Гражданский кодекс часть 1

ООО «Стройс-Центр» обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с исковым заявлением о взыскании с ЗАО «Мосстрой-инвест» (с учетом уточнения исковых требований в порядке ст. 49 АПК РФ) 156 158 124 руб. 56 коп. неустойки по договору № ГМС-И-02 по строительству от 18.03.2009.

Решением суда от 27.01.2012 иск оставлен без удовлетворения.

Принимая решение, суд исходил из того, что истцом ненадлежащим образом исполнено встречное обязательство по инвестированию работ и услуг.

ООО «Стройс-Центр», не согласившись с решением суда, подало апелляционную жалобу, в которой считает его незаконным, необоснованным, принятым с нарушением норм материального и процессуального права, принятым при несоответствии выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела, при неполном выяснении обстоятельств, имеющих значение для дела.

В своей жалобе заявитель указывает на неправомерность вывода суда о нарушении истцом графика инвестирования.

Также заявитель жалобы указывает на то, что даты предоставления истцу ответчиком и утверждения истцом отчетов имеют правовое значение для настоящего дела не только для определения периодов начисления ответчику неустойки, но и для определения сроков исполнения истцом обязательств по перечислению денежных средств (инвестиций) ответчику.

Кроме того, заявитель жалобы указывает на то, что истец направлял ответчику мотивированные отказы от подписания ФИО5.

Помимо этого, заявитель жалобы указывает на то, что работы на объекте велись на протяжении всего 2011 года.

По доводам, приведенным в жалобе, заявитель просит решение суда отменить полностью и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении исковых требований в полном объеме.

В судебном заседании апелляционного суда заявитель доводы жалобы поддерживает в полном объеме.

Ответчик с доводами жалобы не согласен, решение суда считает законным и обоснованным, просит оставить его без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Дело рассмотрено Девятым арбитражным апелляционным судом в порядке ст.ст. 266, 268 АПК РФ.

Оснований для отмены либо изменения решения суда не установлено.

Как следует из материалов дела, 18.03.2009 между истцом (Застройщик-инвестор) и ответчиком (Заказчик) был заключен договор № ГМС-И-02 по строительству. К указанному договору стороны подписали 7 дополнительных соглашений, изменяющих условия договора.

В соответствии с условиями договора № ГМС-И-02 по строительству от 18.03.2009 ответчик обязался по поручению и за счет истца выполнить функции заказчика при проектировании, строительстве и вводе в эксплуатацию административного здания с подземной автостоянкой в двух уровнях, общей площадью 5 422,2 кв.м., по адресу: <...> и вл. 34, стр. 1. Срок выполнения Заказчиком обязанностей, предусмотренных Договором, определен Календарным планом-графиком, который является Приложением № 1 к Договору и дополнительным соглашениям.

Во исполнение своих обязательств по Договору, ответчик ежемесячно представляет истцу вместе с актом сдачи-приемки оказанных услуг отчет о размере освоенных капитальных вложений (по форме, утвержденной в Приложении № 5 к Договору), с приложением справок по форме КС-3 о стоимости выполненных строительно-монтажных работ, актов приемки выполненных работ по форме КС-2, а также актов приема-сдачи выполненных проектных работ и иных работ (услуг), предусмотренных Договором (пункт 4.7. Договора).

За нарушение Заказчиком предусмотренных Договором сроков представления указанных выше ФИО5, ответчик обязался уплачивать истцу неустойку в размере 0,1% от цены своих услуг, за каждый день просрочки (пункт 5.4. Договора, в редакции Дополнительного соглашения № 2 от 09.11.2009).

За нарушение по вине ответчика предусмотренного Календарным планом-графиком срока получения заключения Мосгосстройнадзора о соответствии законченного строительством Объекта требованиям технических регламентов и Проектной документации и/или срока получения разрешения на ввод Объекта в эксплуатацию, ответчик обязался уплачивать истцу неустойку за каждое из указанных нарушений в виде штрафа в размере 0,1% от цены своих услуг по Договору, за каждый день просрочки (пункт 5.6. Договора, в редакции Дополнительного соглашения № 2 от 09.11.2009).

