Гражданский кодекс часть 1

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы АО "ТД РЖД", АО «ИМЗ» на решение Арбитражного суда города Москвы от 23 ноября 2018 года по делу

№ А40-155875/18, принятое судьёй ФИО1

по иску: АО "ТД РЖД"

к ответчику: СПП

третье лицо – АО «ИМЗ»

о взыскании

при участии в судебном заседании:

от истца: ФИО2 по доверенности от 25.12.2018

от ответчика: ФИО3 по доверенности от 01.02.2019, ФИО4 на основании протокола №1 от 17.04.2018

от третьего лица: не явился, извещен.

УСТАНОВИЛ:

Акционерное общество «Торговый дом РЖД»(далее по тексту- АО "ТД РЖД") обратилось в Арбитражный суд города Москвы иском к Союзу профессиональных паяльщиков имени С.Н. Лоцманова(далее по тексту –СПП) о взыскании стоимости некачественного товара в сумме 1994000 рублей, неустойки в сумме 199400 рублей, об обязании за свой счет демонтировать и вывезти товар с территории АО «ИМЗ» в течение 30 (тридцати) дней с момента вступления решения суда в законную силу; установить, что в случае не исполнения Союзом профессиональных паяльщиков имени СМ. Лоцманова обязанности по вывозу товара, с него подлежит взысканию судебная неустойка в размере

1994 рублей за каждый день просрочки.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 23 ноября 2018 года в удовлетворении исковых требований отказано.

Не согласившись с данным решением, истцом и третьем лицом в Девятый арбитражный апелляционный суд подана апелляционная жалоба, в которой просят решение суда отменить, исковые требования удовлетворить в полном объеме.

Третье лицо в судебное заседание не явилось, судом уведомлен о времени и месте слушания дела, в том числе, публично, посредством размещения информации на официальном сайте суда в сети Интернет о принятии апелляционной жалобы к производству и назначению к слушанию, в связи с чем, апелляционная жалоба рассматривается в его отсутствие, исходя из норм ст. 156 АПК РФ.

Ответчик с доводами апелляционной жалобы не согласился, считает решение суда первой инстанции законными и обоснованным.

Заслушав представителей истца, ответчика рассмотрев дело в порядке статей 156, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, апелляционный суд не находит оснований к удовлетворению апелляционных жалоб и отмене или изменению решения арбитражного суда, исходя из следующего:

Истец в обосновании своих требований ссылается на то, что 21.12.2011г. между АО «ТД РЖД» и Акционерным обществом «Ишимский механический завод»(далее по тексту- АО «ИМЗ») заключен агентский договор № 4512/11, в силу п. 2.1 которого, истец совершает юридические и иные действия, направленные на обеспечение потребности АО «ИМЗ» в материально-технических ресурсах, в том числе, путем заключения с третьими лицами договоров поставки.

-01.07.2013 между АО «ТД РЖД» (покупателем) и ССП (поставщиком) заключен договор поставки №5561/13, согласно условиям которого, поставщик (ответчик) обязуется передать товар покупателю (истцу), выполнить разработку рабочего проекта на товар, эксплуатационную документацию на товар, шеф- монтажные, пуско-наладочные работы (ввод в эксплуатацию), провести инструктаж сотрудников грузополучателя (АО «ИМЗ, третье лицо), а покупатель обязуется принять товар и оплатить его.

Наименование товара, количество, цена, срок поставки, способ доставки, место передачи товара, наименование и реквизиты грузополучателя, а также состав, стоимость, сроки проведения работ, предмет инструктажа указываются в спецификациях к настоящему договору, оформляемых по форме согласно приложению №1 к настоящему договору, являющихся неотъемлемой частью настоящего договора.

В иске истец ссылается на спецификацию от 01.07.2013г. № 4510002386, в соответствии с которой, ответчик должен был поставить в адрес грузополучателя- АО «ИМЗ» товар: установка механизированная пайки трубных коробок природным газом, стоимостью 1994000 рублей со сроком поставки 31.12.2013г.; в срок данный товар не поставлен, товар поставлен 06.08.2014г. согласно акта от 06.08.2014г. № 5; монтаж оборудования произведен ответчиком 27.08.2014г. согласно акта от 27.08.2014г. № 4.

Оплата оборудования произведена платежным поручением от 04.09.2013г. № 4181.

