Гражданский кодекс часть 1

ООО «Профи Пак» обратилось в арбитражный суд с заявлением к ИФНС России № 7 по г. Москве о признании незаконным решения №12/РО/29 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 12.08.08г. в части:

-привлечения к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ за занижение налоговой базы по налогу на прибыль в виде штрафа в размере 2.694.255руб.;

-по п. 1 ст. 122 НК РФ за неправильное исчисление НДС в виде штрафа - 1.450.602руб.;

-по ст. 123 НК РФ за неправомерное не перечисление (неполное перечисление) сумм налога, подлежащего удержанию и перечислению налоговым агентом в виде штрафа -32.526руб.;

-начисления недоимки по налогу на прибыль за 2005-2007г.г. в сумме 13.471.278руб.; НДС - 9.947.746 руб.; НДФЛ- 162.310 руб.;

-начисления пени по налогу на прибыль в сумме 2.951.586 руб.; НДС - 3.227.953руб.;
НДФЛ - 36.889,54руб. (с учетом уточнения требований в порядке ст. 49 АПК РФ).

Решением суда от 20.02.2009г. признано недействительным решение ИФНС России № 7 по г. Москве № 12/РО/29 от 12.08.2009г. в части привлечения к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ, доначисления, недоимки, пени и штрафа по налогу на прибыль и НДС по взаимоотношениям ООО «Профи Пак» с ООО «Эльма», ООО «Бора», ООО «Терис», ООО «Шервуд», ООО «Бизнес Центр» и привлечения к налоговой ответственности по ст. 123 НК РФ за неправомерное не перечисление (неполное перечисление) сумм налога, подлежащего удержанию и перечислению налоговым агентом в виде штрафа в размере 32.526руб. и начисления пени в сумме 36.889,54руб. В удовлетворении остальной части заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятым решением в части отказа в удовлетворении требований, заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда в указанной части отменить, заявленные требования удовлетворить в полном объеме, указывая на то, что судом при принятии решения неправильно применены нормы материального права.

Заинтересованное лицо представило отзыв на апелляционную жалобу заявителя, в котором не соглашаясь с доводами жалобы, просит решение суда в части отказа в удовлетворении требований оставить без изменения, а апелляционную жалобу общества –без удовлетворения.

Не согласившись с принятым решением в части удовлетворения требований, заинтересованное лицо обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда в указанной части отменить, в удовлетворении заявленных требований отказать, указывая на то, что судом при принятии решения неправильно применены нормы материального права.

Заявитель отзыв на апелляционную жалобу налогового органа не представил, в судебном заседании апелляционной инстанции просил решение суда в части удовлетворения требований оставить без изменения, а апелляционную жалобу инспекции –без удовлетворения.

Законность и обоснованность принятого решения проверены апелляционной инстанцией в порядке ст.ст. 266, 268 АПК РФ.

Изучив представленные в деле доказательства, заслушав представителей сторон, рассмотрев доводы апелляционных жалоб и отзыва, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения и удовлетворения апелляционных жалоб, исходя из следующего.

Как следует из материалов дела, ИФНС России № 7 по г. Москве проведена выездная налоговая проверка ООО «Профи Пак» по вопросу соблюдения налогового законодательства за период 2005-2007г.г., по результатам которой составлен акт №12/А/18 от 30.06.08г. и вынесено решение № 12/РО/29 от 12.08.08г. «о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения».

В соответствии с указанным решением налогового органа, заявитель привлечен к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ за занижение налоговой базы по налогу на прибыль ф/б и г/б; ЕСН (ф/б, ФСС ФФОМС, ТФОМС), за неправильное исчисление НДС и по ст. 123 НК РФ за неправомерное не перечисление (неполное перечисление) сумм налога, подлежащего удержанию и перечислению налоговым агентом; заявителю начислены штрафы в общей сумме 4.242.435руб., недоимка -23.906.917, 42руб. и пени -6.290.121,61руб.

Не согласившись с решением инспекции, заявитель 12.09.08г. обжаловал его в УФНС по г. Москве. Письмом УФНС по г. Москве №34-25/093407 от 06.10.08г. (т. 2 л.д. 1-10) данное решение признано необоснованным в части: п. 2.3.1 резолютивной части по доначислению ЕСН в сумме 325.262,42руб., пени по ЕСН в сумме 73.693,07руб.; п. 2.3.4 в части страховых взносов на ОПС в сумме 175.141,32руб., пени по ОПС в сумме 39.712,37руб. В остальной части решение инспекции оставлено без изменения. Таким образом, решение инспекции вступило в законную силу с даты утверждения его вышестоящим налоговым органом -06.10.08г.

Указанное выше решение налогового органа в обжалуемой по настоящему делу части мотивировано тем, что документы, представленные заявителем в обоснование произведенных расходов и правомерности заявленных налоговых вычетов по операциям с ООО «Эльма», ООО «Бора», ООО «Терис», ООО «Шервуд», ООО «Бизнес Центр», ООО «Сфинкс», ООО «Рент Сервис» содержат недостоверные сведения (подписаны неустановленными лицами) и составлены с нарушением установленного порядка, следовательно, в соответствии с п. 1 ст. 252, ст. 169 НК РФ, ст. 9 Федерального закона от 21.11.96г. № 129-ФЗ такие документы не могут приниматься в качестве подтверждающих расходы заявителя в целях налогообложения прибыли и обосновывающих налоговые вычеты. Кроме того, по мнению налогового органа, в действиях заявителя имеются признаки получения необоснованной налоговой выгоды, так как организации-контрагенты заявителя не являются реальными участниками предпринимательских отношений и их создание и деятельность не направлены на добросовестное участие в предпринимательской деятельности.

Из представленных в материалы дела доказательств следует, что заявитель в 2005-2007г.г. включил в состав расходов, уменьшающих налоговую базу по налогу на прибыль организаций, с отражением по строке 120 «Расходы, уменьшающие сумму доходов от реализации» Расчета налога на прибыль организаций в налоговой декларации по налогу на прибыль организаций затраты в размере 30.820.219руб. (без НДС 5.547.640руб.), 17.748.305руб. (без НДС 3.194.605руб.) и 7.561.800руб. (без НДС 1.361.124руб.) соответственно; и в состав налоговых вычетов суммы НДС за товары (работы, услуги) в размере 10.103.458руб. по договорам со следующими контрагентами:

-2005 год: ООО «Эльма» (договор поставки от 05.04.04г. №23) в сумме 1.332.970руб., НДС - 239.935 руб.; ООО «Бора» (договор поставки от 01.12.06г. №39) в сумме 5.141.526руб., НДС - 925.475 руб.; ООО «Сфинкс» (договор поставки от 18.04.05г. №50) в сумме 10.252.966руб., НДС - 1.845.533 руб.; ООО «Шервуд» (договор от 03.10.05г. №181) в сумме 13.341.525руб., НДС - 2.401.475руб.; ООО «Бизнес Центр» (договор от 01.10.04г. №17/П) в сумме 751.232руб., НДС -135.222руб.;

-2006 год: ООО «Шервуд» (договор от 03.10.05г. №181) в сумме 16.816.102руб., НДС 3.026.898руб.; ООО «Рент Сервис» (договор от 07.12.06г. №7) в сумме 932.203руб., НДС 167.797руб.;

-2007 год: ООО «Терис» (договор от 27.10.06г. №27-10) в сумме 5.282.139руб., НДС 950.785руб.; ООО «Рент Сервис» (договор от 07.12.06г. №7) в сумме 2.279.661руб., НДС 410.339руб.

