Гражданский кодекс часть 1

Первоначальный иск заявлен ООО «Евро-Терм» о взыскании ООО «Нирсбергер Словакия» задолженности по договору подряда № 01-NS/EVT-7007/01 от 17.12.2010 г. в размере 25 269 426 руб. 58 коп.

Встречный иск заявлен ООО «Нирсбергер Словакия» о взыскании с ООО «Евро-Терм» задолженности в размере 27 220 151 руб. 23 коп. (с учетом уменьшения размера исковых требований 22 094 517 руб. 56 коп.).

Встречный иск принят к производству для его совместного рассмотрения с первоначальным.

Решением суда от 29.06.2013 г. в удовлетворении первоначального иска отказано.

Взысканы с ООО «Евро-Тем» в пользу ООО «Нирсбергер Словакия» 11 593 355 руб. 06 коп. и расходы по госпошлине 30 517 руб.

В остальной части иска отказано.

Расходы по экспертизе отнесены на обе стороны поровну.

ООО «Евро-Терм», не согласившись с решением суда, подало апелляционную жалобу, в которой считает его незаконным и необоснованным, принятым с нарушением норм материального и процессуального права, при неполном выяснении обстоятельств, имеющих значение для дела, при недоказанности имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд считал установленными, при несоответствии выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела.

В своей жалобе заявитель указывает на то, что договор подряда № 01-NS/EVT-7007/01 от 17.12.2010 г. является незаключенным, в связи с несогласованием сторонами его существенных условий.

Также заявитель жалобы указывает на неправомерность вывода суда о том, что ООО «Евро-Терм» не осуществило подготовку рабочей документации в полном объеме, необходимом для строительства.

Кроме того, заявитель жалобы указывает на неправомерность вывода суда об уклонении ООО «Евро-Терм» от устранения недостатков.

Помимо этого, заявитель жалобы указывает на неправомерность вывода суда о недоказанности истцом факта выполнения работ своими силами.

Также заявитель жалобы указывает на то, что факт выполнения истцом работ, стоимость которых заявлена ко взысканию, подтверждается представленными доказательствами.

Кроме того, заявитель жалобы указывает на то, что представленные ответчиком договоры с ООО «СтройИнвестПроект» и ООО «МосПромСервис» являются ничтожными, выполнение работ данными организациями не доказано.

Помимо этого, заявитель жалобы указывает на неправомерность вывода суда о недоказанности выполнения ООО «Евро-Терм» монтажных работ в отношении системы охранной сигнализации и системы управления аварийными дверьми.

Также заявитель жалобы указывает на то, что у истца по встречному иску не возникло право требования убытков, сумма, заявленная во встречном иске, надлежащим образом не доказана.

Кроме того, заявитель жалобы указывает на неправомерность взыскания неустойки по встречному иску в максимальном размере, без учета оценки обстоятельств, препятствовавших выполнению ООО «Евро-Терм» работ, без учета положений ст. 333 ГК РФ.

Помимо этого, заявитель жалобы указывает на то, что резолютивная часть решения не содержит раздельного определения основной задолженности, убытков, неустойки и процентов по встречному иску.

Также заявитель жалобы указывает на то, что решение суда вынесено с нарушением правила о тайне совещания судей, поскольку из текста решения следует, что резолютивная часть объявлена 27.05.2013 г., полный текст решения изготовлен 04.06.2013 г., тогда как фактически в судебном заседании объявлялся перерыв с 27.05.2013 г. до 04.06.2013 г., а затем до 11.06.2013 г..

Кроме того, заявитель жалобы указывает на то, что экспертное заключение является ненадлежащим.

Помимо этого, заявитель жалобы указывает на то, что истцом были поставлены на спорный объект материалы и оборудование на сумму 50 390 865 руб. 70 коп. и выполнены работы по монтажу оборудования.

По доводам, приведенным в жалобе, заявитель просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении первоначального иска в размере 23 041 900 руб., об отказе удовлетворении встречного иска в полном объеме.

В судебном заседании апелляционного суда заявитель доводы жалобы поддерживает в полном объеме.

Ответчик с доводами жалобы не согласен, решение суда считает законным и обоснованным просит оставить его без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Дело рассмотрено Девятым арбитражным апелляционным судом в порядке ст.ст. 266, 268 АПК РФ.

Оснований для отмены либо изменения решения суда не установлено.

Как следует из материалов дела, между ООО «Евро-Терм» и ООО «Нирсбергер Словакия» был подписан договор подряда, предметом которого являлось выполнение работ по установке электрооборудования в гипермакете ОБИ. В рамках указанного договора истец выступал подрядчиком, а ответчик заказчиком работ.

Истец по первоначальному иску в обоснование исковых требований указывал на то, что он выполнил обязательства, вытекающие из договора подряда, однако выполненные работы не оплачены.

Истец считает договор подряда не заключенным, ссылаясь на тот факт, что в п. 3.3 договора, срок выполнения монтажных работ определен на дату 31.06.2011 г., но такой календарной даты не существует.

Согласно п. 1.1 договора, заказчик поручает, а подрядчик принимает на себя обязательства спроектировать, построить на земельном участке и сдать в гарантийную эксплуатацию в установленный договором срок инженерное оборудование гипермаркета ОБИ с садовым центром, в соответствии с техническим заданием заказчика (приложение № 2), сметы работ подрядчика (приложение № 1) и оговоренных сторонами границ поставки (приложение № 3). Приложение № 1 подписано не было, таким образом, по мнению истца, невозможно установить, какой объем необходимо выполнить подрядчику. Истец считает, что в соответствии с ч.3 ст. 709 ГК РФ цена работ в отсутствие согласованной сметы является приблизительной, а в силу ч. 6 ст. 709 ГК РФ подлежит увеличению до 64 249 470 руб. 96 коп. А п. 4 договора подряда «Цена договора», по мнению истца, не включает в себя работы, связанные с проектированием и монтажом оборудования. Приложение № 4 график работ также не был подписан.