Истец в иске указывает, что пусконаладочные работы так и не были завершены ответчиком, и в ходе эксплуатации оборудования установлено, что товар не соответствует техническому заданию и имеет существенные недостатки, которые не позволяют использовать его в установленном порядке; ввиду чего, в период с сентября 2014 года по апрель 2018года ответчиком велись работы по устранению этих недостатков, что, по мнению истца, подтверждается перепиской с ответчиком: письмом от 12.12.2014 № б/н, письмами третьего лица: от 24.12.2015г. №17-2300, от 12.05.2016г. № 17-263, от 09.01.2017г. № 17-5, от 17.04.2017г. №17-534, от 21.04.2017г. №17-583, от 06.06.2017 № 17-803; письмами ответчика: от 16.01.2017г. № 01, от 20.04.2017г. № 05, от 12.09.2017 № 10; письмом истца от 20.06.2017 № ИСХ-3901.

Истец также в иске указывает, что в ходе проведения пусконаладочных работ, сторонами составлялись акты о не надлежащем качестве товара: от 26.05.2016г., от 26.01.2017г., от 18.05.2017г., от 19.05.2017г., в которых указано, что товар не соответствует п. 6 Технического задания, согласно которому, установка должна обеспечивать качественную пайку трубных коробок, в том числе, герметичность пайки;24.11.2018г. проведено совместное совещание, на котором принято решение об устранении не исправностей и проведении дополнительных пуско-наладочных работ для ввода оборудования в эксплуатацию, что отражено в протоколе от 24.11.2018 №8, который подписан истцом, ответчиком и третьим лицом; по результатам принятого решения проведены дополнительные работы, однако не исправности не устранены, о чем составлен акты: от 05.04.2018г., от 06.04.2018г., которые подписаны без разногласий комиссией в составе представителей истца, ответчика и третьего лица.

Истец направил в адрес ответчика претензию от 14.06.2016г. № ИСХ-3284 с уведомлением об отказе от договора поставки и требованием вернуть денежные средства, перечисленные ответчику платежным поручением от 04.09.2013г. №4181, уплаченные за товар, а также, демонтировать и вывезти товар с территории третьего лица; ответ на претензию от ответчика не получен.

В силу п. 10.1 договора поставки, за нарушение установленных сроков поставки (проведения работ, инструктажа), истец вправе потребовать от ответчика уплаты неустойки в размере 0,01% от стоимости несвоевременно поставленного товара за каждый день просрочки, но не более 10% от стоимости несвоевременно поставленного товара (включающей стоимость работ и инструктажа).

По п. 10.1 договора, истцом заявлено требование о взыскании неустойки с учетом 10% ограничения в сумме 199400 рублей.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении иска, исходил из следующего:

Согласно спецификации и конкурсной документации стороны изначально договорились о поставке в адрес грузополучателя, третьего лица двух оборудований: механизированная установка пайки трубных коробок природным газом и механизированная установка индукционной пайки коллекторов к трубным коробкам; впоследствии стороны изменили условия договора, заключив дополнительное соглашение от 12.01.2015г.№1, согласно которому, предметом поставки является только механизированная установка пайки трубных коробок природным газом и в спецификацию внесено соответствующее изменение, которая проектировалась по техническим заданиями АО «ИМЗ» и в соответствии с представленными АО «ИМЗ» конкретными параметрами.

В силу п. 4.2.1конкурсной документации механизированная установка предназначена для пайки трубных коробок секций водовоздушных радиаторов природным газом и должна соответствовать определенным техническим характеристикам.

Судом первой инстанции правомерно установлено, что в проект и технологию постоянно вносились изменения, в силу чего, доставка оборудования третьему лицу была осуществлена в июле 2014 года, о чем ответчик извещал истца письмом от 05.03.2014г.; акт о приеме оборудования по форме ОС-14 подписан руководством АО «ИМЗ» 06.08.2014 г., оборудование передано в монтаж 27.08.2014г., о чем составлен и подписан акт о приеме- передачи оборудования в монтаж по форме ОС -15.

Правомерен вывод суда, что принятые на себя обязательства ответчик исполнил в полном объеме: им разработан проект установки, проект передан АО «ИМЗ», доказательством чего является электронная переписка ответчика и третьего лица, шефмонтажные работы проведены, о чем свидетельствует акт по форме ОС-15 и переписка сторон; о проведенном инструктаже сотрудников третьего лица свидетельствует акт от 18.05.2017г.

В п.4.2.5 договора поставки определено, что покупатель обязуется создать технические условия для приемки, установки и работы оборудования.

Письмом от 12.12.2014 г. ответчик сообщил истцу, что установка собрана на территории АО «ИМЗ», основные узлы налажены, проводится обучение персонала, также отражено в письме, что в силу нахождения установки на территории АО «ИМЗ» (г. Ишим) и необходимости отладки некоторых узлов установки на технической базе ответчика в г. Москве, процесс наладки работы установки растянут во времени и в пространстве; для проведения пуско-наладочных работ необходимо определенное количество изделий - секции тепловозных радиаторов, не менее 80 штук; для наладки всех систем установки необходимы бесперебойное снабжение природным газом, водой для охлаждения, материалами (медь), припоем, флюсом; при этом, отсутствие хотя бы одного из них приводит к ее неработоспособности.