Инспекция в обжалуемом решении указывает, что в ходе контрольных мероприятий в отношений указанных организаций-контрагентов, установлено следующее:

-организации не представили документы в ответ на требования налогового органа,
телефоны организаций не контактны; у организаций имеются признаки «фирм-однодневок» (адрес «массовой» регистрации, «массовый» руководитель, «массовый» учредитель,
«массовый» заявитель), организации прекратили сдавать налоговую отчетность;

-на основании запросов в органы УВД и налоговые органы получены ответы с
письменными объяснениями руководителей, учредителей данных организаций о том, что они не являются и не являлись руководителями и должностными лицами данных организаций, никаких документов не подписывали, деятельность организаций осуществлялась без их ведома и участия;

-на основе запросов в кредитные учреждения, в которых данные организации имели
расчетные счета, налоговый орган установил, что данные организации систематически получали на свой расчетный счет в значительных размерах суммы денежных средств за
реализацию различных товаров, а также по платежным поручениям, в которых в поле
«назначение платежа» указаны лишь номера и даты договоров или счетов. В безналичных
расчетах данных организаций также отсутствовали расходы, связанные с осуществлением
предпринимательской деятельности (арендная плата, коммунальные услуги, услуги связи,
заработная плата и т.д.);

-на основании полученных материалов инспекцией сделан вывод о невозможности
установить характерный вид деятельности данных организаций, установить и подтвердить
факт реальных взаимоотношений данных организаций с заявителем. Данные организации не
имеют объективных условий для ведения предпринимательской деятельности в силу
отсутствия технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств, не представляли или представляли в налоговый орган по месту учета «нулевые» декларации или декларации с незначительным начислением налогов, то есть намеренно не исполняли своих обязанностей по уплате налога;

-учитывая объяснения и показания физических лиц, которые по данным налоговых
органов являются руководителями, учредителями данных организаций, никакого отношения
к этим организациям не имеют, и, как следствие, не могли подписывать представленные к
проверке первичные документы (договоры, товарные накладные, счета-фактуры),
следовательно, подписи, проставленные на этих документах, принадлежат не установленным
лицам, чьи полномочия проведенными мероприятиями налогового контроля не
подтверждаются;

- заявитель, избрав в качестве контрагентов недобросовестных налогоплательщиков, вступая с ними в правоотношения, был свободен в выборе партнеров и должен был проявить такую степень осмотрительности, которая позволит ему рассчитывать на надлежащее поведение контрагентов в сфере налоговых правоотношений, негативные последствия выбора партнеров не могут быть переложены на бюджет.

Кроме того, инспекция в оспариваемом решении фактически ставит под сомнение факт заключения заявителем с вышеуказанными организациями сделок, аргументируя свою позицию ссылками на положения ст.ст. 153,154,174 ГК РФ.

Указанные обстоятельства, по мнению налогового органа, свидетельствуют о том, что заявитель в 2005-2007г.г. в нарушение ст.ст. 169, 252 НК РФ неправомерно включил в состав расходов, уменьшающих налоговую базу по налогу на прибыль затраты в сумме 30.820.219руб., 17.748.305руб. и 7.561.800руб. соответственно, и в состав налоговых вычетов суммы НДС в размере 10.103.458руб., что привело к занижению налогооблагаемой прибыли, и как следствие, к неполной уплате налога на прибыль и НДС.

Расходами в силу ст. 252 НК РФ признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами признаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

В соответствии с положениями п. 1 ст. 252 НК РФ, ст. 9 Федерального закона № 129-ФЗ от 21.11.1996г. «О бухгалтерском учете», налогоплательщик вправе уменьшить полученные доходы на произведенные им расходы, которыми признаются понесенные налогоплательщиком экономически обоснованные затраты подтвержденные первичными учетными документами, составленными по формам, содержащимся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, обязательным реквизитом которых является подпись руководителя организации или иного уполномоченного (приказом или доверенностью) лица, действующего от имени этой организации.

В соответствии со статьями 169, 171, 172 НК РФ, счет-фактура является основным документом, необходимым для предъявления суммы НДС уплаченной поставщику товара (работ, услуг) к налоговому вычету по НДС, без которого налоговый вычет не может быть заявлен налогоплательщиком.

При этом, согласно п. 2 ст. 169 НК РФ счет-фактура, составленная с нарушениями требований п. 5, 6 ст. 169 НК РФ (отсутствие или неправильное заполнение хотя бы одного из реквизитов, перечисленных в указанных пунктах) является недействительной и соответственно не может служить основанием для принятия предъявленных покупателю сумм налога к вычету или возмещению.

В пункте 2 определения Конституционного Суда Российской Федерации от 15.02.2005г. № 93-О указано, что налогоплательщик в качестве основания налогового вычета может представить только полноценный счет-фактуру, содержащий все требуемые сведения, и не вправе предъявлять к вычету сумму налога, начисленную по дефектному счету-фактуре, сведения в котором отражены неверно или неполно.

Согласно п. 6 ст. 169 НК РФ счет-фактура подписывается руководителем и главным бухгалтером организации либо иными лицами, уполномоченными на то приказом (иным распорядительным документом) по организации или доверенностью от имени организации.

Таким образом, счета-фактуры, подписанные неуполномоченным лицом, не могут являться основанием для предъявленных сумм НДС к вычету или возмещению, независимо от установления факта реальной поставки товарно-материальных ценностей.

Из представленных в материалы дела доказательств следует, что по контрагенту ООО «Эльма» договор поставки №23 от 05.04.04г., товарные накладные и счета-фактуры (т. 1 л.д. 106-107, т. 4 л.д. 94-150, тома 5-11) от имени генерального директора и главного бухгалтера названной организации подписаны Фадиным А.В., который согласно выписке из ЕГРЮЛ (т. 4 л.д. 54-58) числится учредителем, руководителем данной организации с момента ее регистрации по настоящее время.

Налоговый орган указывает, что первичные документы от имени ООО «Эльма» подписаны неустановленным лицом, поскольку согласно объяснениям Фадина А.В., полученным из ОВД Шатурского района сопроводительным письмом от 18.06.06г. №84р/729 (т. 4 л.д. 60-61), руководителем ООО «Эльма» он не является и никогда не являлся, данная организация ему не знакома, никакие документы, в том числе финансово-хозяйственные от имени ООО «Эльма» он не подписывал, без его ведома и участия осуществлялась финансово-хозяйственная деятельность.

Суд апелляционной инстанции считает, что указанные доводы налогового органа являются необоснованными, поскольку в материалы дела налоговым органом представлен рапорт от 13.05.08г. старшего лейтенанта УУМ Рошальского ОМ ОВД по Шатурскому муниципальному району Земского А.Г. (т. 4 л.д. 61), из которого следует, что гр-н Фадин А.В. от дачи письменных объяснений отказался, мотивируя тем, что он уже неоднократно давал письменные объяснения, как сотрудникам милиции, так и самим сотрудникам ФНС г. Москвы, которые приезжали к нему в г. Рошаль Московской области в 2006 году. В этом же рапорте сотрудник ОВД указал, что гр-н Фадин А.В. подтвердил, что свой паспорт кому -либо он не передавал, учредителем, руководителем, главным бухгалтером ООО «Эльма» не является и никакого отношения к данной фирме не имеет, просит по данному вопросу его не беспокоить.

Вместе с тем, самих объяснений Фадина А.В. к рапорту не приложено и инспекцией в материалы дела не представлено.

Суд апелляционной инстанции считает, что указанный выше рапорт не может являться доказательством подписания документов от имени ООО «Эльма» неустановленным лицом, поскольку информация, содержащаяся в нем, может служить лишь основанием для проведения налоговыми органами мероприятий налогового контроля, предусмотренных гл. 14 НК РФ. Однако, налоговый орган не проводил самостоятельных мероприятий по проверке информации, предоставленной органами внутренних дел, в порядке ст. 82 НК РФ; не допрашивал в соответствии со ст. 90 НК РФ названного физического лица в качестве свидетеля. Указанные обстоятельства свидетельствуют о неполноте проверки, а также неподтвержденности выводов, изложенных в оспариваемом решении.

Таким образом, суд апелляционной инстанции считает, что доводы налогового органа о подписании первичных документов ООО «Эльма» неуполномоченным лицом являются необоснованными, документально не подтверждены.

Довод налогового органа о наличии у ООО «Эльма» признаков «фирмы-однодневки», невозможности подтвердить факт реальных взаимоотношений с заявителем, основанные на ответе ИФНС России №19 по г. Москве от 30.07.08г. №16050 (т. 4 л.д.59) отклоняются судом апелляционной инстанции, так как указанное письмо ИФНС России № 19 не содержит информации о наличии у данной организации признаков «фирмы-однодневки». Таким образом, указанные доводы инспекции не соответствуют фактическим обстоятельствам дела.

