Гражданский кодекс часть 1

ООО "Фирма АТИС-Б"
на решение Арбитражного суда г. Москвы от 29 июля 2014 по делу № А40-63229/13, принятое судьей М.В. Лариным,
об отказе обществу с ограниченной ответственностью «Фирма АТИС-Б» (ОГРН <***>, 109004, <...>) в удовлетворении требования к Инспекции Федеральной налоговой службы № 9 по г. Москве (ОГРН <***>, 109147, <...>) о признании недействительным решения от 07.02.2013 № 18-15/57147/20319 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, проведенного на соответствие НК РФ,

при участии в судебном заседании:

от ООО "Фирма АТИС-Б" – ФИО1 по дов. от 21.01.2013,

от ИФНС России № 9 по г. Москве – ФИО2 по дов. от 09.08.2014 №05-04,

У С Т А Н О В И Л:

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 29.07.2014 ООО "Фирма АТИС-Б" (далее – общество, налогоплательщик) отказано в удовлетворении требования к Инспекции Федеральной налоговой службы № 9 по г. Москве (далее – инспекция, налоговый орган) о признании недействительным решения от 07.02.2013 № 18-15/57147/20319 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Общество не согласилось с принятым судом решением, обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований общества.

В судебном заседании представитель общества поддержал доводы апелляционной жалобы по мотивам, изложенным в ней, просил отменить решение суда.

Представитель ИФНС России № 9 по г. Москве возражал на доводы апелляционной жалобы, считая ее необоснованной, представил отзыв, в котором просит решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Законность и обоснованность решения суда Девятым арбитражным апелляционным судом проверены в соответствии со ст. ст. 266, 268 АПК РФ.

Исследовав материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены решения суда.

Как следует из материалов дела, инспекцией проведена камеральная проверка представленной обществом 05.09.2012 уточненной декларации по НДС за 2 квартал 2011 года (т.1, л.д. 76-79). После окончания проверки составлен акт камеральной налоговой проверки от 19.12.2012 № 18-04/57147/29823 (т.1, л.д. 44-51), рассмотрены возражения (т.1, л.д. 73-75) и материалы проверки (протокол от 01.02.2013 – т.3, л.д. 128-129).

По итогам рассмотрения материалов проверки инспекцией вынесены решение 07.02.2013 № 18-15/57147/20319, которым общество привлечено к ответственности по ст. 122 НК РФ в виде штрафа в размере 5 403 руб., ему начислены пени по состоянию на 07.02.2013 в сумме 3 925 руб., недоимка по НДС за 2 квартал 2011 года в размере 27 015 руб., уменьшена сумма излишне заявленного к возмещению налога на 9 189 052 руб., предложено уплатить недоимку, пени, штраф и внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета (т.1, л.д. 32-43), а также решение № 18-04 /57147/1547 об отказе в возмещении суммы НДС, заявленной к возмещению (т.1, л.д. 31).

Решением УФНС России по г. Москве по апелляционной жалобе от 12.04.2013 № 21-19/036632 (т.1, л.д. 23-30) решение инспекции от 07.02.2013 № 18-15/57147/20319 о привлечении к ответственности изменено путем отмены в части начисления и уплаты пеней и штрафа в связи с наличием переплаты по состоянию на 20.07.2011, в остальной части решения от 07.02.2013 оставлены без изменения и утверждены.

В апелляционной жалобе налогоплательщик приводит доводы о том, что оспариваемым решением инспекции фактически подтверждено право общества принять к вычету сумму НДС в случае соблюдения предусмотренных НК РФ условий; налоговым органом и судом первой инстанции не учтена позиция, изложенная в постановлении ВАС РФ № 53 от 12.10.2006, согласно которой налоговая выгода может быть признана необоснованной при представлении налоговым органом доказательств нереальности хозяйственных операций, установленные налоговым органом, а впоследствии и судом обстоятельства, сами по себе не могут являться основанием для признания налоговой выгоды необоснованной.

Также общество указывает, что судом первой инстанции необоснованно приняты и положены в основу решения доказательства, полученные после окончания проведения налоговой проверки, поскольку с учетом ст. ст. 198, 200, 201 АПК РФ суд не может и не должен в рамках рассмотрения дела о признании недействительным решения о привлечении к налоговой ответственности определять нарушения налогового законодательства налогоплательщиком, не выявленные и не установленные налоговым органом в ходе проведения налоговой проверки.

Данные доводы заявителя апелляционной жалобы отклоняются судом апелляционной инстанции по следующим основаниям.