Судом правомерно определено, что проведенные в 2015 году пуско- наладочные работы дали положительный результат, о чем свидетельствует письмо АО «ИМЗ» от 02.02.2015г.; после настройки основных узлов и наладки программного обеспечения в процессе 4-х визитов на АО ИМЗ в 2015 году, следующий запрос на проведение наладки оборудования от АО «ИМЗ» в адрес ответчика поступил только в мае 2016 года (график проведения пусконаладочных работ имеется в материалах дела); в переписке начала 2016 года, третья сторона просит отложить приезд из-за нехватки материала и перехода на трехдневный режим работы; ответчиком проведены пуско-наладочные работы; актом от 26.05.2016г. комиссия, состоявшая из сотрудников третьего лица, провела пуско-наладочные работы; со стороны ответчика данный акт не подписан; в результате их проведения достигнуты следующие результаты: из представленных 50 шт. секций к сдаче были готовы 38 шт.; в данном акте объединены секции, которые всего были спаяны за время пуска и наладки установки, включая процесс наладки технологического процесса - 50 штук, и секции контрольной пайки - 35 штук, то есть отладка процесса производилась всего на 15 секциях - что мало для отработки технологического процесса; 12 секций окончательного брака (прожоги, заливка) были на стадии отработки процесса.

Количество годных секций и секций на подпайку составляет 38 секций, что составляет 76% от всего количества или 100% от количества после отладки процесса, что отражено в последней строке акта - 100% из 38 секций с подпайкой.

Также установлено судом, что правая колонка -другой тип секции вообще не имел окончательного брака, так как, паялся после настройки оборудования; была необходима подпайка визуальных дефектов, которые удалось исправить, что составило 1,5 - 2% от всего количества соединений и не свидетельствует о непригодности оборудования, а только о том, что при данном количестве изделий, удалось выйти на такой уровень дефектности.

В техническом задании не указан допустимый процент возвратного брака, что характерно для пайки таких протяженных соединений; дефекты возникали при отладке режимов, что в акте не выделено.

Правомерен вывод суда, что указанные результаты работы соответствовали техническому заданию и конкурсной документации, и в принципе устраивали АО «ИМЗ».

27.05.2016г. ответчик направил в адрес АО «ИМЗ» письмо №16, в котором сообщил о достигнутых положительных результатах работы установки и необходимости оформления соответствующих документов о вводе установки в эксплуатацию.

Также, определено судом, что с мая 2016 года по январь 2017 года АО «ИМЗ» не имело претензий по работе установки, в начале января 2017 года третье лицо направило в адрес ответчика письмо с просьбой прибыть на завод и наладить установку; на что, затребовал обеспечить надлежащие условия для запуска установки; актом от 26.01.2017г., составленным силами комиссии АО «ИМЗ», зафиксировано несоответствие работы установки п. 6 технического задания (по качеству): так, с учетом трех остановок в течение часа производительность составила 20 изделий в час, в конкурсной документации прописано норма - 24 шт. /час; при подписании указанного акта, у присутствующего на заводе директора ответчика ФИО4 имелись замечания, о чем говорит выполненная им запись напротив своей фамилии в акте.

Актом от 26.01.2017г., составленным генеральным директором ответчика ФИО4, зафиксировано, что в период с июня по декабрь 2016 года на установке проводились самостоятельные работы по пайке трубных коробок с более точным исполнением зазоров, оборудование находилось в грязном состоянии, смазка узлов не производилась в соответствии с инструкцией по эксплуатации, устройство дозирования припоя было снято сотрудниками АО «ИМЗ», обратно установлено некорректно.

Вышеуказанное свидетельствует, что сотрудники АО «ИМЗ» самостоятельно внедрились и изменили технологию некоторых узлов установки в качестве эксперимента, что так же сказалось на результате ее работы. Данные сведения также подтверждены письмом главного инженера от 09.01.2017г. о не удачном пробном запуске в декабре 2016 года без присутствия ответчика.