В силу п. 2 Постановления Пленума Высшего арбитражного суда Российской Федерации от 23.07.2009 г. № 57 «О некоторых процессуальных вопросах практики рассмотрения дел, связанных с неисполнением либо ненадлежащим исполнением договорных обязательств», арбитражный суд обязан при подготовке к судебному заседанию исследовать обстоятельства, свидетельствующие о заключенности договора. Документы, исходящие непосредственно от ООО «Евро-Терм», - письмо № 78 от 22.07.2011 г. (том 5 л.д. 5), письмо № 73 от 30.06.2011 г. (том 11 л.д. 102), как правильно указал суд в решении, свидетельствуют о том, что действительная воля сторон Договора № 01-NS/EVT-7007/01 от 17.12.2010 г. была направлена на согласование срока окончания монтажных работ последним днем июня, то есть 30 июня 2011 г. Кроме того, между сторонами спорного договора был согласован новый срок окончания работ - 01.08.2011 г. , о чем свидетельствует письмо ООО «Евро-Терм» № 78 от 22.07.2011 г. (том 5 л.д. 26), а также письмо ООО «Евро-Терм» от 19.08.2011 г. (том 11 л.д.100) о согласовании нового срока окончания работ 31.10.2011 г.

Суд первой инстанции правомерно отклонил довод истца о том, что цена работ в отсутствие согласованной сметы является приблизительной. Стоимость работ по договору установлено п. 4.1. договора подряда, в соответствии с которым стоимость работ составляет в размере 53 100 000 рублей; дополнительное соглашение к договору подряда или письменное одностороннее распоряжение о производстве на объекте дополнительных pa6от, составление которых предусмотрено п. 6.1. договора, ООО «Нирсбергер Словакия» сторонами не подписывались. Письмо ООО «Нирсбергер Словакия», направленное в адрес ООО «Евро-Терм» (том 5 л.д. 57-58), как правильно указал суд в решении, подтверждает, что ООО «Нирсбергер Словакия» производство дополнительных работ не согласовывало, с заявленным ООО «Евро-Терм» объемом выполненных подрядчиком работ не согласно. Из материалов дела следует, что стороны согласовали цену договора подряда, как твердую, подписав договор подряда, а также гарантийное письмо от 17.12.2010 г. (том 8, л.д.44), согласно которому подрядчик гарантирует строительство объектов «под ключ» за 53 100 000 рублей, а заказчик соответственно гарантирует оплату этих работ.

Согласно п. 2.1.1. договора подряда, подрядчик выполняет все строительные работы, необходимые для строительства объекта «под ключ» в соответствии с (подписанными) Приложениями № 2, 3. Указанные обстоятельства опровергают довод истца о том, что «цена договора» не включает в себя работы, связанные с проектированием и монтажом оборудования.

В соответствии с п. 2.2.1 договора подряда подрядчик должен подготовить всю рабочую документацию в полном объеме, необходимом для строительства объекта.

Как следует из п. 2.2.4 договора подряда, подрядчик по завершении строительства должен представить весь комплект исполнительной документации.

Согласно п. 2.3.2 договора подряда подрядчик обязуется выполнить работы, необходимые для строительства объекта «под ключ», включая все предварительные и дополнительные работы, а также работы по устранению возможных недостатков. Кроме того, из п. 2.4 договора подряда следует, что подрядчик обязуется обеспечить строительные материалы и оборудование.

Факт выполнения обязательств подрядчика, вытекающих из договора подряда, оспорен ответчиком.

Ответчик указывал на то, что проектные работы были выполнены истцом не в полном объеме, приводил следующие доводы:

В нарушение п. 2.2.1 договора подряда ООО «Евро-Терм» не осуществило подготовку рабочей документации в полном объеме, необходимом для строительства объекта.

Согласно п. 2.2.2. договора рабочая документация должна соответствовать СНиП и другим действующим нормативным актам Российской Федерации в части состава, содержания и оформления рабочей документации для проведения работ по строительству объекта.

Положением о составе разделов проектной документации и требованиях к их содержанию, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 16 февраля 2008 г. № 87 (далее - Положение) установлено в целях реализации в процессе строительства архитектурных, технических и технологических решений, содержащихся в проектной документации, на объект капитального строительства разрабатывается рабочая документация, состоящая из документов в текстовой форме, рабочих чертежей, спецификации оборудования и изделий.

При этом Положение не содержит указаний на последовательность разработки рабочей документации, что определяет возможность ее выполнения как одновременно с подготовкой проектной документации, так и после ее подготовки.

Рабочая документация должна соответствовать проектной документации. Объем, состав и содержание рабочей документации должны определяться заказчиком (застройщиком) в зависимости от степени детализации решений, содержащихся в проектной документации, и указываются в задании на проектирование.

Федеральным законом от 30 декабря 2009 г. № 384-ФЗ «Технический регламент о безопасности зданий и сооружений» (далее - Федеральный закон № 384) предусмотрено, что безопасность зданий и сооружений, а также связанных со зданиями и с сооружениями процессов проектирования (включая изыскания), строительства, монтажа, наладки, эксплуатации и утилизации (сноса) обеспечивается посредством соблюдения требований Федерального закона и требований стандартов и сводов правил, включенных в:

А) Перечень национальных стандартов и сводов правил (частей таких стандартов и сводов правил), в результате применения которых на обязательной основе обеспечивается соблюдение требований Федерального закона № 384 (утвержден распоряжением Правительства Российской Федерации от 21 июня 2010 г. № 1047-р);

Б) Перечень документов в области стандартизации, в результате применения которых на добровольной основе обеспечивается соблюдение требований Федерального закона № 384 (утвержден приказом Ростехрегулирования от 1 июня 2010 г. № 2079).

С учетом изложенного, рабочая документация подготавливается с соблюдением требований Федерального закона № 384, стандартов и сводов правил, включенных в вышеуказанные Перечни.

Кроме того, приложения за номерами 2 и 3 к договору подряда (том 8, л.д. 61-62, том 8 л.д. 74-150) содержат исчерпывающий перечень требований документации по строительству гипермаркета ОБИ.

Пунктом 3.2 договора подряда предусматривает начало работ по проектированию 17.12.2010 г., окончание проектирования 24.01.2011 г.

