Гражданский кодекс часть 1

по заявлению ОАО «Сибирско-Уральская Алюминиевая компания» (ОГРН 1026600931180; 623406, Свердловская обл., г. Каменск-Уральский, ул. Октябрьская, д. 40)

к МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам № 5 (ОГРН 1047723039440; 129223, г. Москва, ВВЦ, проспект Мира, стр. 164),

о признании недействительным решения в части

при участии в судебном заседании:

от заявителя – Ульянова О.В. по дов.№061 ДВ-11-00082 от 01.07.2011;

от заинтересованного лица – Званков В.В. по дов. №б/н от 02.11.2011, Злобин А.В. по дов. № б/н от 08.09.2011, Валиахметова А.Р. по дов. № б/н от 07.09.2011, Ражкова Д.А. по дов. № б/н от 30.11.2011,Кочкин А.С.по дов. № ММВВ-29-7/465 от 06.12.2011.

УСТАНОВИЛ:

ОАО «Сибирско-Уральская Алюминиевая компания» (далее – общество, заявитель, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам № 5 (далее – инспекция, заинтересованное лицо, налоговый орган) о признании недействительным решения от 14.02.2011г. № 56-15-09.03/29/419/304 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части привлечения к налоговой ответственности в виде штрафа в размере 2 442 524 руб., начисления пени на сумму 6 764 854 руб., доначисления налогов на сумму 93 727 056 руб.

Решением суда от 21.09.2011 заявленные требования удовлетворены.

Не согласившись с принятым решением, заинтересованное лицо обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, в удовлетворении заявленных требований отказать, указывая на то, что судом при принятии решения неправильно применены нормы материального права.

Заявитель представил отзыв на апелляционную жалобу, в котором, не соглашаясь с доводами жалобы, просит оставить решение суда без изменения, а апелляционную жалобу инспекции – без удовлетворения.

Законность и обоснованность принятого решения проверены апелляционной инстанцией в порядке ст.ст.266, 268 АПК РФ.

Изучив представленные в дело доказательства, заслушав представителей заявителя и заинтересованного лица, рассмотрев доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения решения арбитражного суда, принятого в соответствии с законодательством Российской Федерации о налогах и сборах и обстоятельствами дела, и удовлетворения апелляционной жалобы, исходя из следующего.

Как следует из материалов дела, по результатам выездной налоговой проверки общества за период с 01.01.2007г. по 31.12.2008г. инспекцией составлен акт от 24.11.2010 г. № 56-15-09.02/29/213/207 и принято решение от 14.02.2011г. № 56-15-09.03/29/419/304 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, которым общество привлечено к ответственности за совершение налоговых правонарушений в общей сумме 15 616 535 руб., а также обществу начислены пени в общей сумме 13 446 908 руб., предложено уплатить недоимку в общей сумме 155 926 946 руб.

Не согласившись с принятым решением, общество обжаловало решение путем подачи апелляционной жалобы в вышестоящий налоговый орган. Решением ФНС России от 06.06.2011г. № СА-4-9/8934@ решение инспекции изменено путем отмены пп. 3.1 п. 3 резолютивной части решения от 14.02.2011 № 56-15-09.03/29/419/304 в части налога на прибыль в сумме 51 693 207 руб., НДС в сумме 10 312 112 руб., соответствующих сумм пени и штрафных санкций.

Арбитражный апелляционный суд, исследовав и оценив представленные в дело доказательства в их совокупности и взаимной связи, считает, что судом первой инстанции полно и всесторонне установлены обстоятельства по делу и им дана надлежащая правовая оценка.

По пункту 1.2. решения.

По мнению налогового органа, в нарушение п.п. 2 п. 1 ст. 265, п. 1 ст. 252 НК РФ, при определении налоговой базы по налогу на прибыль организаций налогоплательщиком неправомерно завышены внереализационные расходы на сумму дисконта по векселям на сумму 1 500 000 руб., что привело к занижению налога на прибыль организаций в 2008 г. в сумме 360 000 руб.

Указанный довод подлежит отклонению в связи со следующим.

ОАО «СУАЛ» (Векселедатель) выдало 19.09.2008г. (т. 11 л.д. 4) ООО «РУСАЛ - Финансовый центр» (Векселедержатель) 1 простой собственный вексель номинальной стоимостью 1625 000 000 руб. (т. 11 л.д. 3) со сроком погашения «по предъявлении, но не ранее 23 сентября 2008 г. (договор от 19.09.2008г. №СУАЛ-РФЦ).

Согласно п.2.2 договора от 19.09.2008г. № СУАЛ-РФЦ (т.11 л.д. 1-2) Векселедержатель (ООО «РУСАЛ-Финансовый центр») обязуется в течение 20 (двадцати) рабочих дней с даты передачи векселя перечислить Векселедателю (ОАО «СУАЛ») сумму договора путем перечисления на счет Векселедателя.

Согласно указанному п.2.2 договора ООО «РУСАЛ-Финансовый центр» 24.09.2008г. оплатило ОАО «СУАЛ» полную стоимость векселей по договору в размере 1 623 500 000 руб. (т. 11 л.д. 5).

23.09.2008г. ООО «Русский Алюминий Финансы» предъявило ОАО «СУАЛ» 1 простой вексель номинальной стоимостью 1 625 000 000 руб. к погашению (т. 11 л.д. 7,8).

На основании заявленных требований ОАО «СУАЛ» осуществило перевод денежных средств на банковские счета ООО «Русский Алюминий Финансы» на погашение собственных векселей 23.09.2008г. в размере 1 625 000 000 руб. (т.11 л.д. 9,11,12).

Исходя из Порядка обращения векселей регулируемых Федеральным законом от 11.03.1997 N 48-ФЗ "О переводном и простом векселе" и Положением о переводном и простом векселе, утвержденным Постановлением ЦИК СССР и СНК СССР от 07.08.1937 N 104/1341 (далее - Положение), суд правильно указал, что согласно п. п. 33, 34, 77 указанного Положения срок платежа по переводному (простому) векселю, выданному сроком на один или на несколько месяцев от составления или от предъявления, наступает в соответствующий день того месяца, в котором платеж должен быть произведен. При отсутствии в данном месяце соответствующего дня срок платежа наступает в последний день этого месяца. И обоснованно пришел к выводу, что все сроки (фактическая оплата векселей и их погашение), обусловленные договором от 19.09.2008г. № СУАЛ-РФЦ, были соблюдены.

Пунктом 34 Положения о переводном и простом векселе установлен срок, в течение которого вексель может быть предъявлен к платежу, однако обязанность векселедателя уплатить указанную в векселе сумму возникает с момента предъявления векселя, которое может быть произведено, начиная с наиболее ранней даты, в связи с чем, именно эта дата должна определять срок действия вексельного обязательства. К подобному выводу также пришел ФАС Северо-Западного округа в постановлении от 29.03.2006 N А56-11128/2005.