Из материалов дела следует, что общество в лице генерального директора ФИО3 на основании заключенного с ООО «Альвион Инвест» в лице генерального директора ФИО4 договора купли-продажи от 17.01.2007 № АИ-01/07 (том 1, л.д. 52-56) приобрело в августе и сентябре 2007 года строительное оборудование по счетам-фактурам от 06.08.2007 № 28, от 27.09.2007 № 34 и товарным накладным (том 1, л.д. 59-64) на общую сумму 60 416 438 руб., включая НДС - 9 216 066 руб.

Приобретенное имущество принято на учет и реализовано компании ООО «Медиопром» в лице генерального директора ФИО5 по договору купли-продажи от 27.07.2007 № 2707/11-07, товарной накладной от 06.08.2007 № 3 (том 3, л.д. 71-75) на сумму 60 264 753 руб., ООО «Стройинвестхолдинг» по товарной накладной от 03.12.2009 (том 4, л.д. 81-82) на сумму 26 444 311руб., ООО «Оникс» по товарной накладной от 14.03.2008 № 1 (том 3, л.д. 88-89) на сумму 3 284 099 руб.

Оплата за проданное оборудование произведена следующим образом: по договору купли-продажи ценных бумаг от 02.08.2007 № 020807-01/ВП (том 1, л.д. 98-99) налогоплательщик приобрел у компании «Ростекс Энтерпрайзес Лимитед» (Кипр), в лице представителя ФИО6, выпущенные 13.07.2007 векселя ООО «Альвион Инвест» серии АИ № 007001 и № 007002 на сумму 60 416 438 руб. со сроком погашения не ранее 13.08.2007 (том 1, л.д. 101-102), оплатив за векселя платежным поручением от 02.08.2007 № 238 через расчетный счет, открытый в ЗАО «Русстройбанк» (том 1, л.д. 103). По акту приемки-передачи от 27.09.2007 указанные векселя были предъявлены к погашению ООО «Альвион Инвест» (том 1, л.д. 58), в связи с наличием встречных однородных требований между обществом и ООО «Альвион Инвест» заключено соглашение от 27.09.2007 о зачете (том 1, л.д. 57), согласно которому на основании статьи 410 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) стороны провели зачет встречных однородных требований общества к ООО «Альвион Инвест» об оплате за предъявленные к погашению векселя в размере 60 109 589 руб. и требований ООО «Альвион Инвест» к обществу об оплате за поставленные по товарным накладным от 06.08.2007 № 28, от 27.09.2007 № 34 товар на сумму 60 416 438 руб., включая НДС - 9 216 066 руб.

После произведенного зачета обязательства по обоим встречным требованиям согласно условиям соглашения прекратились.

Общество первоначально включило НДС в размере 9 216 066 руб. по предъявленным ООО «Альвион Инвест» счетам-фактурам от 06.08.2007 № 28, от 27.09.2007 № 34 в книгу покупок за август и ноябрь 2007 года, 2 квартал 2008 года и предъявило к вычету.

В процессе проведения выездной налоговой проверки налогоплательщика за 2007 год инспекцией установлено и отражено в акте проверки от 29.04.2011 № 14-04/1703 (том 3, л.д. 71-126) нарушения обществом положения п. 4 ст. 168 НК РФ и п. 2 ст. 172 НК РФ в редакции до 01.01.2009 при принятии НДС в размере 9 216 066 руб. по счетам-фактурам, предъявленным ООО «Альвион Инвест» к вычету за август и ноябрь 2007 года, 2 квартал 2008 года в связи с отсутствием фактической уплаты налога отдельным платежным поручением в дополнение к произведенному по соглашению от 27.09.2007 зачету встречных однородных требований.

На стадии возражений налогоплательщик представил в подтверждение факта перечисления налога в адрес продавца товара, с которым было заключено соглашение о зачете, платежное поручение от 25.05.2011 № ПО (том 1, л.д. 65). Однако, налоговый орган не принял данное платежное поручение в качестве доказательства надлежащего соблюдения в 2007 году требований ст. 168, 172 НК РФ для принятия к вычету НДС по приобретенным товарам, уплаченным путем зачета взаимных требований, сославшись на то, что для принятия налога в периоде выставления счетов-фактур (август и сентябрь 2007 года) необходимо, чтобы оплата НДС в адрес продавца была произведена в это же время, при том, что будущая оплата может повлечь исполнение требований для принятия НДС к вычету только в период произведения оплаты, то есть во 2 квартале 2011 года; налогоплательщиком, с учетом установленных обстоятельств, связанных с источником оплаты, а также порядком перечисления и возврата денежных средств на оплату налога, создана схема по фиктивной оплате налога, без реальной направленности операций по переводу денежных средств через счета подконтрольных организаций на осуществление хозяйственных операций, в том числе по причине их взаимозависимости, аффилированности и подконтрольности, что свидетельствует о получении необоснованной выгоды.

