Гражданский кодекс часть 1

судей:	ФИО1, М.В. Кочешковой,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания С.Э. Исрафиловым,

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале № 12 апелляционную жалобу ООО «ВЭБ ИННОВАЦИИ» на решение Арбитражного суда города Москвы от 18.12.2019 по делу № А40-182431/19

по заявлению ООО «ВЭБ ИННОВАЦИИ» (ОГРН: <***>, ИНН: <***>)

к Московскому УФАС России (ОГРН: <***>, ИНН: <***>)

третье лицо: ООО «АЙМАРС МЕДИА» (ОГРН: <***>, ИНН: <***>)

об оспаривании решения и предписания по рассмотрению жалоб на нарушение процедуры торгов и порядка заключения договоров

при участии:

от заявителя:	не явился, извещен;
от заинтересованного лица:	не явился, извещен;
от третьего лица:	не явился, извещен;

У С Т А Н О В И Л:

решением Арбитражного суда города Москвы от 18.12.2019, принятым по настоящему делу, отказано в удовлетворении требований общества с ограниченной ответственностью «ВЭБ ИННОВАЦИИ) (заявитель, Общество) о признании незаконными решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по г.Москве (антимонопольный орган, Московский УФАС России) от 15.04.2019 по делу № 077/07/00-1504/2019.

Не согласившись с принятым решением, заявитель обратился в Девятый арбитражный апелляционной суд с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований по доводам изложенным в жалобе.

Определением Девятого арбитражного апелляционного суда от 24.01.2020 жалоба принята к производству, судебное заседание назначено на 16.03.2020.

Информация о принятии апелляционной жалобы вместе с соответствующим файлом размещена в информационно-телекоммуникационной сети Интернет на сайте Девятого арбитражного апелляционного суда (www.9aas.arbitr.ru) и Картотеке арбитражных дел по веб-адресу (www.//kad.arbitr.ru/) в соответствии положениями части 6 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Поскольку апелляционная жалоба подана без пропуска срока на обжалование, лица, участвующие в деле, которые были надлежащим образом извещены в суде первой инстанции, считаются надлежаще извещенными.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения проверены арбитражным апелляционным судом в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Как следует из материалов дела и установлено судом, в Московское УФАС России поступила жалоба ООО «Аймарис Медиа» (далее - Участник) на действия ООО «ВЭБ ИННОВАЦИИ» (далее - Заказчик) при проведении открытого конкурса на право заключения договора на оказание услуг по формированию идеологической платформы Бренда, разработке коммуникационной стратегии и информационно-аналитическому сопровождению ООО «ВЭБ Инновации» (реестровый № 31907619669) (Закупка).

19.06.2019 комиссия Московского УФАС России решением по делу № 077/07/00-1504/2019 признала жалобу ООО «Аймарис Медиа» на действия заявителя при проведении Закупки обоснованной в части оценки заявки заявителя при проведении Закупки, в остальной части, жалоба осталась без рассмотрения и выдала обязательное к исполнению предписание об устранении выявленных нарушений.

Не согласившись с решением и предписанием Московского УФАС России, полагая, что они не соответствуют действующему законодательству и нарушают его права и законные интересы в сфере осуществления предпринимательской деятельности, ООО «ВЭБ ИННОВАЦИИ» обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленного требования, суд первой инстанции руководствовался статьями 71, 198, 200, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, положениями Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ (в редакции, действующей на дату опубликования извещения о проведении Аукциона) «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц»(далее – Закон о закупках) и исходил из того, что в данном случае антимонопольный орган доказал законность и обоснованность оспариваемых ненормативных правовых актов в силу следующего.

В силу п. 1 ч. 10 ст. 3 Закона о закупках, действовавшей на момент размещения извещения о проведении процедуры, любой участник закупки вправе обжаловать в антимонопольном органе в порядке, установленном ст. 18.1 Закона о защите конкуренции, с учетом особенностей, установленных данной статьей, действия (бездействие) заказчика, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника закупки в случаях осуществления заказчиком закупки с нарушением требований настоящего Федерального закона и (или) порядка подготовки и (или) осуществления закупки, содержащегося в утвержденном и размещенном в единой информационной системе положении о закупке такого заказчика.

В рассматриваемом случае поступившая от участника процедуры жалоба содержала доводы о нарушении порядка рассмотрения и оценки заявок участников.

Так, в поданной жалобе общество ссылалось на необъективность заказчика при присвоении 20 из 60 баллов по одному из подкритериев, что с безусловностью нарушало права и законные интересы участника в рамках участия в рассматриваемом конкурсе, а потому у антимонопольного органа отсутствовали правовые и фактические основания для оставления поданной жалобы без рассмотрения.