Согласно актам передачи исполнительной документации от 11.05.2011 г. (том 2 л.д. 61) и от 29.08.2011 г. ООО «Евро-Терм» передало ООО «Нирсбергер Словакия» только часть рабочей документации.

Истец не подготовил рабочую документацию в полном объеме, необходимом для выполнения обязательств, предусмотренных приложениями за номерами 2, 3, о чем истец был неоднократно уведомлен ответчиком: 30.03.2011 г. «Требование о передаче рабочего проекта» (том 5 л.д. 116-117); 06.04.2011 г. «Доработка проекта внутреннего силового электроснабжения» (том 5 л.д. 101); 03.06.2011 г. ответственному представителю ООО «Евро-Терм» на объекте - Петру Елавичке, были переданы Замечания и изменения, которые необходимо произвести в рабочем проекте (том 8 л.д. 27-33); 08.09.2011 г. «Сроки выполнения работ» (том 5 л.д. 81-82).

Ответчик после предупреждения ООО «Евро-Терм» письмом от 30.03.2011 г. (том 5 л.д. 116-117) для подготовки рабочей документации по объекту в полном объеме привлекло другого подрядчика - ООО «Нирсбергер Инсталяция» (том 13 л.д. 26-41).

Факт передачи рабочей документации, подготовленной ООО «Нирсбергер Инсталяция», от ООО «Нирсбергер Словакия», инвестору строительства - компании АО «ПСЕ-Интернационал» - ответчик подтверждает имеющимися в деле актами (том 2 л.д. 42-57).

Истец данные доводы оспорил, в подтверждение своей позиции, предоставил в суд проекты, выполненные им (тома дела №№ 18, 19). В качестве подтверждения того факта, что проекты были согласованы истец сослался на то, что 09.08.2011 г. система электроснабжения прошла испытания, а 25.08.2011 г. был составлен акт осмотра и допуска электроустановки в эксплуатацию Федеральной службой по экологическому, технологическому и атомному надзору (Далее Ростехнадзор) от 25.08.2011 г. Согласно пунктам 3-5, 13, 14 Порядка организации работ по выдаче разрешений на допуск в эксплуатацию электроустановок, утвержденный Приказом Ростехнадзора от 07.04.2008 г. № 212, подобный Акт выдается, если Ростехнадзору предоставлен проект, исполнительная документация, акты испытаний и представленная система соответствует этим актам и является работоспособной.

Истец указывал, что ответчику были предоставлены и согласованы с ним следующие документы: проект силового электроснабжения (по ТП-5), проект внутреннего силового электроснабжения и наружного освещения, проект по силовому оборудованию, по структурированной кабельной сети, по системе охранной сигнализации, по системе автоматизация и диспетчеризация (КИПиА).

Также подтверждением передачи документации истец считает тот факт, что ответчиком, в свою очередь, вся документация была передана инвестору - АО «ПСГ Интернационал».

Однако, согласно п. 2.2.4 договора подряда работы могут считаться выполненным, только в случае если они произведены и сданы заказчику в соответствии с условиями договора.

Пунктом 2.2.4 договора подряда предусмотрено, что по завершении строительства объекта или его частей подрядчик должен представить заказчику весь комплект исполнительной документации (в пяти экземплярах), необходимый для приемки законченного строительством объекта приемочной комиссией, а так же для дальнейшей гарантийной эксплуатации объекта. Иполнительная документация должна соответствовать требованиям договора подряда, СНиП и другим действующим нормативным актам Российской Федерации в части состава, содержания и оформления исполнительной документации.

Тем не менее, ответчику данные документы на согласование не были переданы.

Проект по силовому оборудованию передан на согласование Ростехнадзору, при этом нет доказательств передачи данных документов ответчику.

В подтверждение своей позиции истец сослался на следующие документы: отдельные листы проекта, переданные представителю ответчика (том № 19); проект, заверенный печатью Ростехнадзора (т. 10 л.д. 12); акт приема-передачи документации силовой подстанции и внешних сетей от 07.11.2011 г. (том 2 л.д. 52).

Доводы истца правомерно не приняты судом первой инстанции, так как в соответствии с п. 3.2 договора подряда, вся проектная документация должна была быть передана ответчику до 24.01.2011 г. В материалах дела не имеется доказательств того, что истец передал ответчику готовый проект, предусмотренный Приложениями за номерами 2 и 3 договора подряда.

Подготовленный истцом технический отчет проверки электрооборудования (том 10 л.д. 13) и журнал производства работ (том 10 л.д. 87) были выполнены им в одностороннем порядке.

В соответствии со ст. 68 и п. 4 ст. 75 АПК РФ данные документы не могут рассматриваться в качестве письменных доказательств.

Акт осмотра и допуска электроустановки в эксплуатацию Ростехнадзором от 25.08.2011 г., как правильно указал суд в решении, не может рассматриваться как достоверное доказательство, так как в материалах дела имеются доказательства, опровергающие факт того, что электроустановка по состоянию на 25.08.2011 г. была смонтирована и могла быть пущена в эксплуатацию, а именно:

Письмо от истца к ответчику от 19.08.2011 г. (том 1 л.д. 100), в котором истец просит подписать дополнительное соглашение о продлении сроков окончания электромонтажных работ до 31.10.2011 г. Указанный факт подтверждает, что по состоянию на 25.08.2011 г. электроустановка не могла быть пущена в эксплуатацию.

06.09.2011 г. ответственным представителем ООО «Евро-Терм» на объекте (согласно Приказу № 7 от 28.04.2011 г.) Петром Кучерой был принят список недоделок, которые необходимо устранить (том 7 л.д. 122-150). К документу прилагались фотографии, на которых видно, что монтаж электроустановки не завершен по состоянию на 06.09.2011 г.

13.10.2011 г. ответственным представителем ООО «Евро-Терм» на объекте (Приказ о назначении № 5 от 17.12.2010 г.) Петром Главичкой был получен «Предварительный список недоделок» (том 2 л.д.70-85).