Правомерно определено судом, что большой процент брака объясняется малым количеством секций для отработки - всего 29 штук; в дальнейшем ответчик просил увеличить количество секций для отработки режимов; проектная производительность установки полностью соответствует техническому заданию; в процессе работ, не преследовалась цель увеличения производительности по причинам высокой утомляемости рабочего при снятии- установки изделий массой около 40 кг, а также для постепенного устранения дефектов пайки; остановка оборудования происходила не из-за сбоя программы, а по причинам не исправностей из-за вмешательства в конструкцию, поэтому 20 изделий в час при 3 остановках, можно считать близким показателем к условиям технического задания; согласно параметрам процесса, скорость конвейера находится на уровне 34% от максимальной.

С указанным актом ответчика представитель АО «ИМЗ» был своевременно ознакомлен; возражений по акту не заявлено.

03.03.2017г. ответчик обратился с письмом к истцу, в котором подробно описал ситуацию с наладкой установки, в том числе, указал на частое самостоятельное вмешательство со стороны сотрудников АО «ИМЗ» в узлы установки, отсутствие необходимого количества изделий для наладки оборудования, не точности сборки радиаторов, наличие зазоров, влияющих на точность и герметичность пайки; данное письмо осталось без ответа со стороны истца.

Актом от 18.05.2017г., составленным силами АО «ИМЗ», установлено, что в период с 15.05.2017г. по 19.05.2017г. на установке спаяно 68 секций; часть из них имели дефекты и непропаи; в акте описаны результаты относительно только 50 шт. изделий из 68, что свидетельствует, что для отладки процесса выделено только 18 секций; при подписании указанного акта у присутствующего на заводе директора ответчика ФИО4 имелись замечания, выполненные им в записи акта: «с приложением акта выполнении работ от 18.05.2017».

Письмом от 17.04.2017г. ответчик просил предоставить для наладки установки не менее 100 секций, однако из акта от 18.05.2017г., АО «ИМЗ» предоставило только 68 секций, при этом, с разными трубками, по 36 и 32 штуки на каждый размер; в содержании п.п. 1, 4, 7, 17 акта от 18.05.2017г. отражено, что проведение работ осуществлялось после полугодичного простоя оборудования в цеховых условиях загрязненности, оптимизации с целью обучения обслуживанию установки, а также устранения не исправностей в самостоятельное вмешательство в конструкцию дозатора припоя.

24.11.2017г. проведено совместное совещание истца, ответчика и третьего лица, на котором, стороны совместно решили провести пуско-наладочные работы в срок до 01.04.2018г., для чего, обязали третье лицо обеспечить соответствующий объем работы и материалов.

Актом от 05.04.2018г., составленным силами АО «ИМЗ», зафиксирован факт проведения пуско-наладочных работ, согласно которому, пуско-наладочные работы проводились в период с 02 апреля по 05 апреля 2018 года, для чего АО «ИМЗ» представило для работы 36 пакетов (секций); из акта следует, что испытания проведены на 17-ти пакетах; остальные 19 пакетов в акте не отражены; в данном акте также отражено, что из 11 пакетов, спаянных с двух сторон, герметичность пайки достигнута в 6-ти случаях; секций для отработки процесса и его наладки не выделено из-за поздней поставки меди в цех; при подписании указанного акта у присутствующего на заводе директора ответчика ФИО4 имелись замечания к акту, о чем свидетельствует выполненная им запись на акте «с актом выполненных работ, приложен».

Актом от 06.04.2018г., составленным генеральным директором ответчика и переданным АО «ИМЗ», зафиксировано, что в период с 9:00 02.04.2018г. по 14:00 03.04.2018г. проводилась настройка оборудования; 3-го и 4-го апреля 2018 года работы не могли производиться ввиду отсутствия медной ленты; 05.04.2018г. началась сборка теплообменников, однако, процесс приостановлен из-за отключения магистрального газа, без которого работа установки невозможна; изготовлено 36 секций из-за отсутствия поставки меди; из-за отключения газа, выявлено засорение магистрали, что привело к нестабильности газового пламени и прожогу трубок. Однако, даже при отсутствии времени на отладку процесса, получено 55% годной продукции.

Правомерно определено судом, что нестабильность обеспечения (газ, материалы) необходимыми ресурсами привели к невозможности наладки установки; отсутствие встречного исполнения со стороны истца и третьего лица, подтверждает график проведения работ по пуско-наладке; простой оборудования в условиях загрязненности цеха негативно сказывается на работе электроники и механических узлов, из-за чего требовалось много времени на приведение оборудования в рабочее состояние.

Консервация установки произошла после испытаний в мае 2017 года; заготовки изделий предоставлялись АО «ИМЗ» с периодичностью раз в полгода и в количестве, не обеспечивающем проведение окончательной наладки.