За нарушение иных, предусмотренных Календарным планом-графиком сроков оказания услуг (выполнения работ), предусмотренных Договором, ответчик обязался уплачивать истцу неустойку в размере 0,1% от цены своих услуг, за каждый день просрочки (пункт 5.9. Договора, в редакции Дополнительного соглашения № 2 от 09.11.2009).

Во время действия Договора ответчик нарушал сроки выполнения своих обязанностей, определенные Календарным планом-графиком, что ответчиком частично не оспаривается, частично оспаривается.

Размер неустойки, подлежащей уплате ответчиком истцу, по мнению истца, за нарушение предусмотренных Договором сроков представления отчетов, составляет 47 976 213 руб. 04 коп.; за нарушение сроков получения заключения Мосгосстройнадзора о соответствии законченного строительством Объекта требованиям технических регламентов и Проектной документации и срока получения разрешения на ввод Объекта в эксплуатацию – 1 251 411 руб. 44 коп.; за нарушение иных предусмотренных Календарным планом-графиком сроков оказания услуг (выполнения работ), предусмотренных Договором – 106 930 500 руб. 08 коп. Общий размер неустойки, подлежащей взысканию с ответчика в пользу истца по Договору, составляет, в соответствии с расчетом истца 156 158 124 руб. 56 коп.

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что в процессе исполнения условий договора истцом было допущено нарушение графика инвестирования, что привело к недофинансированию как по оплате работ и услуг, подлежащих выполнению ответчиком, так и работ по строительству объекта, которые производятся генеральным подрядчиком и подрядчиками, что повлияло на возможность своевременного исполнения ответчиком своих обязательств по договору перед истцом.

В соответствии со ст. 328 ГК РФ встречным признается исполнение обязательства одной из сторон, которое в соответствии с договором обусловлено исполнением своих обязательств другой стороной.

В случае непредоставления обязанной стороной обусловленного договором исполнения обязательства либо наличия обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что такое исполнение не будет произведено в установленный срок, сторона, на которой лежит встречное исполнение, вправе приостановить исполнение своего обязательства либо отказаться от исполнения этого обязательства и потребовать возмещения убытков.

Согласно ст.ст. 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований – в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

В соответствии с п. 3 ст. 405 ГК РФ должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора.

Согласно п. 1 ст. 406 ГК РФ кредитор считается просрочившим, если он отказался принять предложенное должником надлежащее исполнение или не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором, либо вытекающих из обычаев делового оборота или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства.

В соответствии с п. 3 ст. 406 ГК РФ по денежному обязательству должник не обязан платить проценты за время просрочки кредитора.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции оставил требование истца о взыскании с ответчика неустойки в сумме 156 158 124 руб. 56 коп. без удовлетворения за недоказанностью и необоснованностью.

В апелляционной жалобе заявитель указывает на неправомерность вывода суда о нарушении истцом графика инвестирования.

Однако апелляционный суд не может согласиться с указанным доводом жалобы.

В соответствии с пунктами 1.1, 2.4.1 Договора инвестирование проектирования, строительства и ввода Объекта в эксплуатацию является обязанностью истца.

По пункту 4.2.1 Договора истец внес аванс в размере 11 207 266 руб. 10 коп., посредством признания таковыми денежных средств, перечисленных по иному договору.

Кроме того, руководствуясь пунктами 4.3.1 и 4.3.2 Договора, истец должен был с 18 марта до 31 мая 2009 года внести авансы денежными средствами в размере 12 200 000 руб.

Представленными в дело платежными поручениями № 26 от 07.04.2009 (т. 4, л.д. 106) на сумму 159 791 руб. 55 коп.; № 44 от 17.04.2009 (т. 4, л.д. 108) на сумму 285 736 руб. 80 коп.; № 47 от 17.04.2009 (т. 4, л.д. 110) на сумму 1 535 736 руб. 80 коп.; № 57 от 19.05.2009 (т. 4, л.д. 112) на сумму 219 359 руб.; № 58 от 21.05.2009 (т. 4, л.д. 114) на сумму 342 119 руб. 98 коп., подтверждается внесение истцом инвестиций денежными средствами в период с 18 марта по 31 мая 2009 года в размере 2 542 744 руб. 13 коп.

Таким образом, обязательства по внесению авансов денежными средствами в соответствии с пунктом 4.3.1 Договора истцом в полном объеме не исполнены.

