Гражданский кодекс часть 1

ООО «Балаковские минеральные удобрения» обратилось в Арбитражный суд Саратовской области с заявлением к Федеральной антимонопольной службе об оспаривании постановления от 28.08.2009 №114.31/330-09 о привлечении к административной ответственности, решения от 21.08.2009 по делу №1 10/12-09 о нарушении антимонопольного законодательства.

Определением Арбитражного суда Саратовской области от 14.10.2009 требование ООО «Балаковские минеральные удобрения» (далее – заявитель, ООО «БМУ») к Федеральной антимонопольной службе (далее – ФАС России) об оспаривании решения от 21.08.2009 по делу №1 10/12-09 о нарушении антимонопольного законодательства выделено в отдельное производство и передано на рассмотрение в Арбитражный суд г. Москвы по подсудности в соответствии с п. 2 ст. 39 АПК РФ.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 26.01.2010 заявленные требования удовлетворены. При этом суд исходил из того, что решение ФАС России не соответствует действующему законодательству и нарушает права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности. При этом суд первой инстанции исходил из того, что факт доминирующего положения заявителя на рынке производства и реализации аммофоса был установлен с нарушением Порядка проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарных рынках, утвержденного Приказом ФАС от 25.04.2006 № 108, а также неправильного использования метода определения монопольно высокой цены.

ФАС России не согласилась с принятым решением и подала апелляционную жалобу, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

В обоснование этого указывается, что анализ товарного рынка аммофоса проведен в соответствии с Порядком проведения анализа, а положение заявителя в группе лиц с ЗАО «ФосАгро АГ» на рынке аммофоса Российской Федерации в соответствии с частью 1 статьи 5 Закона о защите конкуренции установлено как доминирующее; доля заявителя в производстве аммофоса 2007 г. составляла 56,03%, в 2008 г. 63,3%; уровень рентабельности аммофоса, произведенного заявителем, существенно превысил уровень рентабельности, сложившийся на предприятиях данного товарного рынка. Примененный метод рентабельности при определении признаков монопольно высокой цены соответствует затратному методу, установленному ст. 6 Закона о защите конкуренции.

В судебном заседании объявлялся перерыв с 17.04.2010 по 19.04.2010.

В судебном заседании представитель ФАС России доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, изложил свою позицию, указанную в апелляционной жалобе, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

В судебном заседании и представленном отзыве на апелляционную жалобу представитель заявителя поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласился, считая их необоснованными, просил решение суда оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы отказать, изложил свои доводы.

Указал на то, что оспариваемое решение не соответствует законодательству и нарушает права и законные интересы заявителя, поскольку ФАС России не правильно определены продуктовые и географические границы товарного рынка, временной интервал исследования рынка, а также не доказано наличие в действиях заявителя злоупотребления доминирующим положением на товарном рынке в форме установления монопольно высокой цены.

В судебном заседании представленном отзыве на апелляционную жалобу представитель третьего лица поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласился, считая их необоснованными, просил решение суда оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы отказать, изложил свои доводы. Полностью поддержал правовую позицию заявителя.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст.ст.266 и 268 АПК РФ. Апелляционная инстанция, выслушав объяснения участвующих в деле лиц, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, приходит к следующим выводам.

Как следует из обстоятельств дела, согласно заключению о результатах проведённой прокуратурой Саратовской области проверки, ООО «Балаковские минеральные удобрения», являющееся монополистом на рынке аммофоса в Саратовской области, в июле, августе 2008 года установило необоснованно высокие цены на аммофос в мешках по 800 кг и аммофос в мешках по 50 кг.

Саратовским УФАС России на основании представления прокуратуры Саратовской области возбуждено дело о нарушении антимонопольного законодательства №17-173.

Материалы дела о нарушении антимонопольного законодательства №17-173 послужили основанием для вынесения приказа ФАС России о возбуждении в отношении ООО «Балаковские минеральные удобрения» дела о нарушении антимонопольного законодательства №1 10/12-09 группой лиц в составе ООО «Балаковские минеральные удобрения» и ЗАО «ФосАгро АГ».