Согласно пп. 2 п. 1 ст. 265 НК РФ расходом признается только сумма процентов, начисленных за фактическое время пользования заемными средствами (фактическое время нахождения указанных ценных бумаг у третьих лиц), и первоначальной доходности, установленной эмитентом (заимодавцем) в условиях эмиссии (выпуска, договора), но не выше фактической.

Суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу, что исходя из буквального и системного толкования норм НК РФ следует, что расход для векселедателя представляет собой заранее установленную сумму расхода как разница между ценой обратной покупки (погашения) и ценой продажи векселя начисленных, которая образуется за фактическое время нахождения указанных ценных бумаг у третьих лиц, а не «процентами, начисленными за фактическое время пользования заемными средствами». По векселю в любом случае будет выплачена указанная в нем сумма, и эта сумма не зависит от фактической даты погашения векселя. При этом период времени от даты выдачи векселя (19.09.2008) до минимальной даты его предъявления (23.09.2008) - это период, в течение которого вексель не был предъявлен к погашению, то есть промежуток времени, о котором можно с уверенностью сказать, что он составил период обращения векселя.

Согласно п. 17, 18 гл. IV «Признание расходов» Приказа Минфина РФ от 06.05.1999 №33н «Об утверждении Положения по бухгалтерскому учету "Расходы организации» ПБУ 10/99» расходы подлежат признанию в бухгалтерском учете независимо от намерения получить выручку, прочие или иные доходы и от формы осуществления расхода (денежной, натуральной и иной). Расходы признаются в том отчетном периоде, в котором они имели место, независимо от времени фактической выплаты денежных средств и иной формы осуществления (допущение временной определенности фактов хозяйственной деятельности).

При исчислении налога на прибыль ОАО «СУАЛ» использует метод начисления.

Статьей 272 НК РФ определено, что расходы, принимаемые для целей налогообложения с учетом положений настоящей главы, признаются таковыми в том отчетном (налоговом) периоде, к которому они относятся, независимо от времени фактической выплаты денежных средств и (или) иной формы их оплаты и определяются с учетом положений статей 318-320 настоящего Кодекса.

При использовании метода начисления расходы в виде процентов (дисконта по выданным векселям) признаются либо на конец отчетного (налогового) периода, либо на дату погашения долгового обязательства в зависимости от того, что произошло раньше (п. 8 ст. 272 Кодекса).

Данная позиция подтверждается письмами Минфина РФ от 24.06.2010 N 03-03-06/1/430; от 23.06.2010 N 03-03-06/1/426; от 05.05.2010 N 03-03-06/2/86; от 08.04.2010 N 03-03-06/1/239, N 03-03-06/1/240.

Суд первой инстанции обоснованно, руководствуясь пп. 2 п. 1 ст. 265 НК РФ, п. 8 ст. 272 НК РФ, признал правомерным включение обществом дисконта по векселю в состав расходов по состоянию на 30.09.2008г. (а не на 23.09.2008г.) (расшифровка внереализационных расходов т.1. л.д. 3), что фактически не является нарушением двух указанных условий согласно п. 8 ст. 272 НК РФ, и признал в этой части оспариваемое решение недействительным.

По подпункту 1.5 пункта 1 решения.

Налоговый орган указывает, что в нарушение п. 1 ст. 252 НК РФ, п. 1 ст. 265 НК РФ, п. 5 ст. 252 НК РФ (в части списания медицинских средств индивидуальной защиты и спецодежды), пп. 3 п. 1 ст. 254 НК РФ (в части списания спецодежды), ОАО «СУАЛ» филиал «ВгАЗ-СУАЛ» неправомерно завысило расходы в сумме 994 387,79 руб., что привело к неверному определению налоговой базы и, как следствие, занижению налога на прибыль в сумме 238 653 руб. в связи с: неправомерным включением в состав внереализационных расходов за 2007-2008 гг. материалов, списанных по причине непригодности/невозможности дальнейшего использования, в 2007 г. в сумме 2 369,80руб., в 2008 г. - 31 677,25руб., а именно: лампа накаливания 220x10 Вт желтая в кол-ве 100 шт., логометр Ш-4500 0-100 ГР в кол-ве 2 шт., кабель ТППЭП 100x2x0,4 в количестве 384 м, кабель ТППЭП 10x2x0,4 в кол-ве 597,5 м, кабель ТППЭП 20x2x0,4 в кол-ве 5 м, кабель Hiperline FTP4-C5E-Solid-Outdoor4 в кол-ве 308,5 м.; непредставлением документов, обосновывающих списание указанных выше материалов и конкретизирующие его причины, кроме приказов об итогах инвентаризации № 1825 от 30.10.2007 г. и№ 1819 от 25.12.2008 г.

Данные доводы отклоняются в связи со следующим.

Между тем, списание ламп накаливания 220x10 Вт в количестве 100 шт., логометра Ш-4500 0-100 ГР в количестве 2 шт. в 2007 году на сумму 2 369,80 руб. было осуществлено в виду их морального устаревания на основании следующих документов: заключения инвентаризационной комиссии по кладовой 1944 «АСУТП» завод 2407 «Неликвиды» (том 11); аналитической записки ведущего инженера-электронщика (том 11); приказа № 1825 от 30.10.07 г (т.11 л.д.16-20).

Списание кабеля ТППЭП 100x2x0,4 в количестве 384 м, ТППЭП 10x2x0,4 в количестве 597,5 м, ТППЭП 20x2x0,4 в количестве 5 м, Hiperline FTP4-C5E-Solid-Outdoor4 в количестве 308,5 м в 2008 году на сумму 31 677,25 руб. было произведено в связи с наличием явных повреждений, по причине которых дальнейшее использование не представлялось возможным, на основании следующих документов: акта технического состояния оборудования, находящегося на складе 1633 (т. 11 л.д. 23); приказа № 1819 от 25.12.08 г. (т.11 л.д. 21, 22).

В соответствии с п. 1 ст. 252 НК РФ в целях налогообложения прибыли расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Списанные в результате материального устаревания материалы приобретались непосредственно для осуществления производственной деятельности, направленной на получение дохода, следовательно, в целях уменьшения налогооблагаемой базы по налогу на прибыль, понесенные расходы на приобретение данных товарно-материальных ценностей являются обоснованными.

В силу статьи 247 НК РФ объектом обложения налогом на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком. При этом для российских организаций прибылью признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с главой 25 Налогового кодекса Российской Федерации.