Решением о привлечении к ответственности от 14.06.2011 № 14-04/2962 (том 3, л.д. 1-70), утвержденным решением УФНС России по г. Москве по апелляционной жалобе от 06.09.2011 № 21-19/086397 (том 3, л.д. 130-143), вступившим в законную силу решением Арбитражного суда г. Москвы от 22.03.2012 по делу № А40-102500/11-91-432, (том 2, л.д. 1-32) подтверждена правомерность позиции налогового органа о неправомерном принятии НДС по спорным счетам-фактурам к вычету за 2007 - 2008 гг.

Налогоплательщик считает, что причиной отказа послужило только то, что вычет был заявлен в периодах, когда право на него отсутствовало в виду неуплаты НДС отдельным платежным поручением при наличии зачета, соответственно, в связи с фактической уплатой НДС 25.05.2011 своему поставщику у него возникло право на предъявление вычета, которым он воспользовался, подав уточненную декларацию за 2 квартал 2011 года, с включением в нее налога и заявлением возмещения. Данный довод общества опровергнут материалами дела.

Как следует из материалов дела, при проведении камеральной проверки уточненной налоговой декларации по НДС за 2 квартал 2011 года налоговый орган установил, что с участием ООО «Фирма Атис-Б» создана схема по фиктивной оплате НДС в размере 9 216 066 руб., где участвуют взаимозависимые, аффинированные, подконтрольные организации, что влечет получение заявителем необоснованной налоговой выгоды, правомерность принятия НДС в состав вычетов в периоде выставления счетов-фактур, без учета необходимости исполнения требований ст. 168 и 172 НК РФ при оплате за товар взаимозачетом, исходя из доводов об отсутствии реальности и осмотрительности при приобретении товаров.

Пунктом 1 постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» установлено, что представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды (уменьшения налоговой базы, получение налоговых вычетов или права на возмещение налога) является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах неполны, недостоверны или противоречивы.

Налоговая выгода может быть признана необоснованной в случае, если налоговая выгода получена вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности, то есть при отсутствии реальных хозяйственных операций (совершенных налогоплательщиком сделок), исходя из отсутствия необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности (отсутствие управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств), учет для целей налогообложения только тех хозяйственных операций, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды, если для данного вида деятельности также требуется совершение и учет иных хозяйственных операций (п. 3, 4 постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 № 53).

Налоговая выгода на основании пункта 9 постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 № 53 не может быть самостоятельной целью деятельности налогоплательщика, оценка обоснованности или необоснованности полученной налогоплательщиком налоговой выгоды (в том числе в виде права на возмещение НДС) производится исходя из оценки направленности совершенных им операций на достижение определенного экономического эффекта.

В случае, если судом будет установлено, что целью деятельности налогоплательщика является не достижение экономического эффекта от совершенных им операций, а только получение налоговой выгоды, то вне зависимости от принципов свободы договора или нарушения его контрагентами налоговых обязательств такая выгода будет признана необоснованной.

Судом первой инстанции установлено, что общество приобрело у ООО «Альвион Инвест» товар по счетам-фактурам от 06.08.2007 № 28, от 27.09.2007 № 34 на общую сумму 60 416 438 руб., реализовав большую часть товара в день покупки компании ООО «Медиопром» по товарной накладной от 06.08.2007 № 3 на сумму 60 264 753 руб. с оплатой 01.08.2007.

Оплата за приобретенный товар, как указывалось, производилась путем взаимозачета по соглашению от 27.09.2007, в счет предъявленных к погашению векселей ООО «Альвион Инвест», выпущенных 13.07.2007, ранее приобретенных у компании «Ростекс Энтерпрайзес Лимитед» (Кипр) по договору от 02.08.2008.

В свою очередь компания «Ростекс Энтерпрайзес Лимитед» (Кипр) купила выпущенные 13.07.2007 векселя у векселедателя ООО «Альвион Инвест» по договору купли-продажи от 13.07.2007 № 070713-01/ВК за 70 млн. руб. с оплатой в этот же день.