Таким образом, оспариваемые акты вынесены антимонопольным органом в пределах его полномочий, что не оспаривается заявителем (ч. 3.1 ст. 70 АПК РФ).

Согласно фактическим обстоятельствам данного дела, заказчиком 07.03.2019 в единой информационной системе размещено извещение о проведении вышеуказанного конкурса.

Материалами дела установлено, что предметом контракта по названной процедуре является оказание услуг по формированию идеологической платформы Бренда, разработке коммуникационной стратегии и информационно-аналитическому сопровождению ООО «ВЭБ Инновации».

Порядок оценки и сопоставления заявок на участие в конкурсе определён п. 28 Информационной карты конкурсной документации. Для определения победителя при оценке поданных заявок заказчиком в том же пункте документации установлены ценовой и неценовые критерии в процентном соотношении значимости 30 на 70 соответственно.

Согласно положениям документации, неценовым критерием оценки заявок выступает квалификация участника закупки, в рамках которого заказчиком также оценивается несколько подкритериев: квалификация и опыт участника закупки (40 % от критерия); качество технического предложения (30 % от критерия).

В то же время, оценка участника по подкритерию «качество технического предложения» подразумевает подготовку участником технического предложения в соответствии с требованиями п. 1.3 Технического задания: «Предварительный анализ бенчмарков» и требованиями п. 2.1 Технического задания в части: «Предварительный ретроспективный качественный и количественный анализ представленности заказчика в медиаполе».

Относительно показателя «Анализ бенчмарков по результатам предварительного исследования»лучшим предложением по критерию признается предложение, которое наилучшим образом удовлетворяет потребностям заказчика в работах/услугах в соответствии с требованиями, установленными в п. 1.3. Технического задания, являющегося неотъемлемой частью конкурсной документации.

Так, «Анализ бенчмарков по результатам предварительного исследования» должен содержать анализ не менее 5 лучших зарубежных аналогов и российских организаций направленности, схожей с деятельностью заказчика, включающий обзор и аналитику компетенций, идеологии и целей, реализованных проектов, системы коммуникаций, архитектуры брендов, дизайн-системы.

Кроме того, в составе показателя «Анализ бенчмарков по результатам предварительного исследования» участником должно быть представлено не менее 5 (пяти) аналогов организаций направленности, схожей с деятельностью заказчика. Объем исследования должен содержать не менее 100 слайдов презентации в формате pdf.

Судом установлено, что по итогам конкурса заявке третьего лица присвоено 2 место (итоговый рейтинг заявки 68,50 баллов).

По показателю «Анализ бенчмарков по результатам предварительного исследования» конкурсной комиссией заявителя начислено третьему лицу 20 баллов из возможных 60.

Так, в составе исследования ООО «Аймарис Медиа» в качестве предмета исследования представлены следующие аналоги (организации), направленности, по мнению заявителя, схожей с деятельностью заказчика: 1. Sequoia Capital (США); 2. Bencmark (США); 3. Accel 4. Andreessen Horowitz (США); 5. Runa Capital (США-Россия); 6. Almaz Capital (США-Россия); 7. Russia partners (Россия); 8. FPI Innovation Fund (США-Россия). Информация об указанных аналогов предствлена третьим лицом в виде презентации в формате pdf, объёмом 130 слайдов, что не оспаривается заявителем (ч. 3.1 ст. 70 АПК РФ).

Вместе с тем, согласно доводам заявителя, мотивом получения третьим лицом по данному показателю 20 баллов послужило то, что представленные подателем жалобы аналоги организаций № 1,2,3,4,7,8 не могут считаться организациями схожей направленности, поскольку являются крупными (более 1 млрд долларов под управлением) частными венчурными фондами, инвестиционная стратегия которых не предусматривает целенаправленного участия в развитии инновационной экосистемы страны. В то же время, вышеуказанные позиции признаны не соответствующими требованиям заказчика в части размера среднего чека инвестиций.

Между тем, комиссия антимонопольного органа, изучив закупочную документацию, не нашла в ней отражения ясных критериев аналогичности (критериев, раскрывающих схожесть деятельности анализируемых компаний с деятельностью заказчика), что явилось основанием для установления в действиях заявителя нарушения п. 2 ч. 1 ст. 3 Закона о закупках.

В то же время, заявитель продолжает настаивать, что заявки участников конкурентной процедуры были оценены в строгом соответствии с требованиями конкурсной документации, а именно с учётом единообразной методики, применяемой ко всем участникам.

Однако заказчиком не учтено следующее.

