Гражданский кодекс часть 1

Департамент внешнеэкономических и международных связей г. Москвы обратился в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением, в котором просит признать незаконным решение по делу № 2-19-2838/77-13 о проведении проверки факта уклонения от заключения государственного контракта, вынесенное 17.06.2013 Комиссий Управления Федеральной антимонопольной службы по г. Москве по контролю в сфере размещения государственных заказов, и обязать Управление Федеральной антимонопольной службы по г. Москве (далее – ответчик, УФАС) принять новое решение, предусматривающее включение сведений об Обществе с ограниченной ответственностью «Энсайн» в Реестр недобросовестных поставщиков; признать незаконным Предписание об устранении нарушений законодательства о размещении заказов по делу № 2-19-2838/77-13 от 17.06.2013, вынесенное Комиссий Управления Федеральной антимонопольной службы по г. Москве по контролю в сфере размещения государственных заказов; признать частично недействительным Определение об исправлении допущенной технической ошибки в решении по делу № 2-19-2838/77-13 о проведении проверки факта уклонения ООО «Энсайн» от заключения государственного контракта в части включения в указанное определение следующих положений: «3. Исключить из текста Решения абзац «На основании вышеизложенного Комиссия Управления пришла к выводу, что факт уклонения участника размещения заказа ООО «Энсайн» по результатам проведенного открытый конкурса на право заключения государственного контракта на выполнение работ по модернизации и прикладному сопровождению сайта http//investinmoscow.ru (включая «контент» и техническое сопровождение) (реестр № 0173200022313000004), подтвержден»; дополнить резолютивную часть решения абзацем следующего содержания: «Выдать государственному заказчику обязательное для исполнения предписание об устранении нарушений законодательства о размещении заказов».

Решением от 12.12.2013 суд отказал в удовлетворении заявленных требований, мотивируя свои выводы тем, что действия ООО «Энсайн» по предоставлению государственному заказчику ненадлежащей банковской гарантии не могут являтся достаточным и безусловным основанием для внесения сведений в реестр недобросовестных поставщиков; изменения, внесенные определением об исправлении технической ошибки, направлены не на изменение оспариваемого решения по существу, а на приведение его в соответствие с требованиями Закона о размещении заказов с учетом установленных фактических обстоятельств дела; для реализации правовосстановительной функции внесенных изменений Управлением было выдано предписание во исполнение требований ч. 2 ст. 19 Закона о размещении заказов, а именно – возвратить внесенные в качестве обеспечения заявки на участие в открытом конкурсе денежные средства ООО «Энсай».

Департамент не согласился с решением суда первой инстанции и обратился с апелляционной жалобой, просит решение суда отменить и удовлетворить заявленные требования. Считает, что суд неполно выяснил обстоятельства имеющие значение для дела и его выводы, положенные в основу решения, противоречат фактическим обстоятельствам дела.

В письменных пояснениях ООО «Энсайн» просит оставить решение суда без изменения, в удовлетворении апелляционной жалобы отказать. Считает, что решение УФАС по г.Москве по включению в Реестр недобросовестных поставщиков ООО «Энсайн», не влияет и не затрагивает права заявителя, так как никаких последствий для заявителя факт включения или не включения ООО «Энсайн» в реестр недобросовестных поставщиков не наступает.

Отзыв на апелляционную жалобу от ответчика не поступал.

В судебном заседании представитель заявителя поддержал доводы апелляционной жалобы, просил отменить решение суда и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. Указал на отсутствие оснований для вынесения определения об исправлении опечатки, нарушение его прав оспариваемым предписанием, которые не обоснованно возлагает обязанность по возврату денежных средств. Считает, что у ответчика не имеется возможности уклониться от включения ООО «Энсайн» в реестр недобросовестных поставщиков.

Представители ответчика и ООО «Энсайн» поддержали решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласились, считают жалобу необоснованной, просили решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать. Считают, что действия УФАС по г.Москве являются законными и не нарушают прав заявителя.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст. ст. 266, 268 АПК РФ. Суд апелляционной инстанции, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, считает, что решение суда подлежит изменению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, Департаментом внешнеэкономических и международных связей города Москвы (далее - Заказчик) проводился конкурс на выполнение работ по модернизации и прикладному сопровождению сайта http://investinmoscow.ru (включая контент и техническое сопровождение) (далее - Конкурс).

Согласно протоколу оценки и сопоставления заявок №0173200022313000004-ПЗ от 26.03.2013 ООО «Энсайн» (далее - Участник размещения заказа) признан победителем в конкурсе.

В соответствии с частью 4 статьи 41.12 Федерального закона от 21.07.2005 г. № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (далее - Федеральный закон, Закон о размещении заказа, 94-ФЗ), действовавшего в период рассматриваемых правоотношений, ООО «Энсайн» через оператора электронной площадки Заказчику направлены подписанные электронной цифровой подписью лица, имеющего право действовать от имени участника размещения заказа, проект контракта и документ об обеспечении исполнения контракта - банковскую гарантию от 01.04.2013 № 2013/01980-БГ, выданную АКБ «Европейский Индустриальный Банк» ЗАО (далее АКБ «ЕИБ» ЗАО).