Актом приемки Заказчиком («ПСГ Интернационал а.о.») оконченных работ по строительству (том 2 л.д. 13-41), в Приложениях к которому за номерами 1А и 2А приведен перечень дефектов и недоделок.

Акт передачи технического отчета ООО «Нирсбергер Словакия» заказчику, как правильно указал суд в решении, не может доказывает факт того, что истец выполнил свои обязательства по проектированию.

Суд первой инстанции правомерно согласился с доводом ответчика о том, что переданные документы составляют лишь часть от общего объема рабочей документации, необходимой для строительства объекта. Действительно, в приложениях к договору подряда за номерами 2 и 3, содержащими требования к рабочей документации, перечислены наименования документов, которые должны быть подготовлены подрядчиком работ. Датой окончания работ по проектированию, в соответствии с п. 3.2 договора подряда, является 24 января 2011 года. Ввиду того, что в срок не была представлена надлежащая документация, ответчик несколько раз вынужден был информировать истца о неисполнении своих обязательств. Данное обстоятельство подтверждается представленными в материалы дела письмами от 30.03.2011 г. (том 5 л.д. 116-117), 06.04.2011 г. (том 5 л.д. 101), 12.04.2011 г. (том 5 л.д. 100), 27.04.2011 г. (том 5 л.д. 99), 03.06.2011 г. (том 8 л.д. 27-33), 08.09.2011 г. (том 5 л.д. 81-82), в которых сообщалось о том, что в случае неисполнения своих обязательств истцом, ответчик будет вынужден привлечь третьих лиц для выполнения подрядных работ.

Помимо указанных писем в материалах дела имеется акт, принятый ответственным представителем ООО «Евро-Терм» на объекте, Петром Главичкой, в котором перечислены замечания и изменения, которые необходимо произвести в рабочем проекте от 03.06.2011 г. (том 8 л.д. 27-33).

Ответов не поступало.

В соответствии с п. 2.3.2 и п. 2.1.1. договора подряда, подрядчик обязан устранять все возможные недостатки проводимых им работ. 13 октября 2011 года истец был уведомлен о недостатках и замечаниях к работам, выявленных инвестором строительства - компанией АО «ПСГ Интернационал», которые принял и не оспорил. Ранее в адрес истца ответчиком также были направлены письма (от 06.04.2011 г. (том 5 л.д. 101), 12.04.2011 г. (том 5 л.д.100), 27.04.2011 г. (том 5 л.д. 99), 28.06.2011 г. (том 1 л.д. 92-98), 30.06.2011 г. (том 8 л.д.16), 05.07.2011 г. (том 5 л.д.90), 06.09.2011 (том 7 л.д. 122-150), 08.09.2011 г. (том 5 л.д. 81-82), 13.10.2011 г. (том 2, л.д. 70-85)) о необходимости исправления недостатков и выполнения невыполненных ООО «Евро-Терм» строительно-монтажных работ.

Помимо указанных писем в материалах дела имеется акт, принятый ответственным представителем ООО «Евро-Терм» на объекте, Петром Кучерой, в котором перечислены и подтверждены фотографиями недоделки, которые необходимо устранить от 06.09.2011 г. (том 7 л.д. 122-150), а также акт «Предварительный список недоделок» от 13.10.2011 г., принятый ответственным представителем ООО «Евро-Терм» на объекте Петром Главичкой.

Однако ответов или фактических действий по исправлению недостатков со стороны истца не последовало.

Доказательств обратного истец суду не представил.

Для устранения недостатков работ, выполненных компанией ООО «Евро-Терм», ООО «Нирсбергер Словакия» заключило договор с ООО «СтройИнвестПроект» № СТР-151011 от 15.10.2011 г. с дополнениями (Заявка № 1, Заявка № 2, Заявка № 3, Заявка № 4, Заявка № 5, Заявка № 6, Заявка № 7, Заявка № 8). Впоследствии, был подписан акт приемки выполненных работ от 10.04.2012 г.

Однако истец оспаривает факт выполнения ООО «СтройИнвестПроект» работ по устранению недостатков обосновывая свою позицию следующим:

Истец считает договор, заключенный между ООО «Нирсбергер Словакия» и ООО «СтройИнвестПроект», ничтожной сделкой, так как договор был заключен 15.10.2011 г. с последующим изменением даты Дополнительным соглашением № 1 на 01.11.2011 г., а ООО «СтройИнвестПроект» было зарегистрировано, как юридическое лицо 01.11.2011 г.

По мнению истца, подписание акта приемки законченного строительства с дефектами и недоделками, указанных в приложениях за номерами 1А и 2А, между ООО «Нирсбергер Словакия» и заказчиком АО «ПСГ Интернационал» свидетельствует о том, что договор с ООО «СтройИнвестПроект» не имел предмета.

Акты, подписанные по форме КС-2 и КС-3 между ООО «Нирсбергер Словакия» и ООО «СтройИнвестПроект», не соответствуют форме, установленной Постановлением Госкомстата Российской Федерации от 11.11.1999 г.

Истец считает, что имеющиеся в материалах дела письма, направленные в его адрес со стороны ответчика, не могут рассматриваться в качестве официальных претензий в силу несоответствия условиям договора подряда о правилах оформления претензий, по поводу отсутствия программного обеспечения, пусконаладочных работ, исполнительной документации системы СКУД, а следовательно истец не отказывался от выполнения указанных работ, тем самым и не давал согласия на выполнение этих работ третьими лицами.

