией запрашивались документы, в том числе подтверждающие хранение и транспортировку спорного товара.

Все требования о предоставлении документов, подтверждающих хранение и транспортировку товара, проверяемым налогоплательщиком были проигнорированы.

Учитывая изложенное, товарно-транспортные накладные, подтверждающие доставку товара конечным покупателям контейнеров, ввезенных ООО «Победа» в проверяемом периоде, запрошены Инспекцией у организаций, осуществляющих транспортные услуги - ООО «Автомобильная компания-Мостранс», ООО «СК-Транс». ООО «РАТранс», АО «РЖДЛогистина», ООО «СевероВосток Авто Транс», ООО «Мультитодальный контейнерный сервис», ЗАО «Контранс», ООО «Юникло лоджнстик рус», ООО «Навигатор», ЗАО «Таском» (ООО «ФВК Север»), ОАО «Подольское ГОТЖТ» и ООО «Фирма «Экадор».

Представленными перевозчиками транспортными накладными подтверждено, что ООО «Победа» фактически отгружало товар в более ранние налоговые периоды, чем отражало в налоговом учете.

В ходе камеральной проверки Инспекцией из Федерального Информационного Ресурса (ФИР) ЦОД налоговых органов «Таможня» получены сведения о количестве, номерах, таможенной стоимости, сумме НДС по ввезенным ООО «Победа» на территорию Российской Федерации контейнерам с импортным товаром в 4 квартале 2016 года.

При проведении анализа проверяемой налоговой декларации ООО «Победа», показателей книги продаж за 4 квартал 2016 года, транспортных накладных и данных из ФИР ПОД «Таможня», установлено, что ООО «Победа» не включило в налоговую базу по НДС за 4 квартал 2016 года сумму налога по товару, ввезенному в 4 квартале 2016 года по ГТД, которые отражены на страницах 74-75 спорного решения.

В соответствии с п.1 ст. 167 Кодекса, моментом определения налоговой базы, является наиболее ранняя из следующих дат, день отгрузки (передачи) товаров (работ, услуг), имущественных прав, либо день оплаты, частичной оплаты в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг), передачи имущественных прав.

В нарушение поименованных положений ст. 167 Кодекса, ввезенные по вышеуказанным таможенным декларациям контейнеры, фактически отгруженные реальным покупателям в 4 квартале 2016 года, ООО «Победа» оформляло фиктивными товарными накладными и счетами-фактурами и отражало в налоговом учете, как отгруженные, в последующих периодах -- в 1 и 2 кварталах 2017 года в адрес аффилированных лиц ООО «ДИС» и ООО «Фабрик».

При этом цены реализация определялись ниже цеп приобретения у иностранного поставщика.

Таким образом, Инспекцией установлено, что отражение выручки от реализации товаров, ввезенных в 4 квартале 2016 года не в том периоде, либо сокрытие выручки от реализации, является результатом согласованных действий группы аффилированных лиц ООО «Победа», ООО «ДИС», ООО «Фабрик», направленных на включение лишнего звена в сделку, создания видимости цепочки по реализации импортного товара путем создания фиктивного документооборота и занижения налоговой базы по НДС, с целью получения необоснованной налоговой выгоды в виде возмещения НДС из бюджета.

Относительно довода общества, что инспекция в решении указаны новые доводы, не отраженные в акте налоговой проверки, коллегия учитывает, что судом первой инстанции были установлены факты и обстоятельства, в совокупности свидетельствующие о создании схемы уклонения от уплаты налогов, направленной на незаконное получение возмещения НДС из бюджета, путем не отражения в налоговой декларации реальной реализации товаров в налоговом периоде и соответственно занижения сумм НДС подлежащих исчислению от реализации товаров и создании ситуации формального наличия права на возмещение НДС при отражении в налоговой декларации реализации в адрес подконтрольных аффилированных лиц не связанной с реальной хозяйственной деятельностью. Точно такой же вывод инспекция делает при составлении акта камеральной проверки и при вынесении решения по результатам проведения камеральной налоговой проверки налоговый орган не переквалифицирует свою позицию, изложенную в акте проверки.

Также налогоплательщик ссылается, что инспекция незаконно затягивала проведение камеральной налоговой проверки.