Пунктом 1 статьи 252 НК РФ предусмотрено, что расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 НК РФ, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Согласно пункту 2 статьи 252 НК РФ расходы в зависимости от их характера, а также условий осуществления и направлений деятельности налогоплательщика подразделяются на расходы, связанные с производством и реализацией, и внереализационные расходы.

Отличительным признаком расходов, связанных с производством и реализацией (статьи 253 - 255, 260 - 264 НК РФ), является их направленность на развитие производства и сохранение его прибыльности. В частности, подпунктом 49 пункта 1 статьи 264 НК РФ предусмотрена возможность для включения налогоплательщиками в состав прочих расходов, связанных с производством и реализацией, других расходов, то есть перечень расходов не является закрытым.

Общество не имело возможности использовать списанные материалы по прямому назначению в связи с потерей их первоначальных свойств.

Налогоплательщик как субъект предпринимательской деятельности вправе самостоятельно определять наличие экономической выгоды от результатов осуществления тех или иных расходов. Производственный характер затрат налогоплательщика обусловливает возможность учета таких расходов для целей налогообложения прибыли.

Не может быть принят во внимание довод налогового органа о невозможности списания материалов по причине отсутствии норм естественной убыли.

Методические рекомендации по разработке норм естественной убыли, утвержденные Приказом Минэкономразвития РФ от 31.03.2003 N 95 устанавливают, что под естественной убылью товарно-материальных ценностей необходимо понимать потерю (уменьшение массы товара при сохранении его качества в пределах требований (норм), устанавливаемых нормативными правовыми актами), являющуюся следствием естественного изменения биологических и (или) физико-химических свойств товаров (абзац 3).

В соответствии с п. 132 Государственного стандарта РФ "Торговля. Термины и определения" ГОСТ Р 51303-99 (утв. постановлением Госстандарта РФ от 11.08.1999 N 242-ст) под естественной убылью понимаются товарные потери, обусловленные естественными процессами, вызывающими изменение количества товара (изменение количества товара может произойти за счет усушки, утруски, утечки, распыла и т.д.).

Потери материалов, которые учтены обществом, не связаны с изменением биологических и (или) физико-химических свойств материалов, связаны с потерей качества товара вследствие его механического повреждения, истечением срока годности, т.е. с внешними факторами.

Следовательно, подобная «убыль» материалов не может рассматриваться в качестве «естественной».

Налоговым кодексом Российской Федерации не установлен перечень документов, подлежащих оформлению при списании материалов, а также не установлены требования к оформлению таких документов, также как не установлено ограничений для принятия к учету для целей налогообложения таких расходов.

Из статьи 313 Кодекса следует: налогоплательщики исчисляют налоговую базу по налогу на прибыль на основании данных налогового учета - системы обобщения информации для определения налоговой базы на основе сведений, содержащихся в первичных документах, сгруппированных в соответствии с порядком, предусмотренным Кодексом; порядок ведения налогового учета устанавливается налогоплательщиком в учетной политике, утверждаемой приказом (распоряжением) руководителя; налоговые и иные органы не вправе устанавливать для налогоплательщиков обязательные формы налогового учета; подтверждением данных налогового учета являются, в частности, аналитические регистры налогового учета, первичные учетные документы.

В силу статьи 9 Закона о бухгалтерском учете все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами; они служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет.

Согласно статье 5 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" (далее - Закон о бухгалтерском учете) обязательными для исполнения всеми организациями на территории Российской Федерации выступают, в том числе методические указания по вопросам бухгалтерского учета.

Порядок оформления списания материалов пришедших в негодность определен пунктами 124, 125, 126 Приказа Минфина РФ от 28.12.2001г. №119н «Об утверждении Методических указаний по бухгалтерскому учету материально-производственных запасов».

Согласно указанным пунктам Приказа Минфина РФ от 28.12.2001г. №119н, списание материалов в случаях их морального и физического износа осуществляется на основании заключений комиссии, в которых указывается причина списания, и, которые впоследствии утверждаются руководителем организации или лицом, им уполномоченным

Списание материалов филиалом «ВгАЗ-СУАЛ» оформлено первичными документами, в соответствии с п. 1 ст. 9 Федерального закона РФ от 21.11.1996 г. № 129-ФЗ «О бухгалтерском учете».

Оригиналы первичных документов по результатам инвентаризации за 2007-2008 гг. были представлены налоговому органу как в ходе проверки в рамках исполнения пунктов 63, 64 требования № 1, так и в рамках исполнения дополнительных требований № 4-МП и № 14-МП.

Следовательно, довод налогового органа о невозможности включения в состав внереализационных расходов за 2007-2008 гг. материалов, списанных по причине непригодности/невозможности дальнейшего использования в виду не правильного применения налогоплательщиком норм Закона о бухгалтерском учете и Приказа Минфина РФ от 28.12.2001 г. № 119н «Об утверждении Методических указаний по бухгалтерскому учету материально-производственных запасов» противоречит нормам Налогового кодекса РФ.

Судом первой инстанции обоснованно не принят во внимание довод налогового органа, о неправомерности уменьшения налогооблагаемой прибыли ОАО «СУАЛ» Филиал ВгАЗ-СУАЛ в связи с включением в состав расходов за 2008 гг. стоимость списанных в результате окончания срока годности в 2004 и 2006 гг. медицинских средств индивидуальной защиты, а именно: аптечка индивидуальная АИ-П в количестве 3 700 шт. и пакет индивидуальный противохимический в количестве 6 920 шт.,- в общей сумме 959 051, 57руб.

Согласно п. 1 ст. 252 НК РФ, расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 НК РФ, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Согласно п.п. 7 п.1 ст. 264 НК РФ к прочим расходам, связанным с производством и реализацией, относятся расходы на гражданскую оборону в соответствии с законодательством РФ.

Согласно п.1 ст. 9 Федерального закона от 12.02.1998 г. № 28-ФЗ «О гражданской обороне», организации в пределах своих полномочий обязаны создавать и содержать в целях гражданской обороны запасы материально-технических, продовольственных, медицинских и иных средств.

Согласно п. 2 ст. 9 Федерального закона от 12.02.1998 г. № 28-ФЗ «О гражданской обороне», организации, имеющие потенциально опасные производственные объекты и эксплуатирующие их, а также имеющие важное оборонное и экономическое значение или представляющие высокую степень опасности возникновения чрезвычайных ситуаций в военное и мирное время, создают нештатные аварийно-спасательные формирования в порядке, установленном законодательством Российской Федерации, и поддерживают их в состоянии постоянной готовности.

В соответствии со ст. 6 Федерального закона от 12.02.1998 г. № 28-ФЗ «О гражданской обороне», порядок накопления, хранения и использования запасов материально-технических, продовольственных, медицинских и иных средств в целях гражданской обороны определяет Правительство Российской Федерации.