В соответствии с п. 13 ч. 10 ст. 4 Закона о закупках в документации о закупках должны быть указаны сведения, определенные положением о закупке, в том числе порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке.

При этом, в целях применения названной нормы права, а также расширения возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, услуг для нужд заказчиков и стимулирование такого участия, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности закупки, предотвращение коррупции и других злоупотреблений под порядком оценки и сопоставления заявок следует понимать детальный алгоритм действий, подлежащих осуществлению со стороны организатора торгов в целях определения победителя проводимой закупки.

В этой связи в закупочной документации должны быть раскрыты сведения о порядке формирования и подачи заявок, разрешения вопроса об их соответствии закупочной документации и отклонения таких заявок, порядке определения победителя закупки (с указанием всех осуществляемых организатором торгов в этих целях действий, включая сведения о порядке присвоения заявкам балльных оценок в случае их сопоставления по набранным баллам), а также о порядке заключения договоров по результатам проведенной закупки.

Обратное неизбежно приведет к злоупотреблениям со стороны организаторов торгов, стремящихся, используя несовершенство действующего законодательства. заключить контракты именно с заранее определенными лицами.

Определение порядка оценки и сопоставления заявок именно как присвоение таким заявкам баллов в зависимости от значимости критериев их оценки нашло свое отражение в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 3323/13 от 18.02.2014, согласно которому отсутствие в действующем законодательстве требования установления в конкурсной документации порядка расчета баллов и значимости критериев оценки заявок участников не свидетельствует о том, что такие критерии и порядок не должны разрабатываться и применяться организаторами торгов. Отсутствие названных критериев и порядка расчета баллов может привести к злоупотреблениям со стороны организаторов торгов, поскольку определение победителя может быть основано на его субъективном усмотрении. Критерии начисления баллов, а также вес (ценность) в баллах каждой разновидности документов являются необходимыми для участников закупки, поскольку их наличие не только соответствует принципам открытости и прозрачности торгов, в том числе при определении победителя, но и является стимулирующим фактором при подаче заявок, а также направлено на поддержание конкуренции, нивелирование споров и разногласий участников и организаторов закупок при подведении их итогов.

Необходимость полного раскрытия информации о торгах следует как из п. 2 ст. 448 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) с учетом положения о равенстве всеобщего доступа к открытым торгам, так и из недопустимости ограничения конкуренции (п. 1 ст. 10 ГК РФ).

Согласно п. 28 Информационной карты конкурсной документации критерий «Качество технического предложения» оценивается с учетом единообразно применяемой ко всем участникам закупки методикой.

Оценка заявок осуществляется экспертным методом с помощью шкалы оценки: Показатель Баллы:

- Анализ бенчмарков по результатам предварительного исследования не представлен либо предоставлен, но исследование содержит менее 2 (двух) аналогов организаций похожей направленности и/или менее 100 слайдов презентации и/или не содержит полный объем информации и выводов, указанных в содержании показателя - 0 баллов;

- Анализ бенчмарков по результатам предварительного исследования представлен и содержит 2 (два) - 3 (три) аналога и не менее 100 слайдов презентации и содержит полный объем информации и выводов, указанных в содержании показателя - 20 баллов.

- Анализ бенчмарков по результатам предварительного исследования представлен и содержит 4 (четыре) аналога и не менее 100 слайдов презентации и содержит полный объем информации и выводов, указанных в содержании показателя - 40 баллов;

- Анализ бенчмарков по результатам предварительного исследования представлен и исследование содержит 5 (пять) и более аналогов и 100 и более слайдов презентации и содержит полный объем информации и выводов, указанных в содержании показателя - 60 баллов.

В то же время, в составе конкурсной документации не представлено никакой методики, на основании которой, как указано в такой документации, и на что указывает заявитель, осуществляется оценка заявок по неценовым критериям. Как видно из ранее указанных положений конкурсной документации, порядок начисления баллов требует лишь указания в представленной презентации определённого количества аналогов (менее двух - 0 баллов; два или три - 20 баллов; четыре - 40 баллов; пять или более аналогов - 60 баллов) и количество не менее 100 слайдов, однако никаких иных указаний относительного того, как будет определяться аналогичность указанных участником процедуры компаний, закупочная документация не содержит.

В то же время, в силу ч. 1 ст. 3 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются, в том числе, принципом равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Однако в настоящем случае линия поведения заявителя такому принципу не соответствовала.

Так, единственной целью представления указанной презентации является анализ не менее 5 лучших зарубежных аналогов и российских организаций направленности, схожей с деятельностью заказчика, включающий обзор и аналитику компетенций, идеологии и целей, реализованных проектов, системы коммуникаций, архитектуры брендов, дизайн-системы.