Вышеизложенные отношения свидетельствуют, что по заказу третьего лица, действующего через агента в лице истца, ответчик разработал конструкторскую документацию и проект установки, создал ее, смонтировал на территории АО «ИМЗ», провел обучение персонала, однако, в силу отсутствия встречного исполнения со стороны АО «ТД РЖД» и АО «ИМЗ», выразившегося в отсутствии необходимого количества изделий и стабильного обеспечения работы установки необходимыми ресурсами, провести пуско-наладочные работы не представилось возможным.

Истцом не представлены надлежащие и бесспорные доказательства, подтверждающие, что ответчиком обязательства по договору №№ 4512/11 исполнены не надлежащим образом, учитывая, что материалами дела подтверждается, что в период выполнения работ вносились изменения в документацию, касающиеся оборудования; возникла необходимость выполнения дополнительных работ по пуско-наладке, вмешательство со стороны сотрудников АО «ИМЗ» в узлы установки, несоблюдение работниками АО «ИМЗ» инструкции по эксплуатации установки, что также зафиксировано в совместно составленных актах.

Методическими рекомендациями по разработке государственных элементных сметных норм на монтаж оборудования и пусконаладочные работы, утвержденными приказом Министерства строительства и жилищно-коммунального хозяйства Российской Федерации от 08.02. 2017г. № 78/пр установлено следующее:

-4.3.2. При формировании перечня рабочих операций в составе технологического процесса учитываются пусконаладочные работы, производимые в соответствии с их содержанием, задачами и последовательностью на следующих этапах: -подготовительные работы: организационная и инженерная подготовка работ, изучение проектной и технической документации, внешний осмотр оборудования и выполненных монтажных работ; -работы, проводимые в период подготовки к индивидуальным испытаниям оборудования: проверка смонтированного оборудования, приборов и технических средств автоматизации и др. на соответствие их основных технических характеристик требованиям, установленным в паспортах и инструкциях предприятий-изготовителей, а также в рабочей документации, с выявлением дефектов этих приборов и устройств и дефектов их монтажа, индивидуальные испытания электрооборудования, автономная наладка систем автоматизации после их монтажа для подготовки к индивидуальным испытаниям оборудования; -работы, проводимые в период индивидуальных испытаний оборудования: проверка работы, уточнение параметров, характеристик, корректировка параметров настройки аппаратуры систем автоматизации и других систем жизнедеятельности оборудования, обеспечивающих индивидуальные испытания оборудования на холостом ходу с проверкой соблюдения требований, предусмотренных техническими условиями предприятий - изготовителей оборудования; -работы в период комплексного опробования оборудования: проверка, регулировка и обеспечение совместной взаимосвязанной работы смонтированного и прошедшего индивидуальные испытания оборудования; - заключительные работы: окончанием пусконаладочных работ является оформление акта приемочной комиссии о приемке объекта строительства (реконструкции) в эксплуатацию.

-4.3.3.государственные элементные сметные нормы на пусконаладочные работы разрабатываются с учетом разделения полного комплекса пусконаладочных работ на работы, 4.3.3. выполняемые «вхолостую» и «под нагрузкой», при этом, указанные работы отражаются справочно в порядке, установленном в настоящих Методических рекомендациях.

-4.3.4. При разработке сметных норм не учитываются следующие работы, не относящиеся к пусконаладочным работам: - устранение дефектов оборудования и дефектов его монтажа, недоделок строительно-монтажных работ; - корректировка и доработка прикладного программного обеспечения и загрузка оборудования программным обеспечением; - монтаж временных схем и приспособлений, обеспечивающих проведение промывок, продувок и индивидуальных испытаний оборудования и трубопроводов, а также восстановление проектных технологических схем после проведения промывок, продувок и индивидуальных испытаний оборудования; - все виды очисток (промывки, продувки и др.) трубопроводов и аппаратов; - индивидуальные испытания оборудования и трубопроводов «вхолостую» (кроме индивидуальных испытаний электротехнических устройств); разработка производственных и должностных инструкций, другой эксплуатационной документации; - шефмонтаж и шефналадка; - разработка принципиальных монтажных схем и чертежей, внесение изменений в монтажные схемы; - частичный или полный перемонтаж электрических шкафов, панелей, пультов; - обучение эксплуатационного персонала; - составление паспортов на технологическое оборудование; - выполнение лабораторных физико-технических, химических и других необходимых анализов, обеспечиваемое заказчиком; - техническое обслуживание оборудования в период пусконаладочных работ; - согласование выполненных работ с надзорными органами; - наладочные работы в период освоения проектной мощности объекта; - техническое обслуживание и периодические проверки оборудования в период его эксплуатации».