Предприятиями и организациями производится обеспечение запасов в соответствии с постановлением Правительства РФ от 27.04.2000 г. № 379 «О накоплении, хранении и использовании в целях гражданской обороны запасов материально-технических, продовольственных, медицинских и иных средств».

ОАО «СУАЛ» (филиал «ВгАЗ-СУАЛ») в целях реализации положений ст.ст. 6, 9 Федерального закона от 12.02.1998 г. № 28-ФЗ и постановления Правительства РФ от 27.04.2000 г. № 379 имело определенные запасы индивидуальных средств защиты и хранило их на складе гражданской обороны.

В июле 2008г. принято решение осуществить списание индивидуальных средств защиты, в связи с истечением срока годности. Списание было оформлено соответствующими первичными документами: заявки на обследования, заключения комиссии, акта утилизации и акта списания.

При списании сумма была учтена в составе внереализационных расходов за 2008г. Подтверждающие документы переданы налоговому органу в рамках исполнения требований № 4-МПи№14-МП.

Таким образом, обществом было принято решение отнести сумму списания средств индивидуальной защиты в состав расходов в качестве расходов на гражданскую оборону, согласно подп. 7 п. 1 ст. 264 НК РФ.

При отражении данной суммы списания в декларации по налогу на прибыль за 2007г. действительно была допущена ошибка, но только в части отнесения данной суммы по статье «внереализационные расходы», так как необходимо было учесть в составе «прочих расходов». При этом, суд обоснованно пришел к выводу, что ошибочное отнесение налогоплательщиком стоимости списанных в результате окончания срока годности в 2004 и 2006 гг. медицинских средств индивидуальной защиты в декларации по налогу на прибыль к внереализационным расходам вместо «прочих расходов» согласно п.п.7 п.1ст.264 НК РФ не привело к возникновению недоимки.

Также подлежит отклонению довод налогового органа о том, что расходы относятся к более раннему налоговому периоду, так срок хранения истек в 2004, 2006 г.г. Так как в случае не включения в состав расходов при определении налогооблагаемой базы за 2004 и 2006 года сумм списания средств индивидуальной защиты привело в этом периоде к завышению налогооблагаемой прибыли и переплате налога на прибыль.

В данном случае неправильный учет влечет излишнюю уплату налога в 2004 и 2006г., что компенсирует занижение налога (которое имело место, по мнению проверяющих) в следующем периоде.

Таким образом, даже в случае несогласия с позицией налогоплательщика о правомерном отражении затрат в 2008 году, привлечение к ответственности, а также начисление сумм пени представляется неправомерным.

Ссылка налогового органа на положения подп. 3 п. 1 ст. 254 НК РФ, согласно которому к материальным расходам относятся затраты налогоплательщика на приобретение индивидуальной и коллективной защиты, предусмотренных законодательством Российской Федерации, стоимость которых включается в состав материальных расходов в полной сумме по мере их ввода в эксплуатацию, подлежит отклонению, поскольку данный подпункт Налогового кодекса РФ не подлежит применению, так как ввод в эксплуатацию медицинских средств индивидуальной защиты населения предприятие ранее не осуществляло, и для ввода в эксплуатацию подобного рода материальных ценностей необходимо наступление случая гражданской обороны.

Затраты по приобретению аптечек индивидуальных АИ-11 и индивидуальных противохимических пакетов были отнесены предприятием на расходы, уменьшающие налогооблагаемую базу по налогу на прибыль, только в момент их списания, т.е. в 2008г.

Таким образом, суд первой инстанции правильно к пришел к выводу об обоснованности включения обществом в состав расходов за 2008 год стоимость списанных в результате окончания срока годности медицинских средств индивидуальной защиты, а именно: аптечек индивидуальных ЛИ-П в количестве 3 700 шт. и пакетов индивидуальных противохимических в количестве 6 920 шт., на общую сумму 959 051,57 руб.

Довод налогового органа о необоснованном включении ОАО «СУАЛ» Филиал ВгАЗ-СУАЛ в состав внереализационных расходов за 2008 г. стоимость списанной ранее истечения срока носки спецодежды в размере 1 289, 17руб. отклоняется в связи со следующим.

Согласно подп. 3 п. 1 ст. 254 НК РФ, к материальным расходам относятся затраты налогоплательщика на приобретение спецодежды, стоимость которой включается в состав материальных расходов в полной сумме по мере ввода ее в эксплуатацию.

Как правильно установлено судом первой инстанции, в ОАО «СУАЛ» (филиал «ВгАЗ-СУАЛ») специальная одежда относится к средствам индивидуальной защиты и выдается в соответствии с Типовыми отраслевыми нормами и согласно ст.ст. 212, 219, 221 Трудового кодекса Российской Федерации.

Согласно учетной политике ОАО «СУАЛ» на 2008 год списание расходов по приобретению специальной одежды производится в полном соответствии с подп. 3 п. 1 ст. 254 НК РФ, т.е. в полной стоимости приобретения в момент передачи ее в эксплуатацию.

Учет спецодежды по срокам носки ведется на забалансовом учете по сотрудникам с указанием ФИО, табельного номера, наименования выданной спецодежды, и ее размера.

Спецодежда, сумма по которой налоговым органом исключена из состава внереализационных расходов, в периоде выдачи была испорчена при исполнении сотрудниками трудовых обязанностей.

Так как в данном случае спецодежда была испорчена в месяце ее выдачи, то списание пришедшей в негодность спецодежды было отражено в составе расходов (акты на списание т. 11, л.д. 30-31).

Общество не имело возможности использовать списанные материалы в течение всего срока службы в связи с потерей их первоначальных свойств.

В рассматриваемом случае списанная спецодежда приобреталась обществом непосредственно для осуществления производственной деятельности, предполагалось ее использование в течение всего срока службы. Но ввиду непреднамеренной порчи, дальнейшая эксплуатация спецодежды оказалась невозможной.

При отражении данной суммы в декларации по налогу на прибыль за 2008 г. налогоплательщиком действительно была допущена ошибка, но только в части отнесения данной суммы по статье «внереализационные расходы», так как необходимо было учесть в составе «прочих расходов».

При этом, ошибочное отнесение налогоплательщиком стоимости пришедшей в негодность спецодежды в декларации по налогу на прибыль к внереализационным расходам вместо «прочих расходов» не привело к возникновению недоимки.

Кроме того, судом первой инстанции установлено, что стоимость указанной спецодежды в состав прямых затрат изначально включена не была. Доказательств обратного налоговым органом не представлено.