Между тем, Инспекцией в отношения общества в период с 26,01.2017 по 26.04.2017 была проведена камеральная проверка на основе представленной налогоплательщиком 26.0 С.2017 налоговой декларации по налогу на добавленную стоимость за 4 квартал 2016 года. Камеральная налоговая проверка была окончена 26.04.2017. Следовательно, акт должен был составлен в течении 10 дней после ее окончания.

Согласно п. 6 ст. 6.1 НК РФ срок, определенный днями, исчисляется в рабочих днях, если срок не установлен в календарных днях. При этом рабочим днем считается день, который не признается в соответствии с законодательством Российской Федерации выходным и (или) нерабочим праздничным днем. Следовательно, акт проверки должен был составлен 15.05.2017.

По итогам проведения камеральной налоговой проверки в соответствии с положениями пункта 5 статьи 100 ИК РФ, Инспекцией составлен акт налоговой проверки от 15.05.2017 № 18-19/60619,

Акт налоговой проверки направлен Инспекцией 08.06.2017 почтовым отправлением на юридический адрес налогоплательщика, что подтверждается реестром отправления почтовой корреспонденции с идентификатором 11528012103473.

Таким образом, учитывая положения пункта 5 статьи 100 НК РФ, нарушение срока направления акта налоговой проверки от 15.05.2017 № 18-19/60619 составляет 13 дней.

Согласно Определению Конституционного Суда РФ от 20.04.2017 № 790-О «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы АО «Мельинвест» на нарушение конституционных прав в свобод пунктом 14 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации» несоблюдение налоговым органом при совершении определенных действий в рамках осуществления мероприятий налогового контроля и принятии соответствующего решения сроков, предусмотренных, в частности, статьей 70, пунктом 2 статьи 88, пунктом 6 статьи 89, пунктами 1 и 5 статьи 100, пунктами 1, 6 и 9 статьи 101, пунктами 1, 6 и 10 статьи 101.4, пунктом 6 статьи 140 НК РФ, не влечет изменения порядка исчисления сроков на принятие мер по взысканию налога, пеней, штрафа в принудительном порядке, исчисляемых исходя из той продолжительности сроков совершения упомянутых действий, которая установлена указанными нормами, что в конечном счете, гарантирует определенные временные рамки возможного вмешательства государства в имущественную сферу налогоплательщика.

Таким образом, нарушение пятидневного срока направления акта проверки налогоплательщику само по себе не является основанием для отмены решения налогового органа, при условии, если налогоплательщик не лишен, права на участие в рассмотрении материалов проверки и представление возражений (объяснений).

Согласно информации, размещенной на сайте Почты России, указанный акт налоговой проверки не получен налогоплательщиком по причине истечения срока хранения.

Инспекцией в целях обеспечения получения налогоплательщиком акта налоговой проверки, в адрес общества но телекоммуникационным канатам связи, направлено извещение от 25.07,2017 № 18-39/11143, которым налогоплательщик Приглашен в Инспекцию 01.08.2017 в 1.0 час. 00 мин. для получения акта налоговой проверки от 15,05.2017 № 18-1.9/60619.

28.07.2017 налогоплательщиком в Инспекцию направлено заявление о необходимости перенести срок вручения акта налоговой проверки от 15.05.2017 № 18-19/60619 на более позднюю дату.

Извещением от 02,08.2017 № 18-39/113110, направленным в адрес Заявителя по телекоммуникационным каналам связи, срок получения акта налоговой проверки от 15.05.2017 № 18-19/60619 перенесен на 08.08.2017 в 11 ч. 00 мин.

Акт камеральной проверки от 15.05.2017 № 18-19/60619 с приложениями на 261-м листе, а также извещение о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки от 08.08.2017 № 18-38/11383, которым рассмотрение материалов назначено на 19.09.2017 в 11 ч. 00 мин., получены лично 08.08.2017 руководителем Общества Мартюхиным Д.В.

По результатам рассмотрения акта от 15.05.2017 № 18-19/60619 и материалов камеральной проверки налоговой декларации по налогу на добавленную стоимость за 4 квартал 2016 года, состоявшегося 19.09.2017, Инспекцией в соответствии с положениями статьи 101 НК РФ принято решение от 22.09.2017 № 18-18/182 о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля.

В соответствии с пунктом 1 статьи 93 НК РФ должностное лицо налогового органа, проводящее налоговую проверку, вправе истребовать у проверяемого лица необходимые документы.