Решением ФАС России от 21.08.2009 по делу №1 10/12-09 заявитель признан виновным в нарушении пункта 1 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 №135-Ф3 «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции), выразившемся в совершении действий занимающим доминирующее положение хозяйствующим субъектом, результатом которых явились установление и поддержание монопольно высокой цены товара.

Полагая, что решение ФАС России о нарушении антимонопольного законодательства не соответствует действующему законодательству и нарушает его права и законные интересы, заявитель обратился в арбитражный суд.

Как установлено антимонопольным органом и следует из оспариваемого решения ФАС России, между ЗАО «ФосАгро АГ» и ООО «Балаковские минеральные удобрения» 04.01.2003 заключён договор передачи полномочий единоличного исполнительного органа, в соответствии с которым руководство текущей деятельностью ООО «Балаковские минеральные удобрения» осуществляет ЗАО «ФосАгро АГ».

ООО «Балаковские минеральные удобрения» и ЗАО «ФосАгро АГ» занимают доминирующее положение на рынке аммофоса в Российской Федерации.

Заявителем совершены действия, выразившиеся в установлении в июне, июле, августе 2008 года монопольно высоких цен на аммофос.

Согласно информации, предоставленной письмом от 05.03.2009 ЗАО «ФосАгро АГ», цена на аммофос в мешках по 800 кг в июне 2008 года составила 20888 руб./т, в июле 2008 года - 24111 руб./т, в августе 2008 - 23960 руб./т. На аммофос в мешках по 50 кг цена в июле 2008 года составила 25000 руб./т, в июне и августе 2008 года аммофос в мешках по 50 кг не продавался.

Рентабельность аммофоса в мешках по 800 кг в июне, июле, августе 2008 года составила 112,3%, 123,6% и 112,8% соответственно. Рентабельность аммофоса в мешках по 50 кг в июле 2008 года составила 127,6%, что, по мнению антимонопольного органа, подтверждает факт установления монопольно высокой цены на аммофос производства ООО «Балаковские минеральные удобрения».

Данный вывод сделан на основании сравнения показателей рентабельности заявителя с рентабельностью продукции крупных и средних предприятий, осуществляющих деятельность в химическом производстве по России в 2008 году. Исходные данные для сравнения взяты из письма Росстата от 05.05.2009 № КЛ-13-21/1509.

В результате антимонопольным органом сделан вывод о нарушении ООО «Балаковские минеральные удобрения» пункта 1 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 №135-Ф3 «О защите конкуренции», выразившемся в совершении действий занимающим доминирующее положение хозяйствующим субъектом, результатом которых явились установление и поддержание монопольно высокой цены товара.

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции считает данные выводы ФАС России ошибочными, исходя из следующих обстоятельств.

Как следует из оспариваемого решения ФАС России и аналитического отчета, при установлении доминирующего положения заявителя, ФАС России ограничила продуктовые границы товарного рынка товаром «аммофос», сославшись на невозможность замены этого товара другим при потреблении.

Вместе с тем, согласно п. 5 Порядка проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке, утвержденного Приказом ФАС от 25.04.2006 № 108 (далее - Порядок) основным методом определения продуктовых (географических) границ товарного рынка является метод, основанный на сведениях, представляемых покупателем (покупателями) данного товара, или на результатах выборочного опроса покупателей. Иные методы используются в случаях недостаточности информации, необходимой для определения продуктовых (географических) границ товарного рынка данным методом.

Как правомерно установил суд первой инстанции, в аналитическом отчете ФАС России не использовала надлежащим образом основной метод определения продуктовых границ товарного рынка, не доказала невозможность его использования, а также не доказала невозможность последовательного применения других методов.

В апелляционной жалобе ФАС России указывает, что при определении продуктовых границ товарного рынка она использовала письмо Минсельхоза РФ от 19.08.2009.

Вместе с тем, как верно указано в решении суда первой инстанции, из указанного письма Минсельхоза нельзя сделать вывод о том, что продуктовые границы товарного рынка ограничены товаром аммофос, поскольку отсутствуют взаимозаменяемые товары.