Методическими рекомендациями по применению государственных элементных сметных норм на пусконаладочные работы МДС 81-27.2007, введенных в действие Федеральным агентством по строительству и жилищно-коммунальному хозяйству (письмом от 05.09.2007 г. № СК-3253/02), установлено следующее.

Согласно сборнику 5 «Металлообрабатывающее оборудование» государственных элементных сметных норм на пусконаладочные работы (ГЭСНп) 81-05-05-2017 на пусконаладочные работы аналогичного по сложности оборудования, такие как автоматы холодной штамповки, требуется до 442 чел.- часа ведущего инженера.

Правомерно определено судом, что ответчик не имел в своем распоряжении необходимого и достаточного количества времени и изделий для полноценного проведения всех этапов пусконаладочных работ.

Учитывая вышеизложенное, правомерен вывод суда, что в период выполнения работ вносились изменения в документацию, касающиеся оборудования; возникла необходимость выполнения дополнительных работ по пуско-наладке, вмешательство со стороны сотрудников АО «ИМЗ» в узлы установки, несоблюдение работниками АО «ИМЗ» инструкции по эксплуатации установки, что также зафиксировано в совместно составленных актах, что в силу норм ст. 719 ГК РФ, является основанием для отказа в применении ответственности к ответчику.

Доводы заявителей апелляционных жалоб, подлежат отклонению, исходя из следующего:

Согласно конкурсной документации, договору и спецификации, ответчик взял на себя следующие обязательства:

-разработка рабочего проекта на оборудование,

-разработка эксплуатационной документации на оборудование,

-провести шеф- монтажные работы,

-провести пуско-наладочные работы,

-провести инструктаж.

В п. 4.1.8. договора определено, что ответчик обязан выполнить работы до 31.12.2013г.

В п.3.4договора предусмотрено, какими документами надлежит оформлять перечисленные обязательства.

Заявители апелляционной жалобы не отрицают: что установка поставлена в адрес третьего лица 06.08.2014г. и принята им без замечаний, оформлен акт ОС -14; что 27.08.2014г. установка передана в монтаж, о чем оформлен акт ОС-15;

Проект и эксплуатационная документация на установку(л.д.2-55, т.д.3) разработаны, находятся у истца и третьего лица; по их разработке претензий истцом не заявлены ответчику.

Изменение сроков исполнения обязательств ответчика произошло по объективным причинам и согласия сторон; на изменение сроков выполнения работ, в том числе, повлияло поведение самого истца и третьего лица, а именно:

Согласно условиям конкурсной документации для разработки проекта на механизированную установку ( л.д. 93-96, т.д.2), победителю конкурса должна быть направлена техническая документация от ОАО «ИМЗ», которая не направлена в адрес ответчика единым файлом или каким- либо сборником исчерпывающих документов; документы, схемы, планировки участка, компоновка установки направлялись АО «ИМЗ» в адрес ответчика в течение длительного периода времени.

Так, например: электронным письмом (л.д. 35-37, т.д.2), в ноябре 2013 года АО «ИМЗ» направило в адрес ответчика новую планировку механизированной установки;электронной почтой 20.11.2013 г. ответчик направил в АО «ТД РЖД» письмо о возникшей необходимости внесения корректировок в начальный проект и переносе сроков окончательной сдачи работ (л.д. 65-67, т.д.3);электронной почтой 25.11.2013г. АО «ИМЗ» направило в адрес ответчика письмо с просьбой внесения изменения в компоновку конвейера (л.д. 38-39, т.д.2); электронной почтой 27.11.2013г. АО «ИМЗ» направило ответчику новую схему ЛГПТ (л.д. 40,41, т.д.2) и внесения изменения процесс возврата теплообменников (л.д. 72-73, т.д.3); электронным письмом 08.12.2013г. в адрес ответчика, приложено описание работы установки, новой планировки и схемы ЛГПТ (л.д. 42-46, т.д.2); 08.12.2013г. АО «ИМЗ» электронным письмом сообщило ответчик, что на
заводе назначено совещание с главным инженером, на котором, будет решаться
предложенные изменения в компоновке установки и схемы ее расположения ( л.д. 47, т.д.2); 09.12.2013г. АО «ИМЗ» направило ответчику письмо с новыми схемами
установки, с просьбой внести изменения в конвейер(л.д. 48-49, т.д.2);10.12.2013г. АО «ИМЗ» направило ответчику новую планировку участка под
размещение установки ( л.д. 51-52, т.д.2);06.02.2014г. ответчик письмом сообщил АО «ИМЗ» о технологических проблемах, вытекающих, в том числе, из - за наличия больших зазоров в изделиях третьего лица, размер которых не является одинаковым для всех изделий, поскольку производство не обеспечивает точность и идентичность их размеров (л.д. 86, т.д.3);12.12.2014г. ответчик направил в АО «ТД РЖД» письмо об изменении сроков (л.д. 84,85,т.д.3, л.д. 61, т.д.4);16.12.2014г. АО «ТД РЖД» в письме № 19 132, адресованном АО «ИМЗ», сообщил о переносе сроков, указав ориентировочный срок - не позднее 31.01.2015г..