18.04.2013 Заказчиком на официальном сайте был размещен протокол об отказе от заключения государственного контракта с ООО «Энсайн» от 17.04.2013 № №0173200022313000004-ПО.

Согласно протоколу об отказе от заключения контракта от 17.04.2013 № №0173200022313000004-ПО ООО «Энсайн» признано уклонившимся от заключения контракта, в связи с тем, что ООО «Энсайн» представлено ненадлежащее обеспечение исполнения контракта, а именно банковская гарантия от 01.04.2013 № 2013/01980-БГ, АКБ «ЕИБ» ЗАО не выдавалась.

Заявитель письмом от 08.05.2013 № 15-07-1365/3 обратился в УФАС для включения сведений об ООО «Энсайн» в реестр недобросовестных поставщиков на основании ч. 4 ст. 19 Закона о размещении заказов.

Оспариваемым решением от 17.06.2013 по делу № 2-19-2838/77-13 ответчик решил сведения об ООО «Энсайн» в реестр недобросовестных поставщиков не включать.

В мотивировочной части решения ответчик указал, что:

«…Таким образом, Заказчиком правомерно отказано в заключении государственного контракта ООО «Энсайн». …

На основании изложенного Комиссия Управления пришла к выводу, что факт уклонения участника размещения заказа ООО «Энсайн» по результатам проведенного открытого конкурса на право заключения государственного контракта на выполнение работ по модернизации и прикладному сопровождению сайта http://investinmoscow.ru (включая контент и техническое сопровождение) (реест. № 0173200022313000004), подтвержден.

Вместе с тем, ООО «Энсайн» изъявило готовность исполнить государственный контракт, а также заменить обеспечение контракта любым другим надлежащим, установленным в аукционной документации, способом….».

Судебная коллегия считает решение УФАС от 17.06.2013 по делу № 2-19-2838/77-13 законным и обоснованным, поскольку у ответчика имеется право оценивать действия участников торгов на предмет умышленного уклонения от заключения государственного контракта. Действия заказчика по уклонению от заключения государственного контракта не может повлечь за собой безусловного решения Комиссии УФАС о включении сведений об участнике торгов в реестр недобросовестных поставщиков, без учета конкретных обстоятельств уклонения.

Доводы апелляционной жалобы в данной части являются не обоснованными и подлежат отклонению.

16.08.2013 ответчиком вынесено определение об исправлении технической ошибки в решении от 17.06.2013 (далее - Определение) (т. 1, л. д. 64-65).

19.08.2013 ответчиком вынесено предписание, которым заявителю в срок до 09.09.2013 предписывалось прекратить нарушение Закона о размещении заказов, а именно: возвратить внесенные в качестве обеспечения заявки на участие в открытом конкурсе денежные средства ООО «Энсайн» (т. 1 л.д. 66).

При этом Определение, также как решение от 17.06.2013 и предписание, официально не опубликовано ни на сайте Управления, ни на сайте официальном сайте Российской Федерации в сети Интернет для размещения информации о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг (т.1, л д. 69-71).

Содержание Определения не соответствует заявленной цели его принятия -исправление допущенных технических ошибок, поскольку из четырех ошибок, указанных Комиссией Управления, только две соответствуют назначению Определения: необходимость исправления опечатки в дате вынесения решения (изменение года с 2012 на 2013), замена слов «аукционная документация» на «конкурсная документация».

Остальные два замечания к техническим ошибкам не относятся, т.к. Определением предлагается:

- исключить из текста решения вывод Комиссии Управления о том, что «На основании изложенного Комиссия Управления пришла к выводу, что факт уклонения участника размещения заказа ООО «Энсайн» по результатам проведенного открытого конкурса на право заключения государственного контракта на выполнение работ по модернизации и прикладному сопровождению сайта http://investinmoscow.ru (включая контент и техническое сопровождение) (реест. № 0173200022313000004), подтвержден»;

- дополнить резолютивную часть решения абзацем о выдаче государственному заказчику обязательного для исполнения предписания об устранении нарушений законодательства о размещении заказов.

Фактически ответчик, спустя два месяца после вынесения решения, 16.08.2013, при отсутствии каких-либо оснований, по собственной инициативе повторно провел проверку факта уклонения ООО «Энсайн» от заключения контракта и изменила свое первоначальное решение, отказавшись от признания факта уклонения ООО «Энсайн» от заключения контракта.