То обстоятельство, что по требованию инспекции ООО «Эльма» не представлены документы по причине возврата требования с пометкой почты «организация не значится»; фактический адрес организации не известен, в помещении по адресу, указанному в учредительных документах, организация не располагается, не может служить основанием для вывода об отсутствии финансово-хозяйственных взаимоотношений между заявителем и данной организацией. Как правильно указал суд первой инстанции, законодательством о налогах и сборах не ставится в зависимость право налогоплательщика на применение налоговых вычетов от получения либо неполучения ответов на запросы налогового органа.

Кроме того, из указанного сопроводительного письма следует, что контрольные мероприятия проведены ИФНС России № 19 по г. Москве 30.07.08г., в то время как финансово-хозяйственные взаимоотношения заявителя с ООО «Эльма» имели место в 2004-2005г.г. Таким образом, отсутствие организации по месту государственной регистрации в 2008 году не свидетельствует о ее отсутствии несколькими годами ранее.

Не могут быть приняты во внимание судом апелляционной инстанции доводы налогового органа о том, что анализ расширенной выписки о движении денежных средств по расчетному счету ООО «Эльма» свидетельствует о не осуществлении данной организацией предпринимательской деятельности ввиду отсутствия расходов, связанных с ее осуществлением (арендная плата, коммунальные услуги, услуги связи, заработная плата) и невозможности установить ее характерный вид,

Так, представленная в материалы дела выписка движения денежных средств по счету ООО «Эльма» за период с 01.01.05г. по 31.12.07г. подтверждает движение средств по банковским счетам, которое в указанный период действительно осуществлялось, что свидетельствует о реальности финансово-хозяйственных взаимоотношений заявителя с названной организацией (в данном случае о перечислении денежных средств за поставленный по договору №23 от 05.04.04г. товар).

То обстоятельство, что движение денежных средств по расчетному счету данной организацией приостановлено решением №1222от 04.06.07г., о чем указано в сопроводительном письмо ИФНС России №19 по г. Москве от 30.07.08г. №16050 (т. 4 л.д. 59), не может свидетельствовать об отсутствии предпринимательской деятельности у данной организации в период когда имели место взаимоотношения между заявителем и ООО «Эльма» - с 05.04.04г. по март 2005 года.

Суд апелляционной инстанции считает, что представленные в материалы дела доказательства: договор, товарные накладные счета-фактуры, а также выписка банка о движении денежных средств по счету ООО «Эльма» за период с 01.01.05г. по 31.12.07г., представленная инспекцией, подтверждающая получение данной организацией денежных средств от заявителя с учетом НДС по договору поставки №23 от 05.04.04г., свидетельствуют о реальности взаимоотношений заявителя с ООО «Эльма».

Являются несостоятельными ссылки инспекции на отсутствие у ООО «Эльма» необходимых условий для осуществления предпринимательской деятельности (технического персонала, складских помещений и т д.), не представлении данной организацией бухгалтерской и налоговой отчетности, неуплате налога в бюджет, а также на не заключении спорного договора по причине его подписания неуполномоченным лицом, поскольку они документально не подтверждены и не могут свидетельствовать о получении заявителем необоснованной налоговой выгоды.

В соответствии с п. 2 Постановления Пленума ВАС РФ №53 от 12.10.2006г. «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиками налоговой выгоды», сам по себе факт отсутствия у участников хозяйственных операций необходимых условий для осуществления предпринимательской деятельности не может являться доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. Данный факт может свидетельствовать о получении необоснованной налоговой выгоды только в совокупности и взаимосвязи с иными доказательствами (п. 6 Постановления).

То обстоятельство, что в 2006г. ООО «Эльма» прекратило сдавать отчетность в налоговые органы и не уплачивало налоги в бюджет, не может служить основанием для вывода о получении необоснованной налоговой выгоды, так как взаимоотношения заявителя с названной организацией имели место в 2004-2005г.г.

Кроме того, согласно Определению Конституционного Суда РФ от 16.10.2003г. №329-О толкование статьи 57 Конституции РФ в системной связи с другими положениями Конституции РФ не позволяет сделать вывод, что налогоплательщик несёт ответственность за действия всех организаций, участвующих в многостадийном процессе уплаты и перечисления налога в бюджет.

По смыслу положения, содержащегося в пункте 7 статьи 3 Налогового кодекса Российской Федерации, в сфере налоговых отношений действует презумпция добросовестности. Правоприменительные органы не могут истолковывать понятие "добросовестные налогоплательщики" как возлагающее на налогоплательщиков дополнительные обязанности, не предусмотренные законодательством.

Каждый налогоплательщик самостоятельно несет ответственность за выполнение своих обязанностей и независимо друг от друга пользуется своими правами, в том числе правом на учет расходов в целях налогообложения прибыли, на налоговые вычеты по НДС. Заявитель не может нести ответственности за действия третьих лиц, в том числе своих контрагентов.

Доказательств недобросовестности заявителя в отношении операций с ООО «Эльма» налоговым органом не представлено. При этом как указывалось выше, налоговым органом не представлено доказательств недостоверности либо противоречивости сведений, указанных в документах ООО «Эльма», наличия схем, направленных на незаконное возмещение НДС из бюджета, умышленных действий, направленных на завышение сумм налоговых вычетов.

Пунктом 9 указанного выше Постановления ВАС РФ предусмотрено, что установление судом наличия разумных экономических или иных причин (деловой цели) в действиях налогоплательщика осуществляется с учетом оценки обстоятельств, свидетельствующих о его намерениях получить экономический эффект в результате предпринимательской или иной экономической деятельности.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства, считает, что заявителем осуществлялись реальные хозяйственные операции с ООО «Эльма», результатом которых в сфере налогообложения явилось возмещение налога.

Налоговым органом не опровергнуты факты выполнения ООО «Эльма» действий по исполнению договора поставки №23 от 05.04.04г., доказательств того, что реальных операций в спорный период произведено не было инспекцией в материалы дела не представлено.

Доводы инспекции о не заключении сделки по причине подписания ее неуполномоченным лицом, отклоняются судом апелляционной инстанции, поскольку, как указывалось выше, инспекцией не доказан данный факт. Кроме того, как правильно указал суд первой инстанции, данный довод не соответствуют нормам гражданского законодательства в частности ст. 174 ГК РФ, согласно которой сделка, совершенная неуполномоченным лицом, может быть признана недействительной только судом и только лишь в случаях, когда будет доказано, что другая сторона в сделке знала или заведомо должна была знать об отсутствии полномочий. Однако, спорный договор поставки не признан недействительным, соответствующее решение суда налоговым органом не представлено.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что анализ представленных в деле доказательств свидетельствует о том, что затраты заявителя по договору с ООО «Эльма» правомерно включены в состав расходов, уменьшающих доходы в целях исчисления налога на прибыль, а также правомерно предъявлены к вычету суммы НДС.

В отношении контрагента ООО «Бора» заявитель представил договор поставки от 01.12.04г. №39, товарные накладные и счета-фактуры, подписанные от имени генерального директора и главного бухгалтера названной организации Бельчиковым А.В., который согласно выписке из ЕГРЮЛ (т. 4 л.д. 29-36) числится учредителем, руководителем данной организации с момента ее регистрации по настоящее время.

Налоговый орган указывает на то, что первичные документы от имени ООО «Бора» подписаны неустановленным лицом, ссылаясь при этом на сопроводительное письмо ИФНС России №29 от 26.06.08г. №27-28-Т/15227, сопроводительное письмо ОВД по городскому округу Железнодорожный Московской области №34/3339 от 06.05.08г. с приложением объяснений Бельчикова A.B. от 05.05.08г. (т. 4 л.д. 37-41), сопроводительное письмо Ликвидатора АКБ «ОБЩИЙ» (ОАО) Агентства по страхованию вкладов от 28.05.08г. №02/12757 с приложением выписки движения денежных средств по счету ООО «Бора» за период с 01.01.05г. по 31.12.07г. (т. 12 л.д.27-45).