Приведенная переписка сторон указывает на то, что процесс поиска и согласования проектных и технологических параметров установки происходил на протяжении длительного периода времени, начиная со дня подписания договора и до первых испытаний.

Кроме того, на изменение окончательного срока сдачи установки в эксплуатацию повлияло самостоятельное вмешательство со стороны АО «ИМЗ» в процессы наладки установки.

Согласно служебным запискам АО «ИМЗ» от 02.12.2014г. (л.д. 77, т.д.4), 15.12.2014г. (л.д. 78, т.д.4), 30.07.2015г. (л.д. 81, т.д.4) , от сентября 2015 (л.д. 82, т.д.4) силами сотрудников АО «ИМЗ» в отсутствие представителя ответчика (даты командировок ответчика на АО «ИМЗ» указаны л.д 113, т.д.3) производились пробные пайки на установке.

02.02.2015г. в электронном письме АО «ИМЗ» сообщило ответчику, что производилась самостоятельная пайка изделий и 5 из 5 были пропаяны удачно. (л.д. 89, т.д.3)

В январе 2016года ответчик направил письмо в адрес АО «ИМЗ» к приезду ответчика заготовить не менее 50 шт. изделий, кислородную горелку, керосин. (.л.д. 92, т.д.3)

Производство АО «ИМЗ» работало не ритмично, что подтверждено АО «ИМЗ» в адрес ответчика, из которого следует, что нет задела секций, приезд надлежит отложить. ( л.д. 93, т.д.3)

В мае 2016 года проведены пусконаладочные работы, что отражено в акте, составленным комиссией. (л.д.104, т.д.3), в котором, ФИО4, генеральный директор
ответчика, отказался его подписывать, в связи с тем, что вывод комиссии не
соответствовал действительности, а также содержал в себе ссылку на не существующее техническое задание от 30.07.2012г.

27.05.2016г. ответчик обратился с письмом в адрес АО «ТД РЖД» с предложением подписать документы о принятии установки в эксплуатацию, а также, указал в данном письме, что сотрудники АО «ИМЗ» обучены работе на установке и что нет необходимости сотрудникам ответчика прибывать на завод для наладки установки. (л.д. 111, 112, т.д.3),

Только в январе 2017 года от АО «ИМЗ» поступило электронное письмо с просьбой прибыть на завод для запуска установки. (письмо от 09.01.2017), в котором также сообщалось о сбое в программе при самостоятельной работе на установке, что свидетельствует, что АО «ИМЗ» предпринимали попытки самостоятельной работы на установке, что привело к сбою ее работы.

09.01.2017г. электронным письмом АО «ИМЗ» сообщило ответчику, что производство перешло на 4 дневную рабочую неделю, а с февраля- на 3
дневную; просило также прибыть на завод для наладки( ( л.д. 94,103, т.д.3). Однако пусконаладочные работы в январе 2017 года не были проведены в полном объеме, в связи с устранением ответчиком последствий самостоятельного вмешательство в узлы установки сотрудников АО «ИМЗ», в связи с чем, время отведенное на наладку узлов, ответчик потратил на очистку установки от грязи, остатков флюса, на переналадку программы, установление нового программного обеспечения и т.д., что отражено в акте от 26.01.2017г. ( л.д. 106, т.д.3 ).

На указанные замечания ответчика, возражений от АО «ТД РЖД», от АО «ИМЗ» не поступило.

В апреле 2017 года ответчик сообщил АО «ИМЗ» о готовности приехать на наладку установки, если у завода имеются изделия в достаточном количестве; просил предоставить ему для процесса отладки и запуска установки 100 шт. изделий (л.д. 95-97, т.д.3),

В период с 15 мая по 19 мая 2017 года производились пуско-наладочные работы на установке на территории АО «ИМЗ», о чем комиссия, состоявшая из сотрудников АО «ИМЗ» и представителя ответчика, составила акт от 19 мая 2017года ( л.д.107-108, т.д.3).