Согласно пункту 4.3.2 Договора, на который ссылается истец, последующие платежи в виде капитальных вложений, освоенных в отчетности периоде, истец производит на счет ответчика ежемесячно, на основании утвержденных ФИО5 ответчика, с пропорциональным удержанием ранее уплаченного аванса и 2 процентов гарантийных удержаний.

Истец с учетом перечисления по другому договору (пункт 4.2.1 Договора) и денежных авансов (пункт 4.3.2 Договора) внес аванс в размере 23 407 266 руб. 10 коп. (с просрочкой на 2 месяца).

Таким образом, исходя из положений пункта 4.3.2 Договора, на который ссылается истец, на момент окончания каждого отчетного периода, сумма осуществленных истцом инвестиций должна была составлять:

сумма принятых по Отчетам работ (освоенных капитальных вложений) за все отчетные периоды + аванс 23 407 266 руб. 10 коп. (списывается пропорционально) - сумма выполненных работ (освоенных капитальных вложений в отчетном периоде, которые оплачиваются после принятия Отчета) - 2 % гарантийного удержания.

Из материалов дела, в том числе с учетом утвержденных истцом ФИО5 ответчика, размер осуществленного истцом инвестирования в отчетных периодах, август 2009 года (т. 1, л.д. 75), сентябрь 2009 года (т. 1 л.д. 77), октябрь 2009 года (т. 1, л.д. 79), ноябрь 2009 года (т. 1, л.д. 81) был ниже предусмотренного по Договору.

Таким образом, даже с учетом методики расчета обязательств по инвестированию, указанной истцом, он допускал длящееся 4 месяца нарушение обязательств по инвестированию строительства Объекта, предусмотренных по Договору.

Кроме того, апелляционный суд учитывает следующие обстоятельства.

Истец просит взыскать с ответчика неустойку за нарушение сроков предоставления отчетов о размере освоенных капитальных вложений в соответствии с п. 4.7 и 4.13 Договора.

При этом при определении даты предоставления ФИО5 и расчете неустойки истец исходит из того, что к Отчетам ответчика не применим порядок направления по почте, предусмотренный пунктом 9.2 Договора, указывая, что Отчеты не являются уведомлением или сообщением, направление которых по почте предусмотрено указанным пунктом Договора.

Однако, Договором порядок представления ФИО5 прямо не предусмотрен. По своей сути Отчеты являются формой извещения истца о капитальных вложениях, освоенных в отчетном периоде. Таким образом, по мнению апелляционного суда, к ним применим порядок направления извещений, предусмотренный пунктом 9.2 Договора.

При этом из материалов дела следует, что истец не возражал против направления ему ФИО5 по почте. Более того, истец сам направлял ответчику по почте извещения об отказе от принятия ФИО5.

Таким образом, если исходит из позиции истца о том, что почта не является надлежащим способом направления ответчиком ФИО5, можно сделать вывод, что направленные по почте отказы в принятии ФИО5, на которые ссылается Истец, им не были заявлены.

Учитывая изложенное, апелляционный суд приходит к выводу, что направление ФИО5 по почте соответствовало смыслу пункта 9.2 Договора и фактическим взаимоотношениям сторон.

Согласно п. 2 ст. 194 ГК РФ письменные извещения, сданные в организацию связи до двадцати четырех часов последнего дня срока, считаются сданными в срок.

Учитывая изложенное, апелляционный суд приходит к выводу, что истец при расчете неустойки за нарушение сроков предоставления ответчиком ФИО5 неправильно определяет периоды просрочки, в частности, по Отчетам, направленным истцу по почте, за период с 18.03.2009 по 30.04.2009, май 2009 года, сентябрь 2009 года.

Истец также оспаривает получение ФИО5 за июнь 2009 г. и январь 2010 г., которые были вручены его представителю ФИО6, указывая, что имеющаяся на имя
ФИО6 доверенность (т. 5, л.д. 96) была выдана только 17.11.2010, а до
этого у ФИО6 полномочий на получение корреспонденции не было.

Между тем, в материалах дела имеются доказательства, подтверждающие, что Заместитель Генерального директора истца ФИО6 и до 17.11.2010 действовал как представитель истца, при этом полученные ФИО6 документы истец признавал, рассматривал и давал на них ответы.