Согласно объяснениям Бельчикова А.В., он никогда не знал о существовании ООО «Бора» и тем более, никогда не являлся его учредителем и генеральным директором, он не занимался какой-либо деятельностью и не регистрировал никаких организаций на свое имя. Про финансово-хозяйственную деятельность ООО «Бора» и ООО «Профи Пак» он ничего сказать не может, так как об этом слышит впервые. Ситуацию, складывающуюся вокруг использования его имени и паспортных данных, он объясняет утерей паспорта в июне 2005 года и несвоевременным обращением по данному факту в органы внутренних дел, так как документ был ему возвращен спустя 1-2 недели неизвестным человеком.

Представленное в материалы дела объяснение Бельчикова А.В., опрошенного органами внутренних дел, не принимается судом апелляционной инстанции в качестве надлежащего допустимого доказательства по делу, исходя из следующего.

Судебная практика разрешения налоговых споров исходит из презумпции добросовестности налогоплательщиков.

Доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном АПК и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела (ч. 1 ст. 64 АПК РФ).

Допустимыми являются доказательства, полученные с соблюдением установленных в соответствующих нормативных актах процедур (ст. 68 АПК РФ).

В силу п. 3 ст. 71 АПК РФ доказательство признается судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности.

Допустимыми доказательствами по делу могут быть признаны те материалы налоговой проверки, которые получены и исследованы налоговой инспекцией в рамках мероприятий налогового контроля в отношении спорного налогового периода и оформление которых соответствует требованиям Налогового кодекса Российской Федерации, в данном случае - статье 90.

В соответствии со ст. 90 Налогового кодекса Российской Федерации при проведении налоговых проверок налоговые органы вправе допрашивать свидетелей, предварительно предупредив их об ответственности за дачу заведомо ложных показаний.

В данном случае налоговый орган не представил суду доказательства того, что названное лицо в порядке статьи 90 Налогового кодекса Российской Федерации опрошено в качестве свидетеля и предупреждалось об ответственности за отказ или уклонение от дачи показаний либо за дачу заведомо ложных показаний, что налоговым органом осуществлялись такие мероприятия налогового контроля, как допрос свидетеля по правилам, установленным главой 14 Кодекса.

В спорных объяснениях отсутствуют сведения о том, что указанное лицо было опрошено в качестве свидетеля и предупреждалось об ответственности за дачу заведомо ложных показаний.

В отличие от допроса, опрос служит источником сбора предварительной информации и предупреждение об ответственности за дачу ложных показаний в рамках получения объяснений не основано на законе.

Учитывая наличие закрепленной в ст. 90 НК РФ процедуры получения информации от физических лиц, объяснения Бельчикова А.В., не могут иметь доказательственного значения при разрешении судом вопросов, связанных с установлением факта недостоверности сведений, содержащихся в представленных налогоплательщиком доказательствах.

Отклоняются судом апелляционной инстанции доводы налогового органа о том, что объяснения, полученные правоохранительными органами, являются допустимыми доказательствами, поскольку, как указывает инспекция, в силу п. 4 ст. 30, п. 3 ст. 82 НК РФ, ст. 4 Закона Российской Федерации «О налоговых органах Российской Федерации» и пунктов 14, 15 Инструкции о порядке взаимодействия органов внутренних дел и налоговых органов при осуществлении выездной налоговой проверки, в соответствии с которыми налоговые органы при осуществлении своих функций взаимодействуют с органами исполнительной власти, в томчисле и МВД, посредством реализации полномочий, предусмотренных Налоговым кодексом РФ и иными нормативными актами РФ.

Объяснения, полученные сотрудниками органов внутренних дела без каких-либо нарушений норм действующего законодательства и в соответствии со ст. 64 АПК РФ, могут быть представлены суду налоговым органом в качестве доказательств по делу. Однако, указанные объяснения не могут расцениваться судом в качестве показаний свидетелей по данному делу, так как в нарушение п. 5 ст. 90 НК РФ гражданин Бельчиков А.В не был предупрежден должностным лицом налогового органа об ответственности за дачу заведомо ложных показаний, а кроме того, не вызывался налоговым органом для допроса в качестве свидетеля согласно п.п. 12 п. 1 ст. 31 НК РФ.

Согласно положениям ст. 64 АПК РФ не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона.

Учитывая, что представленные объяснения не соответствуют требованиям ст. 90 НК РФ, налоговым органом не соблюдены требования ч. 5 ст. 200 АПК РФ, в силу пункта 6 статьи 108 НКФ РФ неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к ответственности, толкуются в пользу этого лица.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что налоговым органом не представлено доказательств, подтверждающих подписание первичных документов от имени ООО «Бора» неуполномоченным лицом.

Согласие, сопроводительному письму ИФНС России №29 от 26.06.08г. №27-28-1715227 (т. 4 г.д. 37-38) последняя бухгалтерская отчетность представлена ООО «Бора» за 3 квартал 2006 года (не нулевая). Данная информация подтверждает, что в период взаимоотношений заявителя с названной организацией (с 01.12.04г. по июнь 2006 год) отчетность сдавалась и не нулевая.

Являются несостоятельными ссылки инспекции на наличие у ООО Бора» признаков «фирмы-однодневки», отсутствие у него необходимых условий для осуществления предпринимательской деятельности, невозможность подтвердить факт реальных взаимоотношений с заявителем, поскольку указанные обстоятельства документально не подтверждены налоговым органом.

Тот факт, что решением арбитражного суда от 20.07.07г. по делу №А40-29427/07-124-108 АКБ «ОБЩИЙ» признан подлежащим ликвидации, в данном случае не имеет отношения, поскольку взаимоотношения заявителя и ООО «Бора» имели место в 2004-2006г.г.

Доводы инспекции о получении заявителем необоснованной налоговой выгоды при совершении операций с ООО «Бора», а также о не заключении спорного договора по причине его подписания неуполномоченным лицом, отклоняются судом апелляционной инстанции по аналогичным основаниям, изложенным выше применительно к организации 000 «Эльма».

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции считает, что совокупность представленных в деле доказательств свидетельствует о том, что затраты заявителя по операциям с ООО «Бора» правомерно включены в состав расходов, уменьшающих доходы в целях исчисления налога на прибыль, а также правомерно предъявлены к вычету суммы НДС.

По контрагенту ООО «Терис» заявитель представил договор от 27.10.06г. №27-10, товарные накладные, счета и счета-фактуры (т. 1 л.д. 111-113, т. 11 л.д. 24-77), подписанные от имени генерального директора и главного бухгалтера названной организации Шидловским Д.С., который согласно выписке из ЕГРЮЛ (т. 4 л.д. 15-23) числится руководителем данной организации с момента ее регистрации по настоящее время.

Налоговый орган указывает на то, что первичные документы от имени ООО «Терис» подписаны неустановленным лицом, ссылаясь при этом на протоколы допроса Шидловского Д.С. от 26.12.08г. №1 (т. 5 л.д. 97-100), Еливанова В.И. - учредителя данной организации от 23.06.08г. №20 (т. 4 л.д. 25-28), сопроводительное письмо ИФНС России №19 по г. Москве от 31.07.08г. №16727 (т. 4 л.д. 24), сопроводительное письмо Ликвидатора АКБ «ОБЩИЙ» (ОАО) Агентства по страхованию вкладов от 28.05.08г. №02/12728 с приложением выписки движения денежных средств по счету ООО «Терис» за период с 21.08.06г. по 31.12.07г. (т. 12л.д.46-71).

Представленный в материалы дела протокол допроса Шидловского Д.С. от 26.12.08г. №1, не принимается судом апелляционной инстанции в качестве надлежащего допустимого доказательства по делу, подтверждающим подписание первичных документов неустановленным лицом, поскольку показания свидетеля получены налоговым органом вне процедуры налогового контроля.

Так, согласно п. 2 ст. 100 НК РФ в акте проверки должны быть указаны документально подтвержденные факты налоговых правонарушений, выявленные в ходе проверки, или отсутствие таковых, а также выводы и предложения проверяющих по устранению выявленных нарушении и ссылки на статьи Налогового кодекса Российской Федерации, предусматривающие ответственность за данный вид налоговых правонарушений.