Согласно письму Минсельхоза России от 19.08.2009 № БА-14/7144 одним из способов использования аммофоса является его использование в качестве фосфатного компонента при изготовлении смесей минеральных удобрений с различным соотношением питательных веществ. То есть аммофос может использоваться не самостоятельно, а лишь как составная часть смеси удобрений.

Также в письме Минсельхоза РФ от 19.08.2009 указано, что «аммофос не является единственной формой замещения фосфорсодержащих удобрений для построения рациональной системы минерального питания сельскохозяйственных культур. Для этих целей могут использоваться, например, различные виды суперфосфата». То есть при использовании аммофоса как компонента смеси удобрений, содержащих фосфор, он может быть легко заменен другими видами удобрений, содержащих фосфор, например суперфосфатами.

В связи с этим при решении вопроса о взаимозаменяемости необходимо установить не только возможность замены аммофоса как самостоятельного удобрения сочетанием иных удобрениях, что при использовании аммофоса в смесях действительно, с практической точки зрения не имеет смысла, но и возможность замены аммофоса как компонента смеси удобрений иными удобрениями.

Таким образом, Минсельхоз России не дал однозначного ответа об отсутствии товаров, являющихся взаимозаменяемыми для аммофоса, более того, указала на фактическую возможность такой замены

При указанных обстоятельствах продуктовые границы товарного рынка не могут считаться правильно установленными, а положение заявителя на рынке аммофоса не может быть определено как доминирующее.

Судом первой инстанции также правомерно установлено, что ФАС России не правильно определены географические границы товарного рынка.

Как правильно установлено судом первой инстанции, в аналитическом отчете ФАС России не использовала надлежащим образом основной метод определения географических границ товарного рынка, не доказала невозможность его использования, а также не доказала невозможность последовательного применения других методов.

Вывод, ФАС России о том, что географическими границами товарного рынка является вся территория Российской Федерации, при использовании первого метода определения географических границ, мог быть основан исключительно на сведениях, представленных покупателями, осуществляющими свою деятельность на всей территории Российской Федерации.

Однако ФАС России не запрашивала никаких сведений у потребителей товара, расположенных на всей территории Российской Федерации (в различных субъектах Российской Федерации).

Довод ФАС России, о том, что аммофос производства ООО «БМУ» поставлялся в различные субъекты Российской Федерации, и, вследствие этого, рынок аммофоса является федеральным, является несостоятельным, поскольку не свидетельствует о том, что в данных субъектах отсутствовала возможность заменить данный товар другим товаром.

Таким образом, как верно указано в оспариваемом решении суда первой инстанции, ФАС России не осуществила определение географических границ товарного рынка в нормативно установленном порядке, следовательно, вывод ФАС России о том, что рынок аммофоса является федеральным - не обоснован и не соответствует действительности.

Также нельзя признать обоснованным определение ФАС России временного интервала исследования рынка.

Так, в соответствии с п. 1 аналитического отчета по результатам анализа рынка аммофоса ФАС России определила временной интервал исследования 2007 г.

При этом заявителю вменяется в вину установление монопольно высоких цен на аммофос в июне, июле и августе 2008 года, т.е. избранный интервал исследования не включает в себя период, в котором, по мнению ФАС России, заявитель допустил нарушение антимонопольного законодательства.

Кроме того, в нарушение п. 11 Порядка ФАС России при выборе временного интервала не учла сезонность поставок товара в течение года. При этом фактор сезонности на рынке минеральных удобрений имеет существенное значение. Сезонность рынка минеральных удобрений, используемых в сельском хозяйстве, вызвана сезонностью рынка сельскохозяйственной продукции, предопределена климатическими условиями Российской Федерации, очевидна, является общеизвестным фактом и не нуждается в доказывании.

Избранный ФАС России период исследования, как правильно указал суд первой инстанции, не позволяет выявить действительную (экономически обусловленную) причину изменения цен на аммофос, не связанную со злоупотреблением заявителем своим доминирующим положением.