Иными словами презентация, требуемая заказчиком в составе заявки, представляет собой документ, являющийся исключительно творческой деятельностью самого участника конкурентной процедуры, подразумевающий под собой анализ сведений, размещенных в открытом доступе с целью донести до заказчика свои аналитические способности, на что указывает сам заказчик в поданном заявлении.

При этом конкурсной документацией не предусмотрен какой-либо порядок такого анализа, в частности, не определены критерии аналогичности, при которых представленная участником информация о компаниях будет полностью отвечать потребности заказчика.

В свою очередь, отсутствие в документации указанных критериев аналогичности обязывает заказчика принимать и учитывать любую информацию. указанную участником закупки в составе заявки, и лишает его возможности требовать от участника представления презентации в определенном виде, с определёнными фактическими данными или отказываться от документов, фактически отражающих необходимые сведения, но формально не отражающих в себе те данные, которые хотел бы видеть заявитель, при условии отсутствия чёткого, однозначного и недвусмысленного указания в документации на требуемые характеристики.

Кроме того, отсутствие названных сведений оставляет оценку заявок и выбор победителя закупки на субъективное усмотрение организатора торгов, что влечет за собой не только нарушение принципов равноправия и справедливости (ч. 1 ст. 3 Закона о закупках), но и принципа недопустимости извлечения преимуществ из своего незаконного или недобросовестного поведения (ч. 4 ст. 1 ГК РФ) и злоупотребления правом (ч. 1 ст. 10 ГК РФ). Догадываться и презюмировать, что именно является аналогичным опытом оказания услуг участник закупки не обязан.

В этой связи, в целях минимизации рисков возникновения таких споров, антимонопольный орган обоснованно счел необходимым указать заявителю на наличие в его закупочной документации правовой неопределенности в указанной части, что, в свою очередь, способно повлечь за собой ограничение количества участников закупки путем их необоснованного отклонения по причине несоответствия требованиям, не предъявляемым в закупочной документации.

Оценивая действия заявителя в указанной части, следует признать, что эти действия не соответствовали принципам равноправия, справедливости и недопустимости необоснованного ограничения конкуренции, поскольку фактически организатор закупки оставил за собой возможность манипулировать вопросом соответствия поданных заявок требованиям закупочной документации в части аналогичности предлагаемых третьим лицом российских и зарубежных компаний, что не соответствует принципам гласности и прозрачности проводимых закупочных процедур.

Действующим законодательством о закупках не определен исчерпывающий перечень критериев, подлежащих оценке при рассмотрении и сопоставлении заявок, что свидетельствует о том, что выбор таких критериев является усмотрением самого организатора закупочной процедуры в зависимости от его потребностей, однако такой выбор не должен становиться способом произвольного и безосновательного начисления поданным заявкам баллов с тем, чтобы обеспечить победу конкретному участнику закупки.

Обратное приведет к нарушению принципа равенства участников гражданских правоотношений (ч. 1 ст. 1 ГК РФ), недопустимости злоупотребления правом (ч. 1ст. 10 ГК РФ) и принципов равноправия и справедливости (ч. 1 ст. 3 Закона о закупках).

В настоящем случае заявителем в качестве подкритерия оценки заявок «Анализ бенчмарков по результатам предварительного исследования» установлены неисчисляемые показатели, описание которых в закупочной документации не приведено, что делает невозможным объективное сопоставление заявок по ним с соблюдением принципов равноправия и справедливости.

Не способствует соблюдению данного принципа и отсутствие в закупочной документации указания на то, какие конкретно параметры оцениваются заявителем в показателях названного подкритерия.

При этом, выбор показателей для оценки и сопоставления заявок является исключительным усмотрением организатора закупки со всеми правовыми последствиями совершения таких действий.

В этой связи при выборе показателей оценки и сопоставления заявок заявителю надлежало либо детально описать названные показатели с целью обеспечения равенства прав ее участников, либо воздержаться от установления таких показателей с тем, чтобы не допустить нарушения прав и законных интересов иных участников закупки, вызванных неопределенностью правил и порядка присвоения баллов.

Каких-либо доказательств, свидетельствующих о необходимости оценки заявок именно по данным критериям и показателям и о невозможности выбора победителя закупки по иным показателям, ООО «ВЭБ Инновации» не представлено, равно как не приведено обоснования начисления заявке третьего лица именно того количества баллов, которое указано в итоговом протоколе от 28.03.2019.

Более того, формирование закупочной документации вышеизложенным способом привело к необоснованному начислению баллов участникам конкурентной процедуры, поставило их в неравные условия, тем самым оставляя право заказчику по своему собственному усмотрению оценить презентации, представленные участниками.