Пунктом 8 ст. 101 НК РФ установлено, что в решении о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения излагаются обстоятельства совершенного привлекаемым к ответственности лицом налогового правонарушения так, как они установлены проведенной проверкой, со ссылкой на документы и иные сведения, подтверждающие указанные обстоятельства.

Вместе с тем, указанный протокол допроса не являлся основанием для принятия налоговым органом оспариваемого решения. В акте проверки и в самом решении не содержится никаких ссылок на указанный протокол.

Показания свидетеля Шидловского Д.С. получены налоговым органом вне процедуры налогового контроля, поскольку согласно справке о проведенной выездной проверке (т. 3 л.д. 40-41) выездная налоговая проверка проводилась в период с 01.04.08г. по 30.06.08г., а протокол допроса Шидловского Д.С. составлен 26.12.08г.

При этом, Шидловский Д.С. был извещен о необходимости явки в инспекцию для дачи показаний уже после окончания проведения проверки, что подтверждается повесткой №1 от 02.12.08г. (т. 12 л.д. 128), согласно которой Шидловский вызывается в инспекцию к 26.12.08г., тогда как, проверка уже была окончена 30.06.08г.

Представленная инспекцией телефонограмма от 05.06.08г. (т. 12 л.д. 126) не может являться доказательством извещения, поскольку данная телефонограмма не принята абонентом ввиду отсутствия ответа на звонок, о чем имеется отметка сотрудника инспекции.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции считает, что у налогового органа отсутствовали законные основания на проведение мероприятий налогового контроля, то есть сбор информации о налогоплательщике за пределами выездной налоговой проверки, в связи с чем допрос Шидловского Д.С. осуществлен с нарушением норм НК РФ, и в соответствии п. 3 ст. 64 АПК РФ является недопустимым доказательством по настоящему делу.

Представленный инспекцией протокол допроса Еливанова В.И. - учредителя данной организации от 23.06.08г. №20 (т. 4 л.д. 25-28), согласно которому он не являлся учредителем данной организации, не подписывал никаких документов, не выдавал доверенностей, не может служить доказательством того, что документы от имени ООО «Тетрис» подписаны неустановленным лицом, поскольку как следует из представленных в материалы дела доказательств первичные документы ООО «Терис» подписаны Шидловским Д.С., а не Еливановым В.И.

Согласно сопроводительному письму ИФНС России №19 по г. Москве от 31.07.08г. №16727, ООО «Терис» последний бухгалтерский баланс сдан за 2006 год (не нулевой), т.е. за период существования финансовых взаимоотношений с заявителем.

Тот факт, что последняя декларация по НДС сдана организацией за 4 квартал 2006 года (нулевая) сам по себе не может являться доказательством получения необоснованной налоговой выгоды в силу правовой позиции, изложенной в Постановлении №53, согласно которой факт нарушения своих налоговых обязанностей контрагентом налогоплательщика сам по себе не может служить основанием для признания налоговой выгоды необоснованной. Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом.

Налоговым органом не представлены доказательства согласованных действий заявителя и его контрагента, направленных на незаконное получение из бюджета НДС (неправомерное получение налоговой выгоды).

Кроме того, как указывалось выше, согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в определении от 16.10.03 № 329-О, истолкование статьи 57 Конституции Российской Федерации в системной связи с другими положениями Конституции Российской Федерации не позволяет сделать вывод, что налогоплательщик несет ответственность за действия всех организаций, участвующих в многостадийном процессе уплаты и перечисления налогов в бюджет.

Налоговым органом не представлено надлежащих доказательств того, что представленные заявителем в подтверждение правомерности права на уменьшение налоговой базы по налогу на прибыль и применения налоговых вычетов, документы, содержат недостоверные сведения.

Не соответствуют фактическим обстоятельствам дела ссылки инспекции на наличие у ООО «Терис» признаков «фирмы-однодневки», поскольку согласно указанному выше письму ИФНС №19 такие признаки у организации не выявлены. То обстоятельство, что у организации приостановлены операции по расчетному счету решением от 04.06.07г. не имеет отношения, так как взаимоотношения заявителя с данной организации имели место по май 2007 года. Кроме того, инспекцией не оспаривается факт перечисления денежных средств названному контрагенту.

Доводы Инспекции об отсутствии у ООО «Терис» необходимых условий для осуществления предпринимательской деятельности, невозможности подтвердить факт реальных взаимоотношений с заявителем, отклоняются судом апелляционной инстанции, поскольку они документально не подтверждены. При этом, как правильно указал суд первой инстанции, представленная в материалы дела банковская выписка не может служить таким доказательством, поскольку она лишь подтверждает движение средств по банковским счетам, которое в указанный период действительно осуществлялось, что свидетельствует о реальности понесенных заявителем расходов.

Таким образом, суд апелляционной инстанции считает, что анализ представленных в деле доказательств свидетельствует о том, что затраты заявителя по операциям с ООО «Терис» правомерно включены в состав расходов, уменьшающих доходы в целях исчисления налога на прибыль, а также правомерно предъявлены к вычету суммы НДС.

По контрагенту ООО «Шервуд» заявитель представил договор от 03.10.05г. №181, товарные накладные, счета и счета-фактуры (т. 1 л.д. 119-121, т. 10 л.д. 1-150, т. 11 л.д.78-150,) подписанные от имени генерального директора и главного бухгалтера названной организации Мамедовой СВ., которая согласно выписке из ЕГРЮЛ (т. 4 л.д. 73-80) числится руководителем данной организации с момента ее регистрации по настоящее время.

Налоговый орган указывает на то, что первичные документы от имени ООО «Шервуд» подписаны неустановленным лицом, ссылаясь при этом на сопроводительное письмо ИФНС России №19 по г. Москве от 10.07.08г. №14502 , протокол допроса Величко Э.Г. -учредителя данной организации №24 от 23.06.08г. (т. 4 л.д. 81- 85), сопроводительное письмо «ТЕЛЛУС-Банка» от 30.09.08г. №3056 с приложением выписки по р/счету ООО «Шервуд» за период с 09 06 05г. по 05.10.06г. и справки по счетам данной организации (т. 12 л.д.101-123).

Согласно протоколу допроса Величко Э.Н., он никогда не являлся учредителем ООО «Шервуд» и не имел никакого представления о том, чем данная организация занимается, он никогда не подписывал никаких финансовых документов, приказов, доверенностей, свой паспорт Величко Э.Г. терял, но даже не догадывался об этом пока в конце 2005 года он не обнаружил его у себя в почтовом ящике.

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции считает, что указанные показания не могут служить доказательством подписания документов от имени ООО «Шервуд» неустановленным лицом, поскольку как следует из представленных в материалы дела доказательств, первичные документы ООО «Шервуд» подписаны Мамедовой С.В., а не Величко Э.Г.

Налоговым органом не представлено доказательств того, что Мамедова С.В. допрашивалась инспекцией в ходе проверки в качестве свидетеля.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции считает, что налоговым органом не доказан факт подписания первичных документов названной организации неустановленным лицом.

Согласно сопроводительному письму ИФНС России №19 по г. Москве от 10.07.08г. №14502, ООО «Шервуд» состоит на учете в инспекции с 21.04.05г., организация не относится к категории налогоплательщиков, представляющих «нулевые балансы» или не представляющих налоговую отчетность в налоговый орган. Организация находится на упрощенной системе налогообложения, последняя бухгалтерская отчетность представлена в инспекцию за 1-е полугодие 2006 года (по почте, с цифрами). Последняя налоговая отчетность по НДС сдана за август 2006 года (по почте, нулевая). Нарушения законодательства о налогах и сборах в крупных размерах, либо факты применения схем уклонения от налогообложения не выявлялись. Организация не имеет признаков фирмы-однодневки. Расчетные счета закрыты организацией 05.10.06г. Требование о представлении документов вернулось с юридического адреса с пометкой почты «организация по данному адресу не значится». Фактический адрес организации не известен.

Таким образом, указанное письмо опровергает доводы инспекции о том, что ООО «Шервуд» имеет признаки фирмы-однодневки, не сдает налоговую и бухгалтерскую отчетность в налоговые органы.