Таким, образом, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о правомерности списания налогоплательщиком стоимости испорченной спецодежды в размере 1 289, 17 руб. в состав расходов 2008 г. на основании надлежащим образом оформленных первичных документов и в соответствии с действующим налоговым законодательством.

По подпункту 1.6 пункта 1 решения.

Довод налогового органа, о том, что ОАО «СУАЛ» филиал «ИркАЗ-СУАЛ» в нарушение п. 1 ст. 252 НК РФ, пп. 5 п. 2 ст. 265 НК РФ в 2008 году неправомерно завысило расходы в сумме 7 992 330,54 руб., что привело к неверному определению налоговой базы и, как следствие, к занижению налога на прибыль за 2008 год в сумме 1 918 159 руб., отклоняется в связи со следующим.

Так, в соответствии с контрактом № 05 от 06.07.2006 г. (далее - контракт) (л.д. 37-57 л.д.11), фирма Орион Ресурсез Лимитед (Orion Resourses (Trading) Limited, Гонконг) обязуется поставить, а ОАО «СУАЛ» Филиал «ИркАЗ-СУАЛ» обязуется принять товар, в том числе карбидокремниевые плиты (код ТН ВЭД - 8545909000). Данные плиты необходимы для строительства II пускового комплекса V-ой серии электролиза на 300 кА с обожженными анодами на ОАО «СУАЛ» Филиал «ИркАЗ-СУАЛ», в качестве футеровки электролизеров ОА-300 в корпусах электролиза № 9 и № 10 в количестве, ассортименте и с качеством, указанном в приложениях № 1 и 2 вышеуказанного контракта.

В п. 2 приложения № 1 контракта устанавливаются критерии качества плит. Дополнительным соглашением № 2 от 15.01.2007 г. к контракту определены методы замера геометрии плит в соответствии с ТУ 1913-109-021-2003.

В соответствии с п. 2 дополнительного соглашения № 2 от 15.01.2007 г. к контракту, претензия по качеству карбидокремниевых плит должны предъявляться в течение 120 календарных дней с даты начала использования товара (карбидокремниевых плит) при монтаже электролизера. Она должна быть подтверждена актом проверки, выданным Торгово-Промышленной Палатой Восточной Сибири.

03.08.2007 г. Торгово-промышленной Палатой Восточной Сибири был составлен акт экспертизы № 017-04/00729 (л.д.58,59 том 11). В ходе экспертизы было установлено, что карбидокремниевые плиты в количестве 2290 шт., общей массой 116 885 кг, поставленные Орион Ресурсез Лимитед по контракту № 05 от 06.07.2006 г., имеют дефекты и не соответствуют требованиям контракта.

24.08.2007 г. ОАО «СУАЛ» Филиалом «ИркАЗ-СУАЛ» была направлена претензия исх. № 12/89 (л.д.61,62 том 11), согласно которой ОАО «СУАЛ» Филиал «ИркАЗ-СУАЛ» просит произвести замену недоброкачественных карбидокремниевых плит на доброкачественные на сумму 392 088, 50 долл. США.

В 2007г. филиал «Ирказ-СУАЛ» необходимо было завершить футеровочные работы на электролизерах серии № 5, в связи с чем было принято решение о вовлечении части бракованных карбидокремниевых плит (17,024т) в производство.

Оставшаяся часть карбитокремниевых плит была отнесена в бухгалтерском учете на бухгалтерский счет 94 «Недостачи и потери от порти ценностей» (л.д.60 том 11). В соответствии с протоколом № 4148/438 от 29.12.2008 г. (л.д.32,35,63 том 11), имеющего силу приказа было принято решение списать сумму 7 992 330, 54 руб. Данная сумма была отражена в регистре № 04-01 «Внереализационные расходы» по строке № 00207-110-01-02 «Ликвидация материалов» (л.д.36 том 11).

Принимая решение суд правильно применил нормы материального права. В соответствии со ст.247 НК РФ объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком. Прибылью признаются для российских организаций полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с гл.25 НК РФ.

Общество не имело возможности использовать списанные материалы по прямому назначению в связи с несоответствующим качеством, но в то же время возможность частичного использования забракованных материалов позволило обществу своевременно выполнить футировочные работы на вновь вводимых электролизеров серии №5, и осуществить их своевременный ввод в эксплуатацию.

На основании изложенного, суд налогоплательщик как субъект предпринимательской деятельности вправе самостоятельно определять наличие экономической выгоды от результатов осуществления тех или иных расходов. Производственный характер затрат налогоплательщика обусловливает возможность учета таких расходов для целей налогообложения прибыли.

В рассматриваемом случае списанные материалы приобретались обществом непосредственно для осуществления производственной деятельности, предполагалось их использование в целях извлечения дохода, что является обоснованным в соответствии со статьей 252 НК РФ. Списание обществом материалов на внереализационные расходы на основании надлежащим образом оформленных первичных документов и в соответствии с действующим налоговым законодательством является обоснованным.

Таким образом, филиал ИркАЗ ОАО «СУАЛ» обоснованно включил во внереализационные расходы в целях исчисления налога на прибыль сумму в размере 7 992 330, 54 руб., как остатка от стоимости плиты карбидокремниевой в объеме 99, 861 т поставки февраля-августа 2007 г., которая была признана негодной к дальнейшему использованию.

По подпункту 1.7. пункта 1 решения.

Довод налогового органа о неправомерности завышения ОАО «СУАЛ» (филиал «ИркАЗ-СУАЛ»), в нарушение п. 1 ст. 252 НК РФ, ст. 265 НК РФ, расходов в сумме 1 196 284,23 руб., и занижении налога на прибыль в размере 287 108 руб. отклоняется по следующим основаниям.

ОАО «СУАЛ» (филиал "ИРКАЗ-СУАЛ") осуществляло в 2007-2008г.г. списание материалов (Регистр № 04-01 л.д. 64-68 т. 11) по причине потери качества, и как следствие, невозможности использования в технологическом процессе, порчи в процессе хранения и транспортировки, морального износа.

Материалы, подлежащие списанию, осматриваются постоянно действующей комиссией, созданной приказом по заводу. После осмотра МПЗ выносится решение о дальнейшей пригодности материала либо о его списании.

Списание материалов оформлено, согласно п. 1 ст. 9 Федерального закона РФ от 21.11.1996 г. № 129-ФЗ «О бухгалтерском учете», оправдательными документами (л.д.64-80 т. 11).

Порядок оформления списания материалов, пришедших в негодность, определен пунктами 124, 125, 126 Приказа Минфина РФ от 28.12.2001г. № 119н «Об утверждении Методических указаний по бухгалтерскому учету материально-производственных запасов».