Что касается выводов ФАС России о наличии в действиях заявителя злоупотребления доминирующим положением на товарном рынке в форме установления монопольно высокой цены, то суд апелляционной инстанции исходит из следующих обстоятельств.

Как установлено ст. 6 Федерального закона «О защите конкуренции» (в редакции, действовавшей в спорный период), монопольно высокой ценой товара (за исключением финансовой услуги) является цена, установленная занимающим доминирующее положение хозяйствующим субъектом, если: эта цена превышает цену, которую в условиях конкуренции на товарном рынке, сопоставимом по количеству продаваемого за определенный период товара, составу покупателей или продавцов товара (определяемому исходя из целей приобретения или продажи товара) и условиям доступа, устанавливают хозяйствующие субъекты, не входящие с покупателями или продавцами товара в одну группу лиц и не занимающие доминирующего положения на сопоставимом товарном рынке; эта цена превышает сумму необходимых для производства и реализации такого товара расходов и прибыли.

Цена товара не признается монопольно высокой, если она не соответствует хотя бы одному из указанных в части 1 настоящей статьи критериев.

Как следует из оспариваемого решения ФАС России, основанием установления заявителем монопольно высокой цены ФАС России посчитала превышение уровня рентабельности аммофоса, производимого Заявителем в июне, июле и августе 2008 года, среднеотраслевого уровня рентабельности (по видам деятельности «химическое производство», «производство основных химических веществ», «производство удобрений и азотных соединений»), размер которого подтвержден справкой Росстата от 05.05.2009 КЛ-13-21/1509.

Таким образом, при определении признаков монопольно высокой цены ФАС России использовала критерий рентабельности, который не предусмотрен ст. 6 Закона о конкуренции и ей противоречит, поскольку перечень признаков монопольно высокой цены является исчерпывающим.

Кроме того, в апелляционной жалобе ФАС России ссылается на то обстоятельство, что сравнительный критерий не может быть применен в силу отсутствия сопоставимого рынка.

Между тем при рассмотрении настоящего дела антимонопольным органом не представлено доказательств невозможности применения сравнительного критерия.

Кроме того, ФЗ «О защите конкуренции» в действовавшей на тот момент редакции не предусматривал возможности отказа от применения сравнительного критерия.

Материалами дела подтверждено, что ФАС России также не применила затратный критерий, не осуществила исследования цены на предмет соответствия этому критерию. ФАС России не произвела расчёт размера расходов, необходимых для производства и реализации товара, не установила размер прибыли, оставшейся после погашения убытков, и не сделала подтвержденный доказательствами вывод о превышении цены товара над суммой необходимых для производства и реализации товара расходов и прибыли.

Как правильно указано судом первой инстанции, производимое ФАС России сравнение уровней рентабельности необоснованно, поскольку ФАС России сравнивается уровень рентабельности производства аммофоса заявителем за 3 месяца (июнь, июль, август 2008) с уровнем рентабельности целой отрасли за 9 месяцев, т.е. используются не сопоставимые временные показатели.

Заявителем в материалы дела представлен отчет о прибылях и убытках за 9 месяцев 2008 г. и справка Росстата о порядке определения рентабельности от 28.10.2009 №13-3-7/1026. Согласно отчету о прибылях и убытках, рентабельность заявителя по всем видам деятельности за 3 квартала 2008 г. была ниже рентабельности предприятий по производству удобрений и азотных соединений.

Расчет заявителя подтвержден данными бухгалтерского учета ООО «Балаковские минеральные удобрения», отраженными в бухгалтерской справке «Информация об объемах реализации, себестоимости и рентабельности продаж аммофоса за 9 месяцев 2008 года». Из указанного расчета видно, что уровень рентабельности реализации аммофоса заявителем был во всех указанных периодах ниже уровня рентабельности по отрасли.