Согласно пункту 1, 2 ст. 93.1 НК РФ должностное лицо налогового органа, проводящее налоговую проверку, вправе истребовать у контрагента или у иных лиц, располагающих документами (информацией), касающимися деятельности проверяемого налогоплательщика (плательщика сбора, плательщика страховых взносов, налогового агента), эти документы (информацию).

Истребование документов (информации), касающихся деятельности проверяемого налогоплательщика (плательщика сбора, плательщика страховых взносов, налогового агента), может проводиться также при рассмотрении материалов налоговой проверки на основании решения руководителя (заместителя руководителя) налогового органа о назначении дополнительных мероприятий, налогового контроля.

В случае, если вне рамок проведения налоговых проверок у налоговых органов возникает обоснованная необходимость получения документов (информации) относительно конкретной сделки, должностное лицо налогового органа вправе истребовать эти документы (информацию) у участников этой сделки или у иных лиц, располагающих документами (информацией) об этой сделке.

По результатам окончания проведения дополнительных мероприятий налогового контроля, проведенных на основании решения от 22.09.2017 № 18-18/182, в целях обеспечения возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, представит возражения, общество было извещено уведомлением № 18-39/12968 от 13.11.2017 о месте к времени ознакомления с материалами дополнительных мероприятий налогового контроля. Указанное уведомление было направлено в адрес ООО «Победа» по телекоммуникационным каналам связи и согласно извещению о получении электронного документа вручено обществу 13.11.2017.

В назначенное время для ознакомления с материалами дополнительных мероприятий налогового контроля налогоплательщик не явился, в связи с чем сопроводительным письмом № 18-39/40321 от 14.11.2017 протокол ознакомления с материалами дополнительных мероприятий налогового контроля от 14.11.2017 с дополнительными документами на 54-х листах, направлен по адресу нахождения юридического лица почтовым отправлением, что подтверждается почтовым реестром с идентификационным номером 10500516043876.

По причине не поступления налогоплательщиком почтовой корреспонденции по адресу, указанному в ЕГРЮЛ, в качестве адреса места нахождения юридического лица, протокол ознакомления с материалами дополнительных мероприятий налогового контроля от 14.11.2017 направлен 13.12.2017 в адрес налогоплательщика по телекоммуникационным каналам связи и согласно извещению о получении электронного документа получен налогоплательщиком 13.12.2017.

В целях недопущения нарушений прав и законных интересов общества на представление возражений но вновь поступившим документам, инспекцией извещением от 14.12.2017 № 18-39/45893 рассмотрение материалов камеральной налоговой проверки и документов, поступивших в рамках проведения дополнительных мероприятий налогового контроля, назначено на 28.12.2017 в 11.00, которое было направлено в адрес налогоплательщика но телекоммуникационным каналам связи 14.12.2017.

Таким образом, налоговым органом была предоставлена обществу возможность участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки с учетом документов, поступивших в рамках проведения дополнительных мероприятий налогового контроля и на представление соответствующих возражений.

Более того, все действия Инспекции свидетельствуют об обеспечении соблюдения прав и законных интересов налогоплательщика.

Суд апелляционной инстанции полагает необходимым отметить, что в ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции Налогоплательщиком не представлены доказательства не ознакомления его с материалами камеральной налоговой проверки, а также не представлены доказательства того что инспекцией потребовались документы касающиеся деятельности общества и его контрагентов, по истечении сроков проведения камеральной налоговой проверки и дополнительных мероприятий налогового контроля.

При таких данных, апелляционный суд считает решение суда по настоящему делу законным и обоснованным, принятым с учетом фактических обстоятельств, материалов дела и действующего законодательства, в связи с чем, основания для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения судебного акта отсутствуют.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, получили надлежащую правовую оценку в обжалуемом решении суда, которую поддерживает апелляционный суд.

Срок на обращение в суд, предусмотренный ч.4 ст.198 АПК РФ, заявителем не пропущен. Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, не установлено.

Расходы по уплате госпошлины по апелляционной жалобе распределяются в соответствии со ст.110 АПК РФ и подлежат отнесению на подателя жалобы.

На основании изложенного и, руководствуясь ст.ст.266, 268, 269, 271 АПК РФ, суд апелляционной инстанции

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 19.03.2019 по делу № А40-207548/2018 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья: С.М. Мухин

Судьи: В.И. Попов

Л.Г. Яковлева