Не согласившись с выводом комиссии ответчик составил свой акт от 18.05.2017г, года ( л.д. 109-110, т.д.3), в котором указано, что в ходе проведения работ выявлено вмешательство со стороны сотрудников АО «ИМЗ» в дозирующий узел, удаление калибрующей шайбы; проведена разъяснительная работа о работе дозирующего устройства и работы установки в целом. Приведение установки в первоначальное состояние отняло время, также процесс наладки работы установки на трубках с размерами, которые не используются в работе АО «ИМЗ», то есть, последний затратил время у ответчика. Не смотря на это, работа установки дала положительные результаты: из 10 коробок с «ходовым» размером трубок – 8 пропаяны качественно.

Важно отметить, что указанная установка выполнена по заказу АО «ИМЗ», установка создана для пайки только изделий, произведенных на АО «ИМЗ», в связи с чем, успех работы установки зависит также от качества исполнения изделий АО «ИМЗ», что отражено в письмах ответчика главному инженеру АО «ИМЗ» и Генеральному директору АО «ТД РЖД» (письмо . 03.03.2017г.).

Кроме того, для наладки установки необходимо достаточное количество изделий, как для процесса наладки, так и для запуска установки; и даже при этом, установка позволяет достигать герметичность пайки.

Причина отказа АО «ИМЗ» от принятия установки в эксплуатацию и отражение искаженных данных в актах сводится к тому, что АО «ИМЗ» не получает достаточное финансирование, об этом говорят письма АО «ИМЗ», в которых указано, что завод перешел на 3 дневную рабочую неделю и у завода нет заготовок.

Из выписок из ЕГРЮЛ на АО «ТД РЖД» и на АО «ИМЗ» следует, данные организации являются компаниями, учрежденными государством.

Исходя из Методических рекомендаций по применению государственных элементных сметных норм на пусконаладочные работы МДС 81-27.2007, утвержденных Федеральным агентством по строительству и жилищно- коммунальному хозяйству, следует, что они устанавливают единый порядок применения сборников ГЭСНп на пусконаладочные работы на вводимых в эксплуатацию строящихся, реконструируемых, расширяемых и технически перевооружаемых предприятиях, зданиях и сооружениях(л.д.100-116, т.д.4)

Сборники ГЭСНп разработаны в соответствии с Методическими указаниями о порядке разработки государственных элементных сметных норм на строительные, монтажные. специальные строительные и пусконаладочные работы, введенными в действие постановлением Госстроя России от 24.04.1998г. № 18-40 (п. 1.6).

Сборники ГЭСНп являются составной частью системы ценообразования и сметного нормирования в строительстве, действующей на территории Российской Федерации (п. 1.2.). ГЭСНп предназначены для определения потребности в ресурсах (затратах труда), необходимых для выполнения пусконаладочных работ и используются для составления сметных расчетов (смет) на пусконаладочные работы ресурсным методом.

Для металлообрабатывающего оборудования разработаны ГЭСНп сборник № 5 81-04-05-2001 «Металлообрабатывающее оборудование» ( л.д. 118-123, т.д.4), в силу п. которого, ГЭСНп отражают среднеотраслевые затраты на организацию и технологию пусконаладочных работ; ГЭСНп обязательны для применения всеми предприятиями и организациями, независимо от их принадлежности и форм собственности, осуществляющими капитальное строительство с привлечением средств государственного бюджета всех уровней и целевых бюджетных фондов.

Договор между сторонами заключен по результатам проведения процедуры размещения заказа на открытом конкурсе, организованном ОАО «ТД РЖД», что подтверждает финансирование АО «ИМЗ» из государственного бюджета, в связи с чем, действие Методических рекомендаций МДС 81-27.2007 и сборника ГЭСНп №5 распространяют свое действие на правоотношения, возникшие у сторон настоящего договора и спора, что означает, что пусконаладочные работы на установке подлежали нормированию в соответствии с ГЭСНп.

Остальные доводы заявителей апелляционных жалоб были предметом рассмотрения судом первой инстанции, которым была дана надлежащая оценка и с которой согласился апелляционный суд.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела, влияли на обоснованность и законность судебного решения, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в результате чего признаются судом апелляционной инстанции необоснованными и несостоятельными, в связи с чем, нет оснований для удовлетворения апелляционной жалобы.

Принимая во внимание вышеизложенное, а также, учитывая конкретные обстоятельства по делу, арбитражный апелляционный суд полагает, что судом первой инстанции установлены все фактические обстоятельства по делу, правильно применены подлежащие применению нормы материального и процессуального права, и у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для отмены решения.

Руководствуясь статьями 176, 266-269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 23 ноября 2018 года по делу № А40-155875/18 оставить без изменения, апелляционные жалобы АО "ТД РЖД", АО «ИМЗ» – без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья: Г.Н. Попова

Судьи: Б.П. Гармаев

Т.Ю. Левина