Из анализа представленных налоговым органом выписок по расчетным счетам перечисленных организаций в ЗАО «Русстройбанк» за 2007 год (том 1, л.д. 104-107, том 2, л.д. 122-143, том 6, л.д. 25-53, том 17, л.д. 57-63) судом первой инстанции установлена последовательность перечисления между ними денежных средств по спорным операциям.

11.07.2007 ЗАО «Русстройбанк» перечисляет на счет компании «Ростекс Энтерпрайзес Лимитед» (Кипр) денежные средства в размере 70 млн. руб. в качестве части выданного аккредитива, 13.07.2007 компания «Ростекс Энтерпрайзес Лимитед» (Кипр) полученные от ЗАО «Русстройбанк» денежные средства в том же размере перечисляет на счет ООО «Альвион Инвест» в качестве оплаты за приобретенные векселя этой компании, выпущенные 13.07.2007, 13.07.2007 ООО «Альвион Инвест» поступившие от компании «Ростекс Энтерпрайзес Лимитед» (Кипр) денежные средства за векселя в сумме 70 млн. руб. возвращает в ЗАО «Русстройбанк» в качестве оплаты за ранее выданный кредит.

01.08.2007 ЗАО «Русстройбанк» перечисляет на счет ООО «Медиопром» денежные средства в размере 60 млн. руб. в качестве выданного кредита, 01.08.2007 ООО «Медиопром» полученные от ЗАО «Русстройбанк» денежные средства перечисляет на счет общества в качестве предварительной оплаты (аванса) за товар, который будет поставлен 06.08.2007, 02.08.2007 общество перечисляет полученные от ООО «Медиопром» в качестве аванса за товар денежные средства в размере 60 млн. руб. на счет компании «Ростекс Энтерпрайзес Лимитед» (Кипр) в оплату за приобретенные векселя поставщика товара ООО «Альвион Инвест», 02.08.2007 компания «Ростекс Энтерпрайзес Лимитед» (Кипр) полученные от общества денежные средства в размере 60 млн. руб. за векселя перечисляет на лицевой счет физических лиц ФИО7 и ФИО8, с последующим снятием с их счетов наличными.

Все операции по покупке векселей ООО «Альвион Инвест» 13.07.2007 и их продаже обществу 02.08.2007 произведены путем перечисления денежных средств в течение 1-2 дней, в одном банке (ЗАО «Русстройбанк») либо с возвратом средств в банк, либо с их обналичиванием на физических лиц (ФИО7 и ФИО8), при этом источником средств в обоих случаях выступает сам ЗАО «Русстройбанк», при отсутствии у каждого из звеньев в цепочке (организаций) достаточного остатка средств на счете на начало операции.

Судом первой инстанции также установлена взаимозависимость и подконтрольность всех участников денежных операций по векселям и товару обществу и ЗАО «Русстройбанк»: директор ООО «Альвион Инвест» ФИО4 работал в компании ООО ЧОП «РСБ-Щит», учредителем и генеральным директором которой являлся ФИО3 - генеральный директор общества, что подтверждается выпиской из ЕГРЮЛ и реестров сведений о доходах по форме 2- НДФЛ(т.12, л.д.97-108). Заявителем при государственной регистрации ООО «Альвион Инвест» и общества, а также при регистрации изменений согласно имеющимся в регистрационных делах доверенностям являлся ФИО9 (том 14, л.д. 36 и том 7, л.д.38).

Общество, ФИО3 (его директор), а также компания ЗАО «Русстрой», в которой 60% принадлежит ФИО5, являются акционерами ЗАО «Русстройбанк», с процентами 15,6%, 11% и 19,3% соответственно, при этом ФИО5 и его сын ФИО10 одновременно являлись директорами покупателя товаров ООО «Медиопром» (том 2, л.д. 106-113).

ООО «Альвион Инвест», ООО «Медиопром», компания «Ростекс Энтерпрайзес Лимитед» (Кипр), а также ЗАО «Русстройбанк» согласно анализу выписок по счетам, снимают помещения у общества все счета и все операции по покупке векселей и оплате за товары производились через ЗАО «Русстройбанк», при этом часть полученных ООО «Медиопром» денежных средств от банка через счета общества и компании «Ростекс Энтерпрайзес Лимитед» (Кипр) фактически была передана директору покупателя ФИО5

Перечисленные обстоятельства свидетельствуют о том, что обществом совместно с его аффилированными и взаимозависимыми лицами, при участии ЗАО «Русстройбанк» создана финансовая схема, направленная на имитацию процесса оплаты за товар, в том числе с использованием векселя компании - поставщика ООО «Альвион Инвест», в результате которой денежные средства, переданные банком и пройдя «по кругу» через несколько подконтрольных организаций в пределах 1-2 дней либо вернулись обратно в банк, либо были обналичены одним или несколькими акционерами банка (ФИО5), являющихся одновременно директорами организаций, участвующих в схеме.