Истец сослался на следующие доказательства выполнения им указанных работ: исполнительная документация, представленная в материалы дела (том 18-19); письмо ООО «Нирсбергер Словакия» с приложениями от 29.12.2012 г.; журнал ведения работ; технический отчет проверки электрооборудования; акт от 29.08.2011 г. по передаче технического отчета от ООО «Евро-Терм» к ООО «Нирсбергер Словакия» (том 2 л.д. 60); акт передачи технического отчета от ООО «Нирсбергер Словакия» Заказчику (том 2 л.д. 60); технический отчет проверки электрооборудования от 09.08.2011 г.; не принятый ответчиком акт выполненных работ КС-2 за сентябрь 2011 г.; акт передачи терминала INTERFLEX, подписанный между ООО «Нирсбергер Словакия» и ООО «Гиперцентр-Менеджмент»; письмо от 18.10.2011 г. (том 2 л.д. 15) о передаче исполнительной документации от ООО «Нирсбергер Словакия» к АО «ПСГ-Интернационал»; письмо истца к ответчику с просьбой об окончании монтажных и пуско-наладочных работ в целях индивидуальных испытаний от 21.09.2011 г. (том 5 л.д. 80); акт от 13.10.2011 г. «Предварительный список недоделок» (том 2 л.д. 70-85); письмо АО «ПСГ Интернационал» от 31.10.2011 г. (том 5 л.д. 140), в котором указывается на необходимость заключения договора с компанией ООО «Шлюсселбург», так как ООО «Евро-Терм» не выполнило всех своих обязательств по монтажу панелей EffEff; акт ввода Объекта в эксплуатацию от 24.11.2011 г. (том 2 л.д.59); акт осмотра и допуска электроустановки в эксплуатацию Ростехнадзором от 25.08.2011г.

Для выполнения строительно-монтажных работ по монтажу кабелей FRES и других материалов ООО «Нирсбергер-Словакия» 15.07.2011 г. был заключен договор с компанией ООО «MocПромCepвис» № 07-NS/MPS-7007/01, а 13.08.2011 г. и 30.09.2011 г. были подписаны Акты приемки выполненных работ.

Однако истцом оспаривается факт выполнения работ ООО «МосПромСервис» по следующим доводам: истец считает договор, заключенный между ООО «Нирсбергер Словакия» и ООО «МосПромСервис», ничтожной сделкой, так как сделка была заключена 15.07.2011 г., а ООО «МосПромСервис» было зарегистрировано, как юридическое лицо 02.08.2011 г.

Истец утверждает, что согласно акту осмотра электроустановки Ростехнадзором от 25.08.2011 г. вся работа была выполнена.

По мнению истца, не имеется доказательств приобретения материала для ООО «МосПромСервис», из которого бы производился монтаж кабеля. К тому же, по мнению истца, в объем работ ООО «МосПромСервис» вошел монтаж кабельной продукции, не предусмотренный проектом.

Акты, подписанные по форме КС-2 и КС-3 между ООО «Нирсбергер Словакия» и ООО «МосПромСервис», не соответствуют форме, установленной постановлением Госкомстата Российской Федерации от 11.11.1999 г.

Истец считает, что имеющиеся в материалах дела письма, направленные в его адрес со стороны ответчика, не могут рассматриваться в качестве официальных претензий в силу несоответствия условиям договора подряда о правилах оформления претензий, а, следовательно, истец не отказывался от выполнения указанных работ и не давал согласия на выполнение этих работ третьими лицами.

Истец настаивает на том, что вся кабельная продукция для монтажа приобреталась и монтировалась им.

Истец сослался на следующие доказательства выполнения им указанных работ: исполнительная документация, переданная им в материалы дела (том №№ 18-19); письмо ООО «Нирсбергер Словакия» с приложениями от 29.12.2012 г.; журнал ведения работ; технический отчет проверки электрооборудования; акт от 29.08.2011 г. по передаче технического отчета от ООО «Евро-Терм» к ООО «Нирсбергер Словакия» (том 2 л.д. 60); акт передачи технического отчета от ООО «Нирсбергер Словакия» Заказчику (том 2 л.д. 60); отчет сертификационных испытаний СКС; акт ввода в эксплуатацию системы автоматизации-диспечеризации, включая тестирование софтвера; акт осмотра и допуска электроустановки в эксплуатацию Ростехнадзором от 25.08.2011 г.

Апелляционный суд соглашается с выводами суда первой инстанции по результатам ознакомления с доказательствами, на которые ссылался истец, оспаривая факт выполнения работ ООО «МосПромСервис» и ООО «СтройИнвестПроект»

Подготовленный Истцом технический отчет проверки электрооборудования (том 10 л.д. 13) и журнал производства работ (том 10 л.д. 87) выполнены им в одностороннем порядке.

В соответствии со ст. 68 и п. 4 ст. 75 АПК РФ данные документы не могут рассматриваться в качестве письменных доказательств. Документы в нарушение РД-11-0502007, утв. Приказом Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору от 12.01.2007 г. № 7 не прошиты, не пронумерованы, не имеют подписей должностных лиц органов технического надзора, должностных лиц ответчика и Инвестора.

Также ответчик данные документы не подписал и 29.12.2011 г. отправил возражения в адрес истца.

Истец оспаривает факт выполнения работ третьими лицами, ссылаясь на то, что ответчик включил в перечень работ, выполненный ими, работы, фактически выполненные истцом, что подтверждается актами КС-2 подписанными в период с апреля по июль 2011 г.

В соответствии с п. 12 Информационного письма Президиума Высшего арбитражного суда Российской Федерации от 24.01.2000 № 51 (далее Информационное письмо Президиума ВАС РФ), данные акты не являются безусловным доказательством приемки работ, поскольку п. 5.2 договора подряда предусмотрено, что акты являются только формальным основанием авансирования работ, а также индикатором заявленных подрядчиком текущих расходов по строительству, и не подтверждают приёмку работ, и не являются основанием для увеличения цены.

К тому же в соответствии с п. 8.7 договора подряда до предоставления Заказчику журнала производства работ, сертификатов соответствия используемых материалов, руководств по эксплуатации, технических паспортов и иной документации строительство Объекта не считается завершенным и готовым к сдаче-приемке. А факт передачи таких документов от истца к ответчику материалами дела не подтвержден.

При этом факт присутствия на Объекте ООО «МосПромСервис» подтверждается тем, что истец письмом от 13.09.2011 г. № 91 (том 13 л.д. 10) просит отозвать работников ответчика с производства электромонтажных работ.

Факт выполнения работ ООО «СтройИнвестПроект» (а не ООО «Евро-Терм») по устранению недостатков на Объекте подтверждается письмом инвестора строительства - компании АО «ПСГ Интернационал» от 16.03.2012 г. (том 13 л.д. 14).