Доводы налогового органа о неуплате данной организацией в бюджет налога, отсутствии у нее необходимых условий для осуществления предпринимательской деятельности (работников, основных средств и т.д.) сами по себе не могут являться основанием для отказа налогоплательщику в применении вычетов и уменьшении налоговой базы по налогу на прибыль.

Факт не нахождения организации по юридическому адресу не свидетельствует о том, что эта организации не существует, поскольку юридический и фактический адреса могут различаться.

Кроме того, при заключении договора поставки с ООО «Шервуд» заявителем были истребованы информационное письмо Госкомстата России от 26.04.05г. №28-902-47/02-49176, свидетельства о государственной регистрации и постановке на учет в налоговом органе, решение №1 об учредителе от 07.03.05г., банковская карточка с образцами подписей генерального директора данной организации Мамедовой СВ. (т. 1 л.д. 80-84), что свидетельствует о проявлении заявителем должной осмотрительности при выборе контрагента.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что совокупность представленных в деле доказательств свидетельствует о том, что затраты заявителя по операциям с ООО «Шервуд» правомерно включены в состав расходов, уменьшающих доходы в целях исчисления налога на прибыль, а также правомерно предъявлены к вычету суммы НДС.

По контрагенту ООО «Бизнес-Центр» заявитель представил договор от 01.10.04г. №17/11, товарные накладные, счета и счета-фактуры, подписанные от имени генерального директора и главного бухгалтера названной организации Ряполовым С.В., который согласно выписке из ЕГРЮЛ (т. 4 л.д. 62-68) числится руководителем данной организации с момента ее регистрации по настоящее время.

В подтверждение доводов, изложенных в оспариваемом решении относительно данной организации инспекцией представлены: заявления Ряполова С.А. от 05.09.07г. и б/н и даты (т. 3 л.д. 69-70) и сопроводительное письмо Международного банка «Сенатор» №071-04/705 от 14.05.08г. с приложением расширенной выписки по р/счету ООО «Бизнес Центр» (т. 12 л.д. 12-26).

Указывая на подписание первичных документов от имени ООО «Бизнес-Центр» неустановленным лицом, инспекция ссылается на Московскую базу данных «ЕГРН», согласно которой Ряполов С.В. одновременно числится учредителем, руководителем 26 организаций (которые не отчитываются в налоговые органы или представляют пустую отчетность). Инспекцией получены объяснения Ряполова С.В. (протокол от 07.05.08г.), из которых следует, что учредителем ООО «Бизнес Центр» он не является и никогда не являлся, эта организация ему не знакома, никакие документы от имени ООО «Бизнес Центр» он не подписывал (в том числе решение учредителя о назначении на должность руководителя, приказы, доверенности), на его паспорт без его ведома и участия осуществлена незаконная регистрация организаций и велась финансово-хозяйственная деятельность.

Вместе с тем, в материалы дела представлены лишь заявления Ряполова С.В. от 05.09.07г. и б/н и даты (т. 3 л.д. 69-70). При этом как пояснил представитель инспекции в суде первой инстанции, протокола допроса от 07.05.08г. Ряполова С.В., на который ссылается налоговый орган в обжалуемом решении, нет, имеются лишь заявления Ряполова С.В. (данные пояснения занесены судом в протокол судебного заседания).

Представленные в дело заявления Ряполова С.В. не могут служить доказательством, подтверждающим подписание документов неустановленным лицом, поскольку информация, содержащаяся в нем, может служить лишь основанием для проведения налоговыми органами мероприятий налогового контроля, предусмотренных гл. 14 НК РФ. Однако, налоговый орган не проводил самостоятельных мероприятий по проверке информации, предоставленной органами внутренних дел, в порядке статьи 82 НК РФ; не допрашивал в соответствии со статьей 90 НК РФ названного физического лица в качестве свидетеля. Указанные обстоятельства свидетельствуют о неполноте проверки, а также неподтвержденности выводов, изложенных в оспариваемом решении.

Инспекция указывает (т. 3 л.д. 120-129), что при проведении мероприятий налогового контроля в отношении данной организации был направлен запрос в ИФНС России №19 по г. Москве №12-08/52/07978@ от 28.05.08г. Согласно полученному ответу документы, подтверждающие взаимоотношения с ООО «Профи Пак», организацией по требованию не представлены. Телефоны не контакты. У организации имеются 4 признака фирмы-однодневки. Последняя налоговая отчетность представлена за 4 квартал 2004 года. Подтвердить факт реальных взаимоотношений с ООО «Профи Пак» не представляется возможным. Бухгалтерская и налоговая отчетность не представляется, должностные лица организации в налоговые органы не являются и разыскиваются органами МВД.

Вместе с тем, ни запрос в ИФНС России №19 по г. Москве №12-08/52/07978® от 28.05.08г., ни ответ на него, на основании которого были сделаны вышеуказанные выводы, инспекцией в материалы дела не представлены.

В соответствии с положениями ч. 1 ст. 65, ч. 5 ст. 200 АПК РФ бремя доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственным органом решения, возлагается на данный государственный орган, однако инспекцией не доказаны обстоятельства, послужившие основанием для принятия обжалуемого относительно данной организации.

Представленная налоговым органом информация банка «Сенатор» с приложением расширенной выписки по р/счету ООО «Бизнес Центр» (сопроводительное письмо от 14.05.08г. №071-04/705), согласно которой данный р/счет закрыт с 03.02.05г., в данном случае не имеет отношения, поскольку финансовые взаимоотношения имели место лишь в период с октября по декабрь 2004 года.

Довод инспекции о том, что организации ООО «Эльма», ООО «Бора», ООО «Терис», зарегистрированы в период с 2003 года по 2006 год и имеют расчетные счета в одном и том же банке ОАО КБ «Общий», который 06.06.07г. был лишен лицензии ЦБ РФ в рамках ФЗ «О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма» не может являться доказательством получения необоснованной налоговой выгоды, поскольку операции по перечислению денежных средств названным контрагентам имели место до отзыва лицензии у банка. Кроме того, осуществление расчетов через счета, открытые контрагентами в одном банке, как и не уплата поставщиком НДС в бюджет, не свидетельствуют о направленности действий заявителя на получение необоснованной налоговой выгоды.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что анализ представленных в деле доказательств свидетельствует о том, что затраты заявителя по операциям с ООО «Эльма», ООО «Бора», ООО «Терис», ООО «Шервуд» и ООО «Бизнес Центр» правомерно включены в состав расходов, уменьшающих доходы в целях исчисления налога на прибыль, а также правомерно предъявлены к вычету суммы НДС. Доказательств подписания первичных документов от имени указанных организаций неустановленными лицами налоговым органом не представлено.

В соответствии с положениями ч. 1 ст. 65, ч. 5 ст. 200 АПК РФ бремя доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственным органом решения, возлагается на данный государственный орган, однако инспекцией не доказаны обстоятельства, послужившие основанием для принятия обжалуемого решения в отношении указанных организаций.

Таким образом, суд апелляционной инстанции считает, что решение налогового органа в части привлечения заявителя к налоговой ответственности по 1. ст. 122 НК РФ за неправильное исчисление налоговой базы по НДС и неполную уплату налога на прибыль, доначисления недоимки, пени и штрафа по указанным налогам по взаимоотношениям заявителя с названными организациями, нарушает права и законные интересы налогоплательщика, возлагают на него дополнительные обязанности по уплате налогов, пени, штрафов. Учитывая изложенное, обжалуемое решение налогового органа в указанной части подлежит признанию недействительным, а требования заявителя правомерно удовлетворены судом первой инстанции.

Согласно представленным в материалы дела доказательствам относительно поставщиков заявителя ООО «Сфинкс» и ООО «Рент Сервис», первичные документы от имени названных организаций подписаны Важениным Г.А. и Скляревским С.В. соответственно, которые согласно выпискам из ЕГРЮЛ (т. 4 л.д. 1-9, 42-52,) являются учредителями и генеральными директорами указанных организаций.