При этом в результате «схемы» денежные средства, полученные обоими аффилированными с банком и друг с другом «покупателями» (общество и ООО «Медиопром»), с включенными в них НДС были переведены в оффшорную компанию «Ростекс Энтерпрайзес Лимитед» (Кипр) и сняты наличными или возвращены в банк через ряд операций купли-продажи векселей, уже без учета в них НДС.

На основании изложенного судом первой инстанции сделан обоснованный вывод с учетом информации из ЕГРЮЛ о начале процедуры ликвидации основного поставщика ООО «Альвион Инвест» и прекращении деятельности основного покупателя ООО «Медиопром» путем реорганизации сразу после окончания сделки купли-продажи строительного оборудования (октябрь 2007 года), отсутствии исчисления поставщиком НДС полученного от общества в налоговом учете (не сдана декларация за сентябрь 2007 года), а также уплаты НДС в «минимальном» размере по ранее совершенным сделкам (отчетность - том 4, л.д. 13-29), отсутствии каких-либо объективных и достоверных данных о реальных поставках и доставке оборудования на строительные площадки (показания директора налогоплательщика - том 4, л.д. 37-41) и установленной ранее «схемы движения денежных средств», с аффилированностью всех ее участников, что приобретение товара у ООО «Альвион Инвест» в действительности не было, операции по его покупке и продаже ООО «Медиопром» производились исключительно на бумаге, с целью придания видимости реальной операции была создана и реализована схема, по который денежные средства либо переводились между аффилированными организация и в цепочке «по кругу», с возвратом в банк, либо выводились из оборота путем передачи наличными участникам (директору покупателя ФИО5).

Указанный вывод дополнительно подтверждается отсутствием проявления какой-либо осмотрительности при заключении многомиллионных сделок купли-продажи дорогостоящего товара, отсутствии расчетов между участниками денежными средствами , с введением в оборот векселей организаций - участников, что свидетельствует об отсутствии заинтересованности в реальной доставке оборудования и контроле со стороны хотя бы одного из участников сделки.

По вопросу правомерности заявления НДС к вычету в 2011 году повторно в период оплаты НДС своему поставщику денежными средствами установлено следующее.

Как следует из материалов дела, в августе - сентябре 2007 года при отсутствии оплаты НДС в размере 9 216 066 руб. при приобретении у ООО «Альвион Инвест» товаров по счетам-фактурам от 06.08.2007 № 28, от 27.09.2007 № 34 денежными средствами (отдельным платежным поручением) и наличии соглашения о взаимозачете требований от 27.09.2007, в которое включена стоимость товара и сумма НДС, общество приняло данную сумму в состав вычетов в 2007 - 2008 годах.

Впоследствии решением по выездной проверке от 14.06.2011 № 14-04/2962, поддержанным судебными актами по делу № А40-102500/11, вычеты были сняты в виду нарушения в периодах их заявления требований п. 4 ст. 168 и п. 2 ст. 172 НК РФ в редакции до 01.01.2009 (неуплата налога денежными средствами при оплате за товар взаимозачетом), в связи с чем налогоплательщик осуществил платеж НДС по сделке с ООО «Альвион Инвест» платежным поручением от 25.05.2011, чем, по его мнению, подтвердил наличие права на вычет и возмещение налога.

В соответствии с п. 4 ст. 168 НК РФ сумма налога на добавленную стоимость, предъявляемая покупателю товаров (работ, услуг), уплачивается контрагенту на основании платежного поручения на перечисление денежных средств при осуществлении товарообменных операций, зачетов взаимных требований и при использовании в расчетах ценных бумаг.

Согласно данному положению Кодекса при проведении зачета взаимных требований применение налогового вычета сумм налога на добавленную стоимость предполагает наличие платежного поручения на перечисление сумм этого налога продавцу.

На основании п. 1 ст. 172 НК РФ налоговые вычеты производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг) с учетом особенностей, предусмотренных данной статьей, и при наличии соответствующих первичных документов.