Согласно указанным пунктам Приказа Минфина РФ от 28.12.2001г. №119н, списание материалов в случаях их морального и физического износа осуществляется на основании заключений комиссии, в которых указываются причины списания, и, соответственно утверждаются руководителем организации или лицом, им уполномоченным.

По решениям комиссии составлены акты о списании ТМЦ (л.д.69-80 т. 11), в которых содержится исчерпывающая информация о наименованиях материала, датах поступлений, количестве, суммах на момент списания и указаны причины.

Списанные в результате материального и физического устаревания материалы приобретались непосредственно для осуществления производственной деятельности, направленной на получение дохода, следовательно, в целях уменьшения базы, облагаемой налогом на прибыль, расходы на эти товарно-материальные ценности являются обоснованными.

Таким образом, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о том, что налогоплательщиком списание материалов на внереализационные расходы в сумме 1 196 284, 23 руб., в том числе: за 2007 год в сумме 1 064 446, 43 руб., за 2008 год в сумме 131 837, 80 руб. в виду их морального и физического износа осуществлялось на основании надлежащим образом оформленных первичных документов и в соответствии с действующим налоговым законодательством.

По подпункту 1.8. пункта 1 решения.

Довод налогового органа о неправомерном завышении ОАО «СУАЛ» (филиал «ИркАЗ-СУАЛ») расходов в сумме 282 846,81 руб., и занижении налога на прибыль в сумме 67 883 руб. также отклоняется по следующим основаниям.

В период 2007-2008 г.г. ОАО «СУАЛ» (филиал ИркАЗ-СУАЛ) по автомобилям «ТОЙОТА КОРОЛЛА«ZZЕ121L-АНМDКW(04)» (инв. номер 231060000171, 231060000172 л.д. 85-88 т. 11) осуществляло начисление амортизации, согласно п.9 ст.259 НК РФ с применением понижающего коэффициента 0,5.

Начисление амортизации подтверждается предоставленными налоговому органу налоговыми регистрами по амортизации за 2007г. помесячно.

Так, в январе 2007г. сумма начисленной амортизации по автомобилям «ТОЙОТА КОРОЛЛА«ZZЕ121L-АНМDКW(04)» (инв. номер 231060000171, 231060000172) по налоговому регистру составила 24 337,58 руб., ошибочно начислена без применения понижающего коэффициента 0,5.

Для корректировки суммы амортизации в феврале 2007г. было принято решение сумму амортизации по автомобилям «ТОЙОТА КОРОЛЛА«ZZЕ121L-АНМDКW(04)» (инв. номер 231060000171, 231060000172) не начислять.

Начиная с марта и все последующие месяцы 2007г. сумма амортизационных отчислений по автомобилям «ТОЙОТА КОРОЛЛА«ZZЕ121L-АНМDКW(04)» (инв. номер 231060000171, 231060000172) ежемесячно составляла по 12 168,79 руб.

Итого за 2007г. начислена амортизация с учетом понижающего коэффициента по данным автомобилям в сумме 146 025,46 рублей.

Таким образом, завышения расходов путем неправомерного начисления амортизации по автомобилям «ТОЙОТА КОРОЛЛА«ZZЕ121L-АНМDКW(04)» (инв. номер 231060000171, 231060000172) не произошло.

В части применения понижающего коэффициента 0,5 по автомобилям марки "HI-ACE LUX 2.5 МКПП" (инвен. номер 1050000170, 1050000171) следует отметить следующее.

Согласно паспорту транспортного средства, указанным автомобилям марки HI-ACE LUX 2.5 МКПП" (инвен. номер 1050000170, 1050000171 л.д.85-88 т. 11) присвоено наименование "микроавтобус", но также в паспорте присвоена категория транспортного средства «Д» (Приложение №32).

Порядок определения категорий транспортных средств производится на основании Приказа МВД России от 23.06.2005 г. N 496.

Согласно сравнительной таблице, приведенной в данном Приказе к категории "Д" относятся автомобили, предназначенные для перевозки пассажиров и имеющие более 8 посадочных мест, помимо сиденья водителя.

Указанные автомобили марки HI-ACE LUX 2.5 МКПП" (инвен. номер 1050000170, 1050000171) имеют 15 посадочных мест, помимо сиденья водителя. Таким образом, указанные автомобили, фактически относятся к категории автобус, а не микроавтобус, как указано в паспорте транспортного средства (л.д.81-84 т.11).

Согласно энциклопедическому словарю "автобус" - это многоместный (от 9 до 170 пассажиров) автомобиль с кузовом главным образом вагонного типа. Длина микроавтобусов менее 5 м, а сочлененных автобусов и автобусных поездов до 24 м.

Методические рекомендации по проведению независимой технической экспертизы транспортного средства при OCALO № 001 МР/СЭ на которые ссылается налоговый органа, к данным правоотношениям не применимы в силу ст. 1, 4, 11 НК РФ.

В связи с неоднозначностью рассматриваемого вопроса о классификации транспортных средства и отсутствия их четкого разграничения на автобусы и микроавтобусы, суд обосновано применил п.7 ст. 3 НК РФ, согласно которому все неустранимые сомнения, противоречия и неясности актов законодательства о налогах и сборах толкуются в пользу налогоплательщика. И пришел к обоснованному выводу о неправомерно доначисления налога на прибыль в сумме 67 883 руб., в том числе: в 2007 г. - 35 402 руб., в 2008 г. - 32 481 руб.).

По подпункту 2.1 пункта 3 решения. Налог на добавленную стоимость

Доводы налогового органа, о том, что налогоплательщиком в 2007, 2008 гг.в нарушение норм ст. 40, п. 2 ст. 154 НК РФ использовались нерыночные цены при формировании стоимости услуг поручительства, что повлекло неверное формирование налоговой базы по НДС и занижении суммы НДС в размере - 90 858 174 руб., также подлежит отклонению в связи со следующим.

ОАО «Сибирско-Уральская алюминиевая компания» были заключены следующие договоры поручительства: договор поручительства (Договор 1) между ОАО АКБ «Сбербанк РФ» (Кредитор 1) и ОАО «СУАЛ» (Поручитель 1) от 30 сентября 2008 г, № П-9631/1 (л.д.90-95 т.11); договор поручительства (Договор 2) между ОАО «Банк ВТБ» (Кредитор 2) и ОАО «СУАЛ» (Поручитель 2) от 30 октября 2008 г. № 2184/П-2 (л.д.96-104 т. 11); договор поручительства (Договор 3) между ОАО «Банком ВТБ» (Кредитор 3) и ОАО «СУАЛ» (Поручитель 3) от 30 октября 2008 г. № 2183/П-2 (л.д.105-113 т. 11). В соответствии с договором Поручитель 3 обязывается перед Банком отвечать за исполнение Открытым акционерным обществом «РУСАЛ Красноярский алюминиевый завод» (Заемщик 3) обязательств.; договор поручительства (Договор 4) между государственной корпорацией «Банк развития и внешнеэкономической деятельности (Внешэкономбанк)» (Кредитор 4) и ОАО «СУАЛ» (Поручитель 4) от 30 октября 2008 г. № 110100/Р2-ДП/СУАЛ (л.д.114-120 т.11); договор поручительства между ОАО «Акционерный коммерческий Сберегательный банк Российской Федерации и ОАО «СУАЛ» от 26 сентября 2008 года № П-9632/1 (л.д.121-126 т.11).