Допрошенный в суде первой инстанции в качестве свидетеля Важенин Г.А. пояснил, что организация ООО «Сфинкс» ему не знакома, учредителем, генеральным директором и главным бухгалтером данной организации он никогда не являлся, никаких финансово-хозяйственных документов от имени ООО «Сфинкс», в том числе доверенности, приказы, он не подписывал, организация ООО «Профи Пак» ему не знакома, с представителями ООО «Профи Пак» (Власовым В.В., Бида И.И.) он не встречался, финансово-хозяйственных отношений с ООО «Профи Пак» он не имел. На обозрение свидетелю были предъявлены спорные документы: договор №50 от 18.04.05г., счета-фактуры, товарные накладные. Свидетель пояснил, что подпись на предъявленных документах, ему не принадлежит. Свидетель Важенин Г.А. также пояснил, что им был утерян паспорт, с соответствующим заявлением он обращался в милицию примерно в 2001-2002г.г. Свой паспорт за вознаграждение он никому не передавал. Относительно передачи сведений, содержащихся в нем, пояснил, что он пользовался ими при заполнении анкеты о трудоустройстве на работу, а также при оформлении пропусков в госучреждения.

В отношении организации ООО «Рент Сервис» инспекцией в материалы дела представлены: протокол допроса свидетеля Скляревского С.В. №21 от 25.06.08г. (т. 4 л.д. 11-14), сопроводительное письмо ИФНС №24 по г. Москве от 08.07.08г. №19097 (т. 4 л.д. 10) и сопроводительное письмо Витас-Банка №2054 от 01.07.06г. с приложением справки о наличии у ООО «Рент Сервис» счетов и расширенной выписки по счету (т. 4 л.д. 1-11).

В ходе допроса гр-н Скляревский С.В. пояснил, что возможно, он является формально учредителем, вышеуказанной организации, но не имеет представления, чем данная организация занимается и где находится; никаких финансовых документов, в том числе договоров, счетов, счетов-фактур, накладных, кассовых и банковских документов, а также приказов, доверенностей он никогда не подписывал. Свидетель также пояснил, что он в конце 2005 года предоставлял свой паспорт в организацию, когда там работал курьером (проработал там около 2 лет). В его обязанности входило подписывать какие-то документы и в дальнейшем представлять их в налоговые органы. Для чего им были подписаны эти документы, oн ответить не смог, но с уверенностью сказал, что он не собирался создавать организации с целью дальнейшего осуществления коммерческой деятельности.

В соответствии с ч. 2 ст. 64 АПК РФ в качестве доказательств допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, показания свидетелей, аудио- видеозаписи, иные документы и материалы.

Налоговый орган в силу положений ст.ст. 31, 90 НК РФ вправе при проведении налоговой проверки или иных мероприятий налогового контроля провести допрос свидетеля, которому известны какие-либо обстоятельства, связанные с проводимыми налоговым органом мероприятиями налогового контроля, такой допрос оформляется протоколом в порядке установленном ст.ст. 90, 99 НК РФ.

Представленный в материалы дела протокол допроса Скляревского С.В. соответствует требованиям статьи 90 НК РФ. При допросе свидетелю разъяснены его права и обязанности, свидетель предупрежден об ответственности за отказ или уклонение от дачи показаний либо за дачу ложных показаний, о чем свидетельствует подпись свидетеля. Допрос свидетеля проведен инспекцией в рамках проведения выездной налоговой проверки.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции оценивает данное доказательство (показания свидетеля Скляревского С.В.), как относимое и допустимое, а содержащиеся в протоколе допроса сведения –как достоверные.

Исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства, суд апелляционной инстанции, считает, что расходы заявителя по операциям с ООО «Сфинкс» и ООО «Рент Сервис» в нарушение требований ст. 252 НК РФ не подтверждены документами, оформленными в соответствии с действующим законодательством, а именно: подписаны неуполномоченным лицом, а, следовательно, не могут достоверно подтверждать расходы заявителя по хозяйственным операциям с указанными поставщиками. Счета-фактуры, выставленные ООО «Сфинкс» и ООО «Рент Сервис», составлены с нарушением п. 6 ст. 169 НК РФ, в связи с чем не могут служить основанием для применения заявителем налоговых вычетов по НДС.

Доводы заявителя относительно противоречивости показаний свидетелей, не могут быть приняты во внимание судом апелляционной инстанции, поскольку доказательств опровергающих показания свидетелей заявителем в материалы дела не представлено. Как указывалось выше, свидетель Важенин Г.А. допрошен в суде первой инстанции, предупрежден об ответственности за отказ или уклонение от дачи показаний либо за дачу ложных показаний; протокол допроса Скляревского С.В. соответствует требованиям статьи 90 НК РФ. У суда апелляционной инстанции отсутствуют основания полагать, что показания указанных свидетелей являются недостоверными.

Таким образом, обжалуемое решение налогового органа по эпизодам, связанным с ООО «Сфинкс» и ООО «Рент Сервис», является законным, соответствует нормам Налогового кодекса РФ, в связи с чем отсутствуют основания для удовлетворения требований заявителя в указанной части.

Доводы заявителя о том, что им выполнены все условия, предусмотренные ст.ст. 171, 172 НК РФ, для принятия к вычету НДС по счетам-фактурам, выставленным ООО «Сфинкс» и ООО «Рент Сервис», а также документально подтверждены расходы, связанные с приобретением товаров (работ, услуг) у данных организаций, не могут быть приняты во внимание судом апелляционной инстанции, поскольку с учетом правовой позиции, изложенной в Определении Конституционного Суда Российской Федерации от 28.07.2002г. № 138-О при рассмотрении вопросов о получении налогоплательщиком права на возмещение налога на добавленную стоимость, помимо соблюдения формального выполнения условий, необходимых для возмещения, налогоплательщик обязан при этом соблюдать принцип добросовестности.

В соответствии с Постановлением Пленума ВАС РФ от 12.10.2006г. № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» судебная практика разрешения налоговых споров исходит из презумпции добросовестности налогоплательщиков и иных участников правоотношений в сфере экономики. В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданны, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, - достоверны.

Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Как указывалось выше, все документы от имени ООО «Сфинкс» и ООО «Рент Сервис» содержат недостоверные сведения (не подписаны уполномоченными лицами организаций - исполнителей услуг).

Являются несостоятельными доводы заявителя о неправомерности возложения на него ответственности за незаконные действия третьих лиц, нарушающих налоговое законодательство, поскольку согласно ст. 2 ГК РФ предпринимательская деятельность, которой занимается налогоплательщик, предполагает осуществление своих прав разумно и добросовестно, что означает проявление должной осмотрительности при заключении каких-либо сделок и выборе контрагентов. При этом, такая осмотрительность предполагает заключение сделки только с реально существующими организациями.

Налогоплательщик, заключающий сделки по приобретению товара (выполнению работ, оказание услуг) несет не только гражданско-правовые последствия исполнения указанных сделок, но и налоговые последствия, связанные с возможностью отнесения сумм, уплаченных за товар поставщику на расходы по налогу на прибыль и налоговые вычеты, только в отношении добросовестных контрагентов (поставщиков, подрядчиков, исполнителей), осуществляющих реальную экономическую деятельность, а не созданных для оказания содействия в получении необоснованной налоговой выгоды (отсутствие отчетности, фактическое отсутствие учредителя и руководителя, недействительность всех первичных документов исходящих от этих организаций).

Заявитель не обеспечил достоверность принимаемых к учету документов, в связи с чем не подтвердил, оформленными в соответствии с законодательством документами, понесенные расходы. Указанные действия привели к необоснованному завышению расходов, а соответственно, к занижению налогооблагаемой базы при исчислении налога на прибыль. Недостоверность сведений, содержащихся в счетах –фактурах, лишает налогоплательщика права на применение налоговых вычетов по НДС. При этом именно на налогоплательщика возложено бремя ответственности за принятие к учету неправильно оформленных счетов –фактур.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что анализ представленных в деле доказательств свидетельствует о том, что обжалуемое решение налогового органа по эпизодам, связанным с ООО «Сфинкс» и ООО «Рент Сервис», является законным, соответствует нормам Налогового кодекса РФ, в связи с чем отсутствуют основания для удовлетворения требований заявителя в указанной части.