Пунктом 2 данной статьи в редакции, действующей с 01.01.2008 по 01.01.2009, было предусмотрено специальное правило, согласно которому при использовании налогоплательщиком собственного имущества (в том числе, векселя третьего лица) в расчетах за приобретенные им товары (работы, услуги) вычетам подлежат суммы налога, фактически уплаченные налогоплательщиком в случаях и в порядке, которые предусмотрены пунктом 4 статьи 168 настоящего Кодекса.

Следовательно, в период с 01.01.2008 по 01.01.2009 в случае невыполнения требования пункта 4 статьи 168 НК РФ (отсутствия платежного поручения об уплате сумм налога на добавленную стоимость) покупатель лишается права на получение налогового вычета из бюджета, поскольку иное противоречило бы главе 21 Кодекса, согласно которой налог на добавленную стоимость уплачивается продавцами за счет получаемых от покупателей денежных средств.

Указанный вывод соответствует позиции, изложенной в постановлении Президиума ВАС РФ от 28.12.2010 №10447/10.

Как следует из материалов дела, ООО «Альвион Инвест», согласно выписке из ЕГРЮЛ (том 2, л.д. 50-56), сразу после совершения спорной сделки начало процедуру добровольной ликвидации (с октября 2007 года), закрыв в 2010 году единственный расчетный счет в ЗАО «Русстройбанк».

Несмотря на закрытие счета и неоконченную с конца 2007 года процедуру ликвидации, проверяемый налогоплательщик осуществлял оплату НДС в размере 9 216 066 руб. с единственной целью подтвердить право на вычет следующим образом.

25.05.2011 ООО «Альвион Инвест» открыло новый расчетный счет в ЗАО «Русстройбанк», на который в этот же день поступали денежные средства в размере 9 216 066 руб., 26.05.2011 поступившие денежные средства полностью возвращены обществу с назначением платежа «погашение кредиторской задолженности по оплате векселей по акту сверки», других операций по данному счету организация не проводила (том 2, л.д. 57-58).

При этом после операции по оплате НДС, ООО «Альвион Инвест» 26.06.2011 прекратило свою деятельность в связи с ликвидацией.

Также судом первой инстанции из анализа выписки по счету налогоплательщика (том 2, л.д. 122-143) установлен источник оплаты НДС для подтверждения вычетов. 24.05.2011 на счет общества поступали денежные средства в размере 6 000 000 руб. от ООО «Сок Сатурн» с назначением платежа «оплата за строительное оборудование по договору от 12.10.2009 №02/09КП», 25.05.2011 денежные средства в размере 3 100 000 руб. от ООО «Спектр» с назначением платежа «оплата за строительное оборудование по договору от 25.03.2010 №АБ/10-0325», 25.05.2011, поступившие ранее 9 100 000 руб., перечислены на счет ООО «Альвион Инвест», 26.05.2011 часть возвращенных от ООО «Альвион Инвест» денежных средств в размере 3 100 000 руб. также возвращены ООО «Спектр» с назначением платежа «возврат аванса по договору поставки», 26.05.2011 оставшаяся часть денежных средств, возвращенная от ООО «Альвион Инвест» в размере 6 000 000 руб. также возвращена ООО «Сок Сатурн» с назначением платежа «возврат ошибочно перечисленных средств по письму от 26.05.2011 № 26-05/11».

При этом согласно выписке из ЕГРЮЛ (том 3, л.д. 64-73) генеральным директором компании ООО «Сок Сатурн» являлся ФИО4, являющийся одновременно директором и ликвидатором ООО «Альвион Инвест», а также подчиненным генеральному директору общества ФИО3 в связи с работой в компании ООО ЧОП «РСБ-Щит».

Денежные средства для перечисления обществу ООО «Сок Сатурн» согласно выписке по его расчетному счету (том 2, л.д. 74-84), получило от ООО «Полиславия Проф» и после их возврата передало ООО «Общество за страхование капиталов и доходов «Жизнь», являющемуся крупным акционером ЗАО «Русстройбанк», так же, как и общество ,и его директор ФИО3

При этом через месяц после осуществления спорной операции (26.06.2007) ООО «Сок Сатурн» так же, как и ООО «Альвион Инвест», начал процедуру ликвидации и в октябре 2011 года прекратил свою деятельность.

В отношении другой компании - источника средств для оплаты НДС - ООО «Спектр», налоговым органом, а также материалами дела установлено, что ее генеральный директор ФИО11, также работающий под началом директора общества ФИО3 в ООО ЧОП «РСБ-Щит», в котором также работал ФИО4 - директор ООО «Альвион Инвест» и ООО «Сок Сатурн».