В материалах дела не имеется доказательств того, что исполнительная документация, представленная истцом, соответствует проекту, а также нет доказательств ее передачи ответчику, и ее принятия последним.

Акт осмотра и допуска электроустановки в эксплуатацию Росстехнадзором от 25.08.2011 г., как правильно указал суд в решении, не может рассматриваться как достоверное доказательство, так как в материалах дела имеются доказательства, опровергающие факт того, что электроустановка по состоянию на 25.08.2011 г. была смонтирована и могла быть передана в эксплуатацию, а именно: письмо от истца к ответчику от 19.08.2011 г. (том 11 л.д. 100), в котором истец просил подписать дополнительное соглашение о продлении сроков окончания электромонтажных работ до 31.10.2011 г. Указанное подтверждает тот факт, что по состоянию на 25.08.2011 г. электроустановка не могла быть пущена в эксплуатацию. 06.09.2011 г. ответственным представителем ООО «Евро-Терм» на объекте (согласно Приказу № 7 от 28.04.2011 г.) Петром Кучерой был принят список недоделок, которые необходимо устранить (том 7 л.д. 122-150). К документу прилагались фотографии, на которых видно, что монтаж электроустановки не завершен по состоянию на 06.09.2011 г.; 13.10.2011 г. ответственным представителем ООО «Евро-Терм» на объекте (Приказ о назначении № 5 от 17.12.2010 г.) Петром Главичкой был получен «Предварительный список недоделок» (том 2 л.д. 70-85); актом приемки Заказчиком («ПСГ - Интернационал а.о.») оконченных работ по строительству (том 2 л.д. 13-41), в Приложениях к которому за номерами 1А и 2А приведен перечень дефектов и недоделок.

Суд первой инстанции также правомерно отклонил довод истца о том, что письмо от ответчика к истцу с просьбой об окончании монтажных и пуско-наладочных работ в целях индивидуальных испытаний от 21.09.2011 г. (том 5 л.д. 80) является подтверждением того, что истец выполнил свои обязательства по монтажу и пусконаладочным работам системы охранной сигнализации. Напротив, письмо является подтверждением того, что указанные работы истцом выполнены не были.

Такой же вывод суд первой инстанции правомерно сделал в отношении письма АО «ПСГ Интернационал» от 31.10.2011 г. (том 5 л.д. 140), так как согласно его ООО «Нирсбергер Инсталяция» должно было заключить договор со сторонней организацией ввиду того, что ООО «Евро-Терм» не выполняло своих обязательств.

Оспаривая заключенность договоров и форму составления актов по форме КС-2 и КС-3, подписанных между третьими лицами организациями и ООО «Нирсбергер Словакия», истец не подтверждает факт исполнения указанных работ своими силами.

Довод истца о том, что претензия в адрес ООО «Евро-Терм» не направлялась, суд первой инстанции правомерно посчитал несостоятельным. Суд рассматривал в качестве претензий, следующие письма направленные от ответчика к истцу: 12.04.2011 г. «Начало монтажных работ» (том 5 л.д. 100); 28.06.2011 г. «Производство работ» (том 5 л.д. 92); 30.06.2011 г. «Дефекты на строительстве» (том 8 л.д. 16); 05.07.2011 г. «Уведомление о дефектах на строительной площадке» (том 5 л.д. 90).

Однако в предоставленных сторонами документах нет указаний, на каком объекте использовалось оборудование и в каких целях, ввиду чего невозможно сделать однозначный вывод, касательно использования подъемного оборудования именно на Объекте.

31 января 2012 года ООО «Нирсбергер Словакия» и ООО «Компания Тринова» заключили договор на поставку светотехнического оборудования, в связи с тем, что светотехническое оборудование, смонтированное компанией ООО «Евро-Терм», было неисправно. В подтверждение чего предоставлена счет-фактура № 77 от 12 марта 2012 г., товарно-транспортная накладная № 77 от 12 марта 2012г., соответствующий договор от 31.01.2012 г. и платежное поручение № 18 от 24 апреля 2012 г.

Истец не согласен с тем, что именно он должен нести ответственность за неисправность указанного оборудования, так как оно было испорчено из-за того, что в результате нагрева отражателей пригорела защитная пленка. Истец ссылался на п. 1.6. приложения № 5 к договору подряда, согласно которому все установки, поставленные на стройку, будут до дня начала монтажа и до сдачи в эксплуатацию тщательно закрыты клеенкой против проникновения воды, пыли и других нечистот в установки.

Однако этот довод истца правомерно не принял во внимание, так как согласно п. 2.4.2. Подрядчик несет полную ответственность за качество строительных, в частности за невозможность использования строительных материалов без ухудшения качества выполняемых работ.

В нарушение п. 2.4 договора ООО «Евро-Терм» не обеспечило строительство объекта материалами и оборудованием в полном объеме, в связи с чем ООО «Нирсбергер Словакия» было вынуждено самостоятельно приобретать материалы и оборудование, необходимое для завершения строительства объекта.

За период строительства Объекта компания ООО «Нирсбергер Словакия» за свой счет приобрела материалов для ООО «Евро-Терм» на общую сумму 604 680 руб. 98 коп., что подтверждается платежными документами (том 4 л.д. 9-12), (том 4 л.д. 20-22), (том 4 л.д. 35-38).

Данный факт истцом не был оспорен, подтверждения обратного в материалах дела не имеется.

Определением Арбитражного суда г. Москвы от 12.07.2012 г. удовлетворено ходатайство ООО «Евро-Терм» о назначении судебной строительно-технической экспертизы в целях определения стоимости строительно-монтажных работ, эксплуатации машин и механизмов, поставленных и использованных материалов/оборудования, проведение экспертизы поручено ФБУ РФЦСЭ при МЮ РФ.