В соответствии с подпунктом 1 пункта 1 статьи 146 НК РФ объектом обложения НДС признаются операции по реализации товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, в том числе оказание услуг по соглашению о предоставлении отступного или новации.

В силу пункта 1 статьи 329, пункта 1 статьи 361 Гражданского кодекса Российской Федерации поручительство - один из способов обеспечения исполнения обязательств. По договору поручительства поручитель обязывается перед кредитором другого лица отвечать за исполнение последним его обязательства полностью или в части.

Поручительство создает между кредитором и поручителем дополнительное (акцессорное) обязательство по отношению к основному, за которое дается поручительство, как акцессорное оно следует судьбе основного обязательства.

На основании пункта 1 статьи 363 Гражданского кодекса Российской Федерации при неисполнении или ненадлежащем исполнении должником обеспеченного поручительством обязательства поручитель и должник солидарно отвечают перед кредитором.

Вместе с тем, в соответствии с пунктом 1 статьи 365 Гражданского кодекса Российской Федерации к поручителю, исполнившему обязательство должника, переходят права кредитора по этому обязательству в том объеме, в котором поручитель удовлетворил требование кредитора.

Таким образом, в случае передачи ОАО «СУАЛ» банкам денежных средств и последующее их истребование в соответствии со ст. 365 Гражданского кодекса Российской Федерации не является реализацией товаров (работ, услуг), составляющей объект налогообложения НДС.

После исполнения поручителем обязательства должника к нему переходят права кредитора по этому обязательству, т.е. поручитель становится кредитором должника.

Возврат займа в рамках данных правоотношений не подлежит налогообложению НДС в силу подпункта 15 пункта 3 статьи 149 НК РФ.

Общество, выступая поручителем, никаких выплат по договорам поручительства не производило и не участвовало в дальнейших взаимоотношениях кредитора и должника.

Из норм параграфа 5 главы 23 Гражданского кодекса Российской Федерации "Поручительство", а также из существа договора поручительства не усматривается, что должник или кредитор по обеспеченному поручительством обязательству должны уплачивать поручителю какое-либо вознаграждение за выдачу поручительства; и это является одним из основных отличий поручительства от банковской гарантии, в отношении которой пунктом 2 статьи 269 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрена выплата гаранту вознаграждения со стороны принципала за выдачу банковской гарантии.

В данном случае отсутствовал обязательный элемент налогообложения по НДС - реализация. А неправильное исчисление НДС по ОАО «СУАЛ» по операциям, которые не являются объектом налогообложения по НДС, не могут являться основанием для доначисления НДС.

При таких обстоятельствах основания для доначисления обществу НДС у инспекции отсутствовали.

Ссылки налогового органа в апелляционной жалобе на судебную практику, включая определение №ВАС-11125/11 не могут быть приняты во внимание, так как приняты с учетом обстоятельств конкретного дела, предметом которого были договоры оказания услуг, которыми предусмотрено вознаграждение за предоставление в залог недвижимого имущества и вознаграждение за заключение, и регистрацию в Управлении Федеральной регистрационной службы по г. Москве договора ипотеки, в пользу кредитора, а не договоры поручительства, как по настоящему делу.

Кроме того, согласно п. 1 ст.40 НК РФ для целей налогообложения принимается цена товаров, работ или услуг, указанная сторонами сделки. Пока не доказано обратное, предполагается, что эта цена соответствует уровню рыночных цен.

Договорные цены по поручительствам не регламентируется государственными либо иными органами, а определяется соглашением сторон при заключении договора, и, являются свободными.

ОАО «СУАЛ» в 2010 году были заключены возмездные договоры поручительства, по соглашению сторон стоимость вознаграждения составляла 0,01% от стоимости обязательства, во исполнение которого выдано поручительство.

При согласовании договорной цены поручительства стороны принимали во внимание финансовое положение поручителя, а также, что ОАО «СУАЛ» выдавал поручительства на суммы, превышающие чистые активы компании. Риск задержки уплаты по такому поручительству достаточно высокий, данный фактор существенно повлиял на цену оказанной услуги.

В пункте 1 статья 81 налогового кодекса РФ сказано, что при обнаружении налогоплательщиком в поданной им в налоговый орган налоговой декларации факта неотражения или неполноты отражения сведений, а также ошибок, приводящих к занижению суммы налога, подлежащей уплате, налогоплательщик обязан внести необходимые изменения в налоговую декларацию и представить в налоговый орган уточненную налоговую декларацию.

ОАО «СУАЛ» в 2010 году самостоятельно обнаружив факты неотражения в налоговых декларациях операций по выданным поручительствам, внес необходимые изменения в декларации и представил их в налоговый орган.

В соответствии с пунктом 2 статьи 154 налогового кодекса РФ при реализации товаров (работ, услуг) по товарообменным (бартерным) операциям, реализации товаров (работ, услуг) на безвозмездной основе, передаче права собственности на предмет залога залогодержателю при неисполнении обеспеченного залогом обязательства, передаче товаров (результатов выполненных работ, оказании услуг) при оплате труда в натуральной форме налоговая база определяется как стоимость указанных товаров (работ, услуг), исчисленная исходя из цен, определяемых в порядке, аналогичном предусмотренному статьей 40 настоящего Кодекса, с учетом акцизов (для подакцизных товаров) и без включения в них налога.

В соответствии с пунктом 4 статьи 40 налогового кодекса РФ рыночной ценой товара (работы, услуги) признается цена, сложившаяся при взаимодействии спроса и предложения на рынке идентичных (а при их отсутствии - однородных) товаров (работ, услуг) в сопоставимых экономических (коммерческих) условиях.

В пункте 9 статьи 40 налогового кодекса РФ сказано, что при определении рыночных цен товара, работы или услуги учитывается информация о заключенных на момент реализации этого товара, работы или услуги сделках с идентичными (однородными) товарами, работами или услугами в сопоставимых условиях. В частности, учитываются такие условия сделок, как количество (объем) поставляемых товаров (например, объем товарной партии), сроки исполнения обязательств, условия платежей, обычно применяемые в сделках данного вида, а также иные разумные условия, которые могут оказывать влияние на цены.