При этом денежные средства для перечисления обществу ООО «Спектр» согласно выписке по его расчетному счету (том 2, л.д. 88-105), получило от ООО «Диамант» (заявитель при регистрации ФИО3, директор ФИО12), а перечислило после их возврата в ООО «Омега Юнион» (директор ФИО12), которое владеет 100% ООО «ФудАрт» (директор также ФИО12), являющегося акционером ЗАО «Русстройбанк».

Следовательно, 24-26.05.2011 налогоплательщиком совместно с зависимыми от него лицами (ООО «Альвион Инвест», ООО «Спектр» и ООО «Сок Сатурн») с использованием ЗАО «Русстройбанк» так же, как и в 2007 году, создана фиктивная банковская схема взаимного перечисления друг другу денежных средств под несуществующие в действительности хозяйственные операции с единственной целью формального соблюдения условий для повторного принятия НДС по счетам-фактурам от 06.08.2007 № 28, от 27.09.2007 № 34 в размере 9 216 066 руб. к вычету в 2011 году в периоде, когда якобы было исполнено требование ст. 168 и 172 НК РФ в редакции до 01.01.2009.

Дополнительным подтверждением фиктивности всех операций и их направленности только на незаконное возмещение НДС обществом являются следующие обстоятельства.

Все участники операции являются взаимозависимыми или аффилированными с налогоплательщиком лицами, прямо или косвенно подконтрольными его директору ФИО3, в том числе через компанию ООО ЧОП «РСБ-Щит».

Все организации, участвующие в схеме, практически сразу же после ее окончания ликвидированы, при этом в двух из 3-х организаций был один и тот же ликвидатор (ФИО4), все операции производились в течение 1-2 дней, равными суммами, с возвратом друг другу и через счета одного банка ЗАО «Русстройбанк», к которому участники операций прямо или косвенно относятся (являются акционерами), никаких деловых или иных разумных целей данные операции, кроме предоставления обществу возможности незаконно возместить НДС, не содержат.

В апелляционной жалобе ООО «Фирма Атис-Б» указывает на то, что возврат денежных средств 26.05.2011 в адрес ООО «Альвион инвест»» обусловлен погашением кредиторской задолженности по оплате векселей по акту сверки от 26.05.2011.

Согласно материалам дела в подтверждение наличия кредиторской задолженности ООО «Альвион Инвест» по оплате векселей перед обществом заявителем представлено дополнительное соглашение от 24.05.2011 к соглашению о зачете взаимных требований от 27.09.2007, согласно которому общество имеет задолженность перед ООО «Альвион Инвест» в размере 9 216 066,87 руб. по уплате суммы НДС, а ООО «Альвион Инвест» имеет задолженность перед обществом по состоянию на 24.05.2011 по оплате векселей в размере 9 216 066,87 руб., также представлен акт сверки от 26.05.2011, согласно которому по соглашению от 27.09.2007 произведен зачет взаимных требований на сумму 51 200 371,47 руб., в то же время по соглашению от 27.09.2007 произведен зачет на сумму 60 416 438 руб., таким образом, обязательства исполнены, следовательно, представленные документы не подтверждают наличие кредиторской задолженности.

ООО «Фирма Атис-Б» 27.09.2007 проведен зачет на сумму 60 416 438 руб., в том числе суммы НДС 9 216 067 руб. в 2007, что подтверждается карточками 19 и 60 счетов за период с 01.01.2007 по 31.12.2009, в которых отсутствует задолженность между ООО «Фирма Атис-Б» и ООО «Альвион Инвест». Кредиторская задолженность перед ООО «Альвион Инвест» а сумму 9 216 067 руб. в карточках отсутствует.

Акт сверки от 26.05.2011 и дополнительное соглашение от 24.05.2011 составлены после составления акта выездной налоговой проверки, при этом данными бухгалтерского учета не подтверждается наличие задолженности ООО «Фирма Атис-Б» перед ООО «Альвион Инвест» по спорным счетам-фактурам № 28 от 06.08.2007 № 34 от 27.09.2007. Кроме того, в платежном поручении от 25.05.2011 № 110 указано, что уплата НДС производится по соглашению о зачете взаимных требований от 27.09.2007, в котором ООО Фирма Атис-Б задолженность перед ООО «Альвион-Инвест» отсутствует.