По налогу на доходы физических лиц налоговым органом в ходе проверки установлено, что в 2005-2007г.г. в налогооблагаемый доход сотрудников общества не включены суммы, выданные под отчет на приобретение горюче-смазочных материалов для транспортных средств компании, и списанные без первичных учетных документов, оформленных в соответствии с законодательством РФ и подтверждающих целевое использование подотчетных средств (стр. 16 решения). На этом основании налоговый орган сделал вывод, что данные расходы на ГСМ были произведены в пользу физических лиц, поэтому в нарушение положений ст. 210 НК РФ в налогооблагаемый доход сотрудников не включены суммы, направленные на оплату ГСМ в размере 1.251.009,36руб.

В соответствии с п. 1 ст. 209 НК РФ объектом налогообложения признается доход, полученный налогоплательщиком от источников в Российской Федерации и (или) от источников за пределами Российской Федерации - для физических лиц, являющихся налоговыми резидентами Российской Федерации.

Согласно п. 1 ст. 210 НК РФ при определении налоговой базы учитываются все доходы налогоплательщика, полученные им как в денежной, так и в натуральной формах, или право, на распоряжение которыми у него возникло, а также доходы в виде материальной выгоды, определяемой в соответствии со ст. 212 Кодекса.

Пунктом 11 Порядка ведения кассовых операций в Российской Федерации, утвержденного решением Совета директоров Центрального банка Российской Федерации от 22.09.93 N 40 (письмо Банка России от 04.10.93 N 18 в редакции письма от 26.02.96 N 247), установлено, что предприятия выдают наличные деньги под отчет на хозяйственно-операционные расходы в размерах и на сроки, определяемые руководителями предприятий. Лица, получившие наличные деньги под отчет, обязаны не позднее 3 рабочих дней по истечении срока, на который они выданы, предъявить в бухгалтерию предприятия отчет об израсходованных суммах и произвести окончательный расчет по ним. Выдача наличных денег под отчет производится при условии полного отчета конкретного подотчетного лица по ранее выданному ему авансу.

Из пункта 1 письма Центрального банка Российской Федерации от 16.03.95 N 14-4/95 (в редакции письма от 28.01.97 N 14-4/50) с приложением "Разъяснения по отдельным вопросам порядка ведения кассовых операций в Российской Федерации и условий работы с денежной наличностью" следует, что расчеты наличными деньгами осуществляются по мере возникновения потребности. Подтверждением расходования наличных денег являются: копия товарного чека, счет, накладная, отчеты подотчетных лиц о расходовании полученных наличных денег с приложением первичных документов.

Таким образом, первичными документами, подтверждающими, что работник произвел расходование наличных денег, переданных ему под отчет, и, следовательно, не приобрел никакого дохода, являются первичные бухгалтерские документы: авансовый отчет, утвержденный руководителем организации, расходные кассовые ордера, квитанции к приходному кассовому ордеру, товарные чеки, прилагаемые к авансовому отчету. В материалы дела, заявителем представлены вышеуказанные документы (т. 5 л.д. 1-85, т. 6 л.д. 72-137).

В соответствии Постановлением Госкомстата РФ от 1 августа 2001 г. N 55 "Об утверждении унифицированной формы первичной учетной документации N АО-1 "Авансовый отчет" «Проверенный авансовый отчет утверждается руководителем или уполномоченным на это лицом и принимается к учету. На основании данных утвержденного авансового отчета бухгалтерией производится списание подотчетных денежных сумм в установленном порядке».

Таким образом, общество на основании утвержденных авансовых отчетов правомерно принимало их к учету и производило списание подотчетных денежных сумм в установленном порядке.

На основании представленных первичных документов налоговый орган не оспаривает факт произведения заявителем расходов в проверяемых периодах на приобретение товарно-материальных ценностей. Также не оспаривается налоговым органом и факт оприходования ГСМ, что подтверждается первичными приходными документами: кассовыми чеками, полученными от АЗС. Затраты организации по приобретению ГСМ являются прямыми расходами организации, и в соответствии со статьей 320 НК РФ были отнесены организацией к таким расходам - расходам на доставку (транспортным расходам) покупных товаров до склада налогоплательщика - покупателя, на основании чего организация правомерно уменьшила налогооблагаемую прибыль, что не оспаривается налоговым органом в части проверки правильности исчисления налога на прибыль в первой части Решения.

Налоговый орган в своем решении без ссылок на нормы материального права необоснованно поставил в зависимость факт получения работниками организации дохода от факта целевого или нецелевого расходования средств организацией.

Исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства, суд апелляционной инстанции считает, что факты приобретения ГСМ и расходования работниками организации денежных средств, выданных под отчет физическим лицам, на приобретение ГСМ документально подтверждены.

Факт неправильного заполнения путевых листов не может являться доказательством возникновения дохода у работников организации, также как и доказательством нецелевого расходования денежных средств, выданных под отчет.

Автотранспорт не принадлежит работникам, а является собственностью организации. Его использование строго регламентировано внутренними локальными актами, где предусмотрен запрет на использование автотранспорта в личных целях. Никаких нарушений трудовой дисциплины, фактов использования автотранспорта работниками для своих собственных нужд, а не для нужд организации, ни администрацией организации, ни налоговым органом не выявлено.

Путевой лист является обязательным документов исключительно для транспортных организаций.

Путевые листы, представленные налоговому органу во время проверки, выписывались на каждый день работы автомобиля, и содержат все необходимые реквизиты. В Решении налогового органа не указано, какие именно нарушения в заполнении представленных путевых листов обнаружил налоговый орган, какие именно реквизиты отсутствуют в данных документах. В представленных во время проверки путевых листах присутствуют все данные для определения произведенных затрат на ГСМ (пробег автомобиля, расход горючего, остатки горючего в баке автомобиля при выезде и возвращении).

На основании Приказа генерального директора ООО «Профи Пак» «Об утверждении норм расхода ГСМ» организация по завершении каждого месяца производила списание израсходованных ГСМ, удостоверяемое актами списания. Работники, эксплуатирующие автомобили, заполняли авансовые отчеты, которые подтверждают факт приобретение топлива.

Таким образом, суд апелляционной инстанции считает, что налоговый орган не доказал факт возникновения дохода у работников заявителя в связи с исполнением ими трудовых обязанностей, в связи с чем, отсутствуют основания для вывода о неисполнении налогоплательщиком обязанности налогового агента в связи с не удержанием НДФЛ из средств, выданных физическим лицам на приобретение ГСМ.

Учитывая изложенное, решение налогового органа в части привлечения заявителя к налоговой ответственности по ст. 123 НК РФ за неправомерное не перечисление (неполное перечисление) сумм налога, подлежащего удержанию и перечислению налоговым агентом в виде штрафа в размере 32.526руб. и начисления пени в сумме 36.889,54руб. является недействительным.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что анализ представленных в деле доказательств свидетельствует о том, что является недействительным решение налогового органа в части привлечения к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ, доначисления, недоимки, пени и штрафа по налогу на прибыль и НДС по взаимоотношениям ООО «Профи Пак» с ООО «Эльма», ООО «Бора», ООО «Терис», ООО «Шервуд», ООО «Бизнес Центр» и привлечения к налоговой ответственности по ст. 123 НК РФ за неправомерное не перечисление (неполное перечисление) сумм налога, подлежащего удержанию и перечислению налоговым агентом в виде штрафа в размере 32.526руб. и начисления пени в сумме 36.889,54руб. В удовлетворении остальной части заявленных требований правомерно отказано судом первой инстанции.

Таким образом, решение суда является законным и обоснованным, соответствует материалам дела и действующему законодательству, в связи с чем отмене не подлежит.

Апелляционной инстанцией рассмотрены все доводы апелляционных жалоб, однако они не опровергают выводы суда, положенные в основу решения, и не могут служить основанием для отмены решения и удовлетворения апелляционных жалоб.

Расходы по оплате госпошлины по апелляционным жалобам распределяются в соответствии со ст. 110 АПК РФ.

С учетом изложенного, руководствуясь ст.ст. 110, 266, 267, 268, 269, 271 АПК РФ, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 20.02.2009г. по делу №А40-76923/08-87-363 оставить без изменения, а апелляционные жалобы –без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий: Л.А. Яремчук

Судьи: В.И. Катунов

С.П. Седов