При этом условия сделок на рынке идентичных (а при их отсутствии - однородных) товаров, работ или услуг признаются сопоставимыми, если различие между такими условиями либо существенно не влияет на цену таких товаров, работ или услуг, либо может быть учтено с помощью поправок.

Для подачи уточненных деклараций в 2010 году по поручительствам, выданным в 2007 и 2008 годах ОАО «СУАЛ» определил рыночную цену выданных поручительств, исходя из заключенных возмездных договоров поручительства 2010 года.

Налоговым органом при проведении анализа формирования стоимости вознаграждения услуги в форме поручительства, которые оказываются иными участниками данного рынка, не были учтены все условия, оказывающие влияние на цену. В частности, по аналогичной сделке, заключенной между организациями групп лиц «МЕЧЕЛ», объединяющей предприятия черной металлургии, не учитывались такие факторы, оказывающие существенное влияние на формирование цены как, финансовое состояние компании поручителя, а также соотношение чистых активов к выданным поручительствам.

Также, при анализе формирования цены не был учтен тот факт, что ОАО «СУАЛ» не является специализированной организацией, и предоставление поручительств не относится к основным видам деятельности общества. Из норм параграфа 5 главы 23 Гражданского кодекса Российской Федерации "Поручительство", а также из существа договора поручительства не усматривается, и это является одним из основных отличий поручительства от банковской гарантии, в отношении которой пунктом 2 статьи 269 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрена выплата гаранту вознаграждения со стороны принципала за выдачу банковской гарантии. В отличие от кредитных организаций, в том числе крупнейших банков России, в которых данный вид деятельности является одним из основных, в случае требования оплатить выданное поручительство ОАО «СУАЛ» не сможет погасить его полностью денежными средствами. Для погашения данного обязательства ОАО «СУАЛ» потребуется значительное время, часть обязательства может быть оплачено имуществом. Таким образом, стоимость вознаграждения услуги в форме поручительства, определенная налоговым органом не может считаться обоснованной.

Кроме того, неправильное исчисление НДС по ОАО «СУАЛ» по операциям, которые не являются объектом налогообложения по НДС, не может являться основанием для применения налоговым органом ст. 40 НК РФ и не влечет никаких правовых оснований для доначисления НДС.

Вывод о нарушении налоговым органом, норм НК РФ при привлечении эксперта ходе проведения налоговой проверки, повлекшие нарушения прав налогоплательщика соответствует нормам НК РФ и основан на правильно установленных фактических обстоятельствах и представленных доказательствах.

В соответствии с решением о назначении дополнительных мероприятий налогового контроля от 13.01.11 № 56-15-09/459/270, в качестве одного из мероприятий заявлено привлечение специалиста в соответствии со ст. 96 НК РФ.

Данной статьей регламентируется порядок привлечения специалиста для оказания содействия в осуществлении налогового контроля.

При этом, между специалистом и экспертом имеется существенное различие: специалист не проводит исследований и не дает заключений - он только содействует проведению налогового контроля. Его мнение в отличие от заключения эксперта не имеет доказательственного значения. Т.е. заключение специалиста признается недопустимым доказательством.

Тот факт, что ООО «Экспертиза собственности» ТПП РФ было привлечено именно с целью представления мотивированного заключения по ряду вопросов подтверждается самим решением налогового органа, вынесенным по итогам проверки.

Таким образом, в рассматриваемом случае налоговый орган, нарушив нормы НК РФ, фактически привлек эксперта (ст. 95 НК).

В соответствии с положениями статьи 95 НК РФ налогоплательщику гарантируются, в частности, право на ознакомление с постановлением о назначении экспертизы с разъяснением возникающих при этом прав, а именно: заявление эксперту отвода, заявление о назначении экспертов из числа указанных налогоплательщиком лиц, представление дополнительных вопросов для получения по ним заключения эксперта, предоставление эксперту объяснений, ознакомление с заключением эксперта с правом дачи своих объяснений, представления возражений, ходатайств о постановке дополнительных вопросов эксперту, о назначении дополнительной или повторной экспертизы.

Об ознакомлении налогоплательщика с постановлением о назначении экспертизы и разъяснении налогоплательщику его прав должностное лицо налогового органа должно составить соответствующий протокол (п. 6 ст. 95 НК РФ).

Форма протокола об ознакомлении проверяемого лица с постановлением о назначении экспертизы утверждена Приказом ФНС России от 31.05.2007 N ММ-3-06/338@. Вместе с тем, налоговый орган не ознакомил общество с постановлением о назначении экспертизы и лишил налогоплательщика прав, гарантированных нормами НК при привлечении эксперта.

Обществу было предоставлено лишь готовое заключение эксперта для ознакомления при рассмотрении материалов дополнительных мероприятий.

Как следует из решения о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля от 13.01.11 № 56-15-09/459/270, данное решение вынесено в связи с необходимостью получения дополнительных доказательств для подтверждения факта совершения правонарушения или отсутствия таковых.

Как было указано, в качестве таких мероприятий поименовано также привлечение специалиста по вопросу о поручительствах.

То есть, назначая дополнительные мероприятия для исследования данного вопроса, налоговый орган фактически признает, что доказательственная база, собранная при проведении самой проверки, недостаточна для вынесения решения о привлечении налогоплательщика к ответственности по указанному вопросу.

Из оспариваемого решения налогового органа следует, что доводы налогоплательщика, изложенные в возражениях, не были приняты только по результатам анализа заключения эксперта.

Согласно п. 4 ст. 101 НК РФ, при вынесении решения не допускается использование доказательств, полученных с нарушением Налогового кодекса Российской Федерации.

Таким образом, результаты дополнительных мероприятий по данному вопросу не могли быть учтены при вынесения решения по проверке.

В связи с изложенным, вывод суда первой инстанции о правильном формировании обществом налоговой базы по НДС и отсутствие занижении суммы НДС в размере 90 858 147 руб. соответствует нормам права, основан на правильной оценке представленных доказательств.

Таким образом, приведенные в апелляционной жалобе доводы не могут являться основанием к отмене принятого судом решения. Обстоятельства по делу судом первой инстанции установлены полно и правильно, им дана надлежащая правовая оценка. Нарушений норм процессуального права судом не допущено. Оснований для отмены решения суда не имеется.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 110, 266, 267, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 21.09.2011 по делу №А40-65585/11-129-280 оставить без изменения, а апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья: Р.Г. Нагаев

Судьи: В.Я. Голобородько

Н.О. Окулова

Телефон справочной службы суда – 8 (495) 987-28-00