Таким образом, судом первой инстанции правомерно установлено, что обществом в 2007 и в 2011 году создана совместно с иными подконтрольными ему организациями схема по незаконному заявлению вычетов по НДС в размере 9 216 066 руб. по фиктивным операциям, связанным с приобретением товара у ООО «Альвион Инвест», при взаимоотношении с которым налогоплательщиком получена необоснованная налоговая выгода, в связи с чем правовых оснований в силу пунктов 7 и 11 постановления Пленума № 53 у налогового органа и у суда первой инстанции для признания правомерным заявления налоговых вычетов и возмещения в уточненной декларации за 2 квартал 2011 году не имелось.

Довод заявителя о том, что выездная налоговая проверка фактически подтвердила право на возмещение НДС в сумме 9 216 066 руб. и налоговым органом было вынесено решение о привлечении к налоговой ответственности лишь из-за того, что не представлено платежное поручение на перечисление данной суммы НДС в адрес ООО «Альвион Инвест», не соответствует действительным обстоятельствам дела, поскольку в решении по выездной налоговой проверке №14-04/2962 от 14.06.11 описана схема движения денежных средств, сделан вывод о том, что ООО «Фирма Атис-Б» и ООО «Альвион Инвест» являются организациями, подконтрольными ЗАО «Русстройбанк». Тот факт, что основополагающим для привлечения к ответственности в рамках выездной налоговой проверки явилось отсутствие платежного поручения на перечисление НДС, не означает, что данные камеральной налоговой проверки не должны приниматься во внимание. Камеральная и выездная налоговая проверка - это самостоятельные проверки в рамках налогового законодательства, и в данном случае, именно в рамках камеральной проверки собрана более обширная доказательственная база.

Довод налогоплательщика о том, что фактически судом первой инстанции проведена новая проверка и выявлены новые правонарушения, которые не были установлены в рамках камеральной налоговой проверки, не соответствуют действительности. Новых правонарушений ни налоговым органом, ни судом первой инстанции в рамках рассмотрения дела по существу не установлено.

Решениями от 07.02.2013 № 18-15/57147/20319, № 18-04/57147/1547, установлены формальное перечисление суммы НДС в размере 9 216 067руб., движение денежных средств через взаимозависимых, аффилированных лиц, источники денежных средств для уплаты НДС заявителем в адрес ООО «Альвион Инвест», также имеется ссылка на результат выездной налоговой проверки. Документы (выписки банка по части контрагентов, копии регистрационных дел), которые представлены налоговым органом в рамках рассмотрения дела, не выявляют новых правонарушений, а лишь дополняют, подтверждают изложенное в решении по камеральной проверке в отношении ООО «Фирма Атис-Б».

В соответствии с п. 2 постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 № 53 налоговый орган обязан представлять доказательства получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды, которые должны исследоваться и оцениваться судом в совокупности и взаимосвязи, что также корреспондирует с обязанностью налогового органа доказываться обстоятельства изложенные в оспариваемом решении.

В соответствии с п. 78 постановления Пленума ВАС РФ № 57 по общему правилу сбор и раскрытие доказательств осуществляется как налоговым органом, так и налогоплательщиком на стадии осуществления мероприятий налогового контроля и в ходе досудебного разрешения налогового спора. В случае представления дополнительных доказательств суд по ходатайству лица, участвующего в деле, вправе в целях предоставления другой стороне возможности ознакомления с ними и представления опровергающих их доказательств объявить перерыв в судебном заседании или отложить судебное разбирательство. При этом в целях получения доказательств, опровергающих дополнительные доказательства, лицо, участвующее в деле, вправе заявлять ходатайство об истребовании судом необходимых доказательств с обоснованием причин невозможности самостоятельного получения этих доказательств.

Учитывая возможность налогоплательщика представить в судебное заседание любые доказательства своих требований, даже отсутствующие при проведении проверки, налоговый орган в силу равноправия сторон не может быть лишен права представлять доказательства, подтверждающие выводы, сделанные в оспариваемом решении.

Таким образом, выводы суда сделаны на основании надлежащего установления обстоятельств спора, правильного применения норм материального и процессуального права.

Решение суда законно и обоснованно. Оснований для его отмены нет.

Руководствуясь ст. ст. 266 - 269, 271, 272 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции

П О С Т А Н О В И Л:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 29.07.2014 по делу № А40-63229/13 оставить без изменения, а апелляционную жалобу ООО "Фирма АТИС-Б" – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья: М.С. Сафронова

Судьи: П.А. Порывкин

Г.Н. Попова