Перед экспертами были поставлены следующие вопросы: какова средне рыночная стоимость фактически выполненных строительно-монтажных работ, эксплуатации машин и механизмов, поставленных и использованных материалов/оборудования, выполненных на объекте по адресу: Московская область, Ленинский район, г. Московский, вблизи дер. Говорово, 47км. МКАД уч. No 2 и отраженных в актах выполненных работ (форма КС-2) No 5 от 31.08.2011 (за период с 01.08.2011 г.), No 6 от 30.09.2011 г. (за период с 01.09. 30.09.2011 г.) на период указанный в актах. Определением от 10.01.2013 г. удовлетворено ходатайство ООО «Нирсбергер Словакия» о постановке ФБУ РФЦСЭ при МЮ РФ дополнительных вопросов: Какова рыночная стоимость всех работ, предусмотренных Договором №01-NS/EVT-7007/01 от 17.12.2010 г.? Соответствуют ли результаты работ, выполненных ООО «Евро-Терм» по Договору № 01-NS/EVT-7007/01 от 17.12.2010 г., условиям Договора № 01-NS/EVT-7007/01 от 17.12.2010 г., с учетом недостатков, перечисленных в претензиях ООО «Нирсбергер Словакия»? Какова рыночная стоимость устранения дефектов и недостатков по выполненным ООО «Евро-Терм» работам, предусмотренным Договором № 01-NS/EVT-7007/01 от 17.12.2010 г.? Какова рыночная стоимость работ, предусмотренных Договором № 01-NS/EVT-7007/01 от 17.12.2010 года, выполненных сторонними организациями, привлеченными ООО «Нирсбергер Словакия»? Какова рыночная стоимость поставленных ООО «Евро-Терм» материалов и оборудования по Договору № 01-NS/EVT-7007/01 от 17.12.2010 г.?

27.12.2012 г. экспертами дано «Сообщение о невозможности дать заключение № 2998/19-3» по ранее поставленному истцом вопросу. Основанием для дачи данного сообщения послужило следующее: в предоставленном для производства экспертизы Договоре № 01-NS/EVT-7007/01 отсутствовало Приложение № 1 «Смета работ Подрядчика», в котором должны быть определены виды, объемы и стоимость всех необходимых работ, затрат и материалов; спорные Акты №№ 5 и 6 выходят за рамки «Цены Договора» (т.е. 53 100 000 руб.); для производства экспертизы не было предоставлено, каких-либо Дополнительных соглашений к Договору № 01-NS/EVT-7007/01 либо Актов, в которых отображены все изменения, внесенные в первоначальный проект, которые привели к увеличению «Цены Договора».

В результате натурных исследований было установлено, что все рассматриваемые работы являются недоступными для исследований, т.к. объект эксплуатируется, при этом большинство из них носит скрытый характер.

В заключении эксперта от 16.04.2013 г. № 248/19-3 сделаны выводы по дополнительно поставленным вопросам:

По первому вопросу: (Какова рыночная стоимость всех работ, предусмотренных Договором № 01-NS/EVT-7007/01 от 17.12.2010 г.?):

Рыночная стоимость всех работ (включая проектные), выполненных ООО «Евро-Терм» в соответствии с Договором № 01-NS/EVT-7007/01 от 17.12.2010 г. составляет 7 378 826, 53 руб. с учетом НДС.

По второму вопросу: (Соответствуют ли результаты работ, выполненных ООО «Евро-Терм» по Договору № 01-NS/EVT-7007/01 от 17.12.2010 г., условиям Договора № 01-NS/EVT-7007/01 от 17.12.2010 г., с учетом недостатков, перечисленных в претензиях ООО «Нирсбергер Словакия»?):

На данный момент невозможно установить соответствие результатов работ, выполненных ООО «Евро-Терм» по Договору № 01-NS/EVT-7007/01 от 17.12.2010 г., ввиду отсутствия в распоряжении экспертов обязательного Приложения № 1 «Схема работ Подрядчика», которое должно отражать все необходимые объемы, виды, стоимости работ и материалов

Подписание и согласование сторонами «Предварительного списка недоделок» - ООО «Евро-Терм» от 13.10.2011 г. свидетельствуют о наличии недостатков в работах, выполненных по Договору № 01-NS/EVT-7007/01 от 17.12.2010 г.

Кроме того, введение объекта в эксплуатацию говорит о том, что все недостатки, выявленные в работах ООО «Евро-Терм», были устранены, исключение составляют недостатки, связанные с монтажом отражателей осветительных приборов.

По третьему вопросу: (Какова рыночная стоимость устранения дефектов и недостатков по выполненным ООО «Евро-Терм» работам, предусмотренным Договором № 01-NS/EVT-7007/01 от 17.12.2010 г.?):

Стоимость работ по устранению дефектов и недостатков по выполненным ООО «Евро-Терм» работам, предусмотренным Договором № 01-NS/EVT-7007/01 от 17.12.2010 г., составляет 1 378 850,24 руб. с учетом НДС.

Стоимость материалов, необходимых для устранения недостатков по выполненным ООО «Евро-Терм» работам, предусмотренным Договором № 01-NS/EVT-7007/01 от 17.12.2010 г. составляет 1 172 794, 00 руб. с учетом НДС.

По четвертому вопросу: (Какова рыночная стоимость работ, предусмотренных Договором № 01-NS/EVT-7007/01 от 17.12.2010 г., выполненных сторонними организациями, привлеченными ООО «Нирсбергер Словакия»?):

На данный момент времени невозможно определить рыночную стоимость работ выполненных сторонними организациями, привлеченными ООО «Нирсбергер Словакия», по причинам изложенным в «Исследовательской части» заключения (л.д. 39 - 107 т. 20).

По пятому вопросу: (Какова рыночная стоимость поставленных ООО «Евро-Терм» материалов и оборудования по Договору № 01-NS/EVT-7007/01 от 17.12.2010 г.?):

Рыночная стоимость всех поставленных ООО «Евро-Терм» материалов и оборудования в соответствии с Договором № 01-NS/EVT-7007/01 от 17.12.2010 г. составляет 30 628 033, 47 руб. с учетом НДС.

Согласно экспертному заключению рыночная стоимость работ, выполненных истцом (подрядчиком), а также поставленного им оборудования и материалов (с учетом «Гарантийного удержания») отображена в подписанных и согласованных в актах КС-2 №№ 1-4 и составляет 38 006 860 руб. 00 коп. с учетом НДС. Расчет стоимости работ приложен к заключению эксперта.