Является обоснованным довод заявителя о том, что сравнивая уровни рентабельности Заявителя с иными предприятиями отрасли, ФАС России не установила и не доказала, что используемые для сравнения предприятия имеют с заявителем один и тот же состав затрат для производства и реализации продукции, их производственная, инвестиционная, зарплатная, сбытовая политика, основные фонды и нематериальные активы не отличаются от таких же показателей заявителя.

ФАС России не установлено в ходе производства по делу о нарушении антимонопольного законодательства и не доказано в ходе рассмотрения настоящего дела, что экономика заявителя не отличается от экономики предприятий по производству других видов удобрений и азотных соединений.

Кроме того, следует отметить, что любая предпринимательская деятельность служит целям получения прибыли. В этой связи сравнение рентабельности заявителя, согласно которой его прибыль превышает расходы на 12-23% с другими предприятиями отрасли, работающими с убытком, не может служить достаточным доказательством установления монопольно высокой цены.

Более того, соглашаясь с выводами суда первой инстанции, суд апелляционной инстанции учитывает, что вступившим в законную силу решением арбитражного суда Саратовской области от 09.11.2009 г. по делу № А57-22502/2009, в котором принимали участие те же лица, что и по настоящему делу, признано незаконным постановление ФАС России от 28.08.2009, которым заявитель привлечен к административной ответственности по ст. 14.31 КоАП РФ за установление в июле-августе 2008 г. монопольно высокой цены на аммофос.

При этом указанным судебным актом установлено, что использованный ФАС России критерий рентабельности, не предусмотрен ст. 6 Закона о конкуренции и ей противоречит, поскольку перечень признаков монопольно высокой цены является исчерпывающим и не подлежит расширительному токованию.

Производимое ФАС России сравнение уровней рентабельности необоснованно, поскольку ФАС России сравнивается уровень рентабельности производства аммофоса БМУ за 3 месяца (июнь, июль, август 2008) с уровнем рентабельности целой отрасли (производство удобрений и азотных соединений) за 9 месяцев, т.е. используются не сопоставимые временные показатели.

Рентабельность реализации аммофоса БМУ за 1 квартал 2008, 6 месяцев 2008 и 9 месяцев 2008 ниже отраслевой рентабельности за те же периоды

Согласно открытой бухгалтерской отчетности БМУ, его рентабельность по всем видам деятельности за 3 квартала 2008 г. была ниже рассчитанной Росстатом рентабельности предприятий по производству удобрений и азотных соединений за тот же период.

ФАС России сравнивает уровень рентабельности Заявителя с уровнем рентабельности целой отрасли, в которой функционируют предприятия, производящие различные виды удобрений (позиция 24.15 ОКВЭД включает азотные, фосфорные, мочевина, фосфаты, неочищенный природный калий, хлорид аммония, нитриты, растительные и животные удобрения и их смеси и т.д.), не имеющие одинаковые состав затрат на производство и реализацию продукции, производственную, инвестиционную, зарплатную, сбытовую политику, основные средства и нематериальные активы и иные факторы, влияющие на экономику предприятия.

Указанные выводы суда первой инстанции оставлены без изменения постановлением Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 29.12.2009 и постановлением суда кассационной инстанции от 14.04.2010.

С учетом изложенного, судебная коллегия считает правильным и соответствующим обстоятельствам дела вывод суда первой инстанции о том, что ФАС России не доказан факт нарушения заявителем п. 1 ч. 1 ст. 10 Федерального закона «О защите конкуренции», что свидетельствует о неправомерности оспариваемого решения ФАС России.

Основываясь на изложенных выше обстоятельствах, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что решение суда первой инстанции об удовлетворении требований заявителя является законным и обоснованным. Доводы же, приведенные в апелляционной жалобе, не могут служить основанием для его отмены либо изменения.

Что касается иных доводов апелляционной жалобы, то они не влияют на правильность вынесенного по существу решения.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 ст. 270 АПК РФ в любом случае основанием для отмены вынесенного судебного акта, судом не допущено.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст.266, 268, 269 и 271 АПК РФ суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 26.01.2010 по делу № А40-146650/09-92-950 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья С.Л. Захаров

Судьи: В.Я. Гончаров

В.И. Попов