В этой связи административный орган пришел к обоснованному выводу о наличии в действиях заявителя нарушения требований п. 2 ч . 1 ст. 3 Закона о закупках.

Кроме того, как отмечено в определении Верховного Суда Российской Федерации от 12.05.2015 № 305-КГ15-1682 определение победителя торгов, основанное на субъективном усмотрении организатора закупки, не соответствует целям и задачам, ради которых принимался Закон о закупках.

Таким образом выводы антимонопольного органа о нарушении Закона о закупках являются правильными и соответствуют представленным в дело доказательствам, вопреки утверждению заявителя об обратном.

Приведенные заявителем доводы в указанной части представляют собой лишь констатацию факта его несогласия со сделанными антимонопольным органом выводами относительности непрозрачности использованных обществом критериев оценки и сопоставления заявок и, ввиду отсутствия доказательств ошибочности таких выводов, не могут являться основанием для удовлетворения заявленного требования.

В то же время, ссылки заявителя на наличие возможности у участника закупки воспользоваться правом на запрос разъяснений конкурсной документации подлежат отклонению ввиду следующего.

Так, согласно п. 12.1 конкурсной документации участник закупки в порядке определенном настоящей конкурсной документацией, по форме Таблицы 1 Приложения 4, вправе направить заказчику запрос о даче разъяснений положений извещения и/или конкурсной документации в сроки, установленные в п. 20 Информационной карты открытого конкурса.

То обстоятельство, что ООО «Аймарис Медиа» не обращалось в адрес заявителя с запросом разъяснения, не может нивелировать нарушение, допущенное заказчиком, поскольку, как уже было указано ранее, из содержания закупочной документации не представлялось возможным сделать вывод о том, какие именно факторы являются предопределяющими для критерия аналогичности компаний (схожести по деятельности), что не позволило участнику процедуры сформировать своё предложение в полном соответствии с потребностью заказчика, исключительно ввиду нераскрытости/непрозрачности порядка оценки по подкритерию «Анализ бенчмарков по результатам предварительного исследования».

В то же время, как следует из материалов дела, представленная третьим лицом презентация содержала в себе следующие сведения: обзор и аналитика компетенций, идеология, цели, реализованные проекты, система коммуникация, архитектура брендов, дизайн-система, что полностью отвечает сведениям, указанным в п. 1.3 Технического задания, на который сослался заявитель при ответе на запрос иного участника конкурентной процедуры.

Более того, заявитель самостоятельно указывает, что им не проводилась оценка глубины и качества проработки анализа бенчмарков, представленных третьим лицом, что лишь подтверждает выводы антимонопольного органа об изыскании заказчиком всех возможных способов начислить третьему лицу меньшее количество баллов, чем в итоге было присвоено победителю конкурентной процедуры.

Кроме того, антимонопольный орган полагает необходимым обратить внимание на следующие обстоятельства.

Так, победителю конкурентной процедуры было начислено 73,50 баллов с учётом того обстоятельства, что по спорному критерию ему была присвоена максимальная оценка (60), что привело к начислению 30 баллов. В то же время, подателю жалобы в контрольный орган была присвоена меньшая оценка по спорному критерию (20), что привело к начислению 18 баллов. Вместе с тем общество «Аймарис Медиа» заняло второе место с учётом небольшого отрыва от победителя закупки общества «Стеллар+», что позволяет сделать вывод о том. что при объективной оценке заявки общества «Аймарис Медиа» ему было бы присвоено максимальное количество баллов, что в результате бы привело к его победе в конкурентной процедуре (68,50 +12=80,50 баллов, что на 7 баллов больше чем у победителя закупки).

При таких данных, допущенное заявителем нарушение влияет на результаты закупочной процедуры, ввиду чего выдача административным органом предписания об устранении нарушения является в настоящем случае необходимой мерой реагирования на подобные нарушения.

Таким образом, апелляционный суд считает решение суда по настоящему делу законным и обоснованным, поскольку оно принято по представленному и рассмотренному заявлению, с учетом фактических обстоятельств, материалов дела и действующего законодательства.

Отсутствие предусмотренной статьей 198 АПК РФ совокупности условий, необходимой для оспаривания ненормативного правового акта, действия, решения, влечет в силу части 3 статьи 201 АПК РФ отказ в удовлетворении заявленных требований.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ в любом случае основаниями для отмены судебного акта, не установлено.

Руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда города Москвы от 18.12.2019 по делу № А40-182431/19 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья: Д.Е. Лепихин

Судьи: М.В. Кочешкова

ФИО1