Оснований не доверять заключению эксперта у суда не имеется.

Факт выполнения других работ истцом (подрядчиком) судом не установлен.

В связи с изложенным, суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что встречный иск подлежит частичному удовлетворению, а именно в размере 11 593 355 руб. 06 коп., исходя из следующего расчета:

Сумма, оплаченная ответчиком истцу согласно платежным поручениям от 28.12.2010 г., 30.01.2011 г., 16.06.2011 г., 27.06.2011 г., 05.07.2011 г., 06.07.2011 г., 17.07.2011 г., 24.07.2011 г., 02.08.2011 г., 11.08.2011 г., 10.09.2011 г., 01.12.2011 г. по договору № 01-NS/EVT-7007/01 от 17.12.2010 г.) составляет 41 207 570 руб. 82 коп.;

Из указанной суммы следует исключить рыночную стоимость работ, выполненных истцом согласно заключению экспертизы - 38 006 860 руб. 00 коп. Итого, разница составит 3 200 710 руб. 82 коп.

Согласно заключению экспертизы стоимость работ по устранению дефектов и недостатков по выполненным истцом работам составляет 1 378 850 руб. 24 коп.

Стоимость материалов, необходимых для устранения недостатков по выполненным работам, согласно заключению эксперта составляет 1 172 794 руб. 00 коп., удержание составляет 531 000 руб. 00 коп.

Максимальная сумма договорной неустойки, согласно договору № 01-NS/EVT-7007/01 п. 11.4 составляет 10 %, то есть не более 5 310 000 руб. 00 коп., которая также подлежит взысканию, в силу невыполнения договорных обязательств.

В апелляционной жалобе заявитель указывает на то, что договор подряда № 01-NS/EVT-7007/01 от 17.12.2010 г. является незаключенным, в связи с несогласованием сторонами его существенных условий.

Однако апелляционный суд не может согласиться с указанным доводом жалобы, учитывая вышеизложенные обстоятельства, установленные судом первой инстанции, а также принимая во внимание, что стороны приступили к исполнению обязательств по договору, работы истцом выполнялись, ответчиком оплачивались, неопределенности в части условий договора, в том числе, в части подлежащих выполнению работ, у сторон не имелось.

Довод заявителя жалобы о том, что у истца по встречному иску не возникло право требования убытков, сумма, заявленная во встречном иске, надлежащим образом не доказана, не может быть признан апелляционным судом обоснованным, поскольку он опровергается вышеуказанными представленными в материалы дела доказательствами, в частности, Экспертным заключением.

Довод заявителя жалобы о том, что экспертное заключение является ненадлежащим, не может быть принят апелляционным судом во внимание, поскольку несогласие истца с экспертным заключением не свидетельствует о неправомерности и необоснованности сделанных экспертами выводов, и об отсутствии оснований для признания заключения надлежащим доказательством по делу.

В апелляционной жалобе заявитель указывает на неправомерность взыскания неустойки по встречному иску в максимальном размере, без учета оценки обстоятельств, препятствовавших выполнению ООО «Евро-Терм» работ, без учета положений ст. 333 ГК РФ.

Однако данный довод жалобы не может быть принят апелляционным судом в качестве основания для отмены либо изменения решения.

Даже если исходить из позиции истца, что работы выполнены им 30.09.2011 г., то им нарушен установленный договором срок (30.06.2011 г.) на 90 дней, в связи с чем, с учетом установленного договором размера неустойки (0,15% от цены договора за каждый день просрочки), сумма неустойки превысит установленный договором предельный размер неустойки (10% от цены договора).

При этом истцом не представлено надлежащих доказательств невозможности выполнения работ в согласованный сторонами срок по причинам, не зависящим от истца. Доказательств неисполнения ответчиком своих обязательств, приведших к просрочке исполнения истцом своих обязательств в установленный срок, последним также не представлено.

Также ответчиком не представлено надлежащих доказательств явной несоразмерности указанной неустойки последствиям нарушения им обязательства.

В соответствии с ч. 1 ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Ссылка заявителя жалобы на то, что резолютивная часть решения не содержит раздельного определения основной задолженности, убытков, неустойки и процентов по встречному иску, не может быть принята апелляционным судом во внимание, поскольку указанное обстоятельство не свидетельствует о нарушении судом первой инстанции норм процессуального права, являющимся безусловным основанием для отмены решения суда.

В апелляционной жалобе заявитель указывает на то, что решение суда вынесено с нарушением правила о тайне совещания судей, поскольку из текста решения следует, что резолютивная часть объявлена 27.05.2013, полный текст решения изготовлен 04.06.2013, тогда как фактически в судебном заседании объявлялся перерыв с 27.05.2013 до 04.06.2013, а затем до 11.06.2013.

Однако данный довод жалобы не может быть признан апелляционным судом обоснованным, поскольку определением от 19.11.2013 суд первой инстанции исправил допущенные в решении опечатки, указав, что датой объявления резолютивной части решения является 11.06.2013, датой изготовления полного текста решения является 29.06.2013.

Кроме того, из пояснений представителей сторон в судебном заседании апелляционного суда следует, что дата фактического объявления резолютивной части обжалуемого решения соответствует указанной в определении от 19.11.2013 дате, при этом решение выносилось с соблюдением тайны совещания судей.

При указанных обстоятельствах апелляционный суд приходит к выводу, что доводы жалобы ООО «Евро-Терм» не могут являться основанием для отмены либо изменения законного и обоснованного решения суда.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 29 июня 2013 года по делу № А40-135711/11 оставить без изменения, апелляционную жалобу ООО «Евро-Терм» - без удовлетворения.

Возвратить ООО «Евро-Терм» из федерального бюджета излишне уплаченную государственную пошлину по апелляционной жалобе в размере 2 000 рублей.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий: В.И. Тетюк

Судьи: Б.В. Стешан

Б.С. Веклич

Телефон справочной службы суда – 8 (495) 987-28-00.