В соответствии с частью 8 статьи 19 Закона № 94-ФЗ, нормами постановления Правительства Российской Федерации от 15.05.2007 № 292 «Об утверждении Положения о ведении реестра недобросовестных поставщиков и о требованиях к технологическим, программным, лингвистическим, правовым и организационным средствам обеспечения ведения реестра недобросовестных поставщиков», положениями приказа Федеральной антимонопольной службы России от 27.08.2007 № 267 «О ведении реестра недобросовестных поставщиков, включении и исключении сведений из реестра недобросовестных поставщиков, проведении проверок фактов уклонения участника размещения заказа от заключения государственного или муниципального контракта, осуществлении внеплановых проверок при рассмотрении сведений о недобросовестных поставщиках» рассмотрение Управлением материалов по факту уклонения от заключения государственного контракта проводится в форме, внеплановой проверки в течение 10 (десяти) рабочих дней с момента поступления от государственного заказчика сведений об уклонении участника размещения заказа от заключения государственного контракта. При этом продление срока проведения подобных проверок законодательство о размещении заказов для государственных нужд не предусматривает.

Суд первой инстанции, сославшись на часть 2 статьи 19 Закона № 94-ФЗ, признал действия Управления по выдаче предписания реализацией правовосстановительной функции -«возвратить внесенные в качестве обеспечения заявки на участие в открытом конкурсе денежные средства ООО «Энсайн»», а также не усмотрел нарушений прав и законных интересов заявителя, поскольку последний наделен полномочиями принятия решений о возврате излишне уплаченных платежей.

Однако обоснования суда противоречат вышеназванных положения Закона о размещении заказов, поскольку часть 2 статьи 19 Закона № 94-ФЗ, на которую сослался суд, регулирует иные правоотношения и не соотносится с вопросом возврата обеспечения заявки.

Частью 2 статьи 29 Закона № 94-ФЗ установлено, что в случае уклонения победителя конкурса от заключения контракта внесенные им в качестве обеспечения заявки на участие в конкурсе денежные средства не возвращаются, соответственно в силу статей 41, 46 Бюджетного кодекса Российской Федерации такая денежная сумма становится неналоговым доходом соответствующего бюджета.

В соответствии с положениями ст. 60 Закона о размещении заказов, предписание об устранении нарушений требований действующего законодательства, либо о производстве иных действий по восстановлению нарушенных прав, выдается по результатам проведенной проверки на действия соответствующего лица.

Ответчиком проверка в отношении заявителя по делу не проводилась, факт нарушения требований Закона о размещении заказов соответствующим решением Комиссии УФАС не подтвержден.

Никаких жалоб на действия заявителя по невозврату денежных средств третьим лицом в УФАС не подавалось.

Более того, как указал ООО «Энсайн» в отзыве на апелляционную жалобу (т. 2 л.д. 49), с целью оспариванию отказа Заказчика от заключения с ООО «Энсайн» государственного контракта по итогам проведения конкурса ООО «Энсайн» 06.05.2013 была подана жалоба в ФАС России на действия Заказчика. 16.05.2013 жалоба была рассмотрена ФАС России (исполнитель по жалобе – Шамонина А.Д.) и признана необоснованной.

При указанных обстоятельствах Предписание УФАС является противоречащим вышеуказанным положениям Закона о размещении заказов и нарушает права заявителя, поскольку возлагает на него незаконную обязанность по возврату денежных средств.

При таких обстоятельствах решение суда первой инстанции подлежит изменению на основании пункта 3 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации с признанием незаконным определения об исправлении допущенной технической ошибки в обжалуемой части и предписания об устранении нарушений законодательства.

Нарушений, предусмотренных ч. 4 ст. 270 АПК РФ, являющихся безусловным основанием для отмены судебного акта, судебной коллегией не установлено.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции

П О С Т А Н О В И Л:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 12.12.2013 по делу № А40-130093/2013 изменить.

Признать незаконным предписание об устранении нарушений законодательства о размещении заказов по делу № 2-19-2838/77-13 от 17.06.2013, вынесенное Комиссией Управления Федеральной антимонопольной службы по г. Москве по контролю в сфере размещения государственных заказов.

Признать частично недействительным определение об исправлении допущенной технической ошибки в решении по делу № 2-19-2838/77-13 о проведении проверки факта уклонения ООО «Энсайн» от заключения государственного контракта в части включения в указанное определение следующих положений:

«3. Исключить из текста решения абзац «На основании вышеизложенного Комиссия Управления пришла к выводу, что факт уклонения участника размещения заказа ООО «Энсайн» по результатам проведенного открытого конкурса на право заключения государственного контракта на выполнение работ по модернизации и прикладному сопровождению сайта http//investinmoscow.ru (включая «контент» и техническое сопровождение) (реест. № 0173200022313000004), подтвержден»;

4. дополнить резолютивную часть решения абзацем следующего содержания: «Выдать государственному заказчику обязательное для исполнения предписание об устранении нарушений законодательства о размещении заказов».

В остальной части решение оставить без изменения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья: С.М. Мухин

Судьи: П.В. Румянцев

Н.Н. Кольцова

Телефон справочной службы суда – 8 (495) 987-28-00.