Значительное количество ФИО5 вместе с сопроводительными письмами в период строительства объекта передавалось ответчиком именно ФИО6 до 17.11.2010, истец отвечал на них и не оспаривает получение данных писем, в частности:

- письмо ответчика от 12.08.2009 № 2/1268 (т. 3, л.д. 49), ответ истца на него от
13.08.2009 № 140/01-03 (т. 4, л.д. 1-2), ссылка истца на письмо как полученное – стр. 3
пояснений Истца;

письмо ответчика от 08.09.2009 № 2/1403 от 17.09.2009 № 2/93 (т. 3, л. д. 51), ответ истца от 10.09.2009 № 149/01-03, ссылка истца на письмо как полученное - стр. 3
пояснений Истца; а также другие письма.

Кроме того, ФИО6 в качестве представителя истца подписывал акты приемки работ на Объекте, проставлял на них печать (т. 3, л.д. 88, 89, 90, 91, 97, 98, 99, 100-110).

По мнению истца, при его отказе от принятия ФИО5 ответчика Отчеты
не считались принятыми до полного устранения указанных им нарушений.
Обязанность Ответчика предоставлять Отчеты о размере освоенных в отчетном периоде капитальных вложений предусмотрена пунктами 4.7, 4.13 Договора.

Действительно пунктом 5.5 Договора предусмотрено, что при предоставлении ФИО5 с нарушениями истец задерживает оплату услуг ответчика за данный отчетный период. Там же указано, что до момента устранения всех указанных недостатков Заказчик считается просрочившим предоставление Отчета и обязан уплатить неустойку.

Однако в пункте 4.8 Договора предусмотрены иные последствия непринятия Ответа ответчика истцом.

А именно, согласно пункту 4.8 Договора в случае мотивированного отказа истца от принятия Отчета ответчика и акта сдачи-приемки оказанных услуг по Договору, стороны согласуют перечень и сроки необходимых доработок, и после их выполнения производят повторную приемку услуг и результатов выполненных работ.

Таким образом, по пункту 4.8 Договора предусмотрено, что при отказе истца в принятии Отчета ответчика стороны должны согласовать срок устранения выявленных недостатков.

Доказательства согласования сторонами сроков для доработки ФИО5 и нарушения этих сроков ответчиком истцом не предоставлены.

Применяя положения пункта 4.8 Договора при оценке последствий отказа истца в принятии ФИО5 ответчика в связи с выявленными недостатками, апелляционный суд учитывает, в частности, что пункт 4.8 непосредственно следует за пунктом 4.7, устанавливающим обязанность предоставления ФИО5 и логически с ним связан, а также то, что положение пункта 4.8 о необходимости согласования сторонами срока для доработки Отчета после мотивированного отказа истца продублировано в пункте 3
подписанного сторонами после Договора Дополнительного соглашения № 2 от 09.11.2009 к Договору.

При этом, в истец в течение срока действия Договора не заявлял претензий относительно нарушения сроков предоставления ФИО5 ответчиком, напротив, услуги Ответчика принимались им без замечаний и указаний на просрочку, что подтверждается актами приемки услуг.

Учитывая изложенное, апелляционный суд приходит к выводу, что даты предоставления ФИО5 ответчика за июль 2009 года (пункт 1.4 расчета истца), август 2009 года (пункт 1.5 расчета истца), октябрь 2009 года (пункт 1.7 расчета истца), ноябрь 2009 года (пункт 1.8 расчета истца), февраль 2010 года (пункт 1.11 расчета истца), март 2010 года (пункт 1.12 расчета истца), апрель 2010 года (пункт 1.13 расчета истца), май 2010 года (пункт 1.14 расчета истца), июль 2010 года (пункт 1.16 расчета истца), август 2010 года (пункт 1.7 расчета истца), сентябрь 2010 года (пункт 1.18 расчета истца), октябрь 2010 года (пункт 1.19 расчета истца) указаны истцом неверно.

Кроме того, как следует из пункта 4.7 Договора, Отчет не считался принятым, если истец направил ответчику мотивированный отказ в течение 5 (Пяти) рабочих дней с момента получения Отчета.

В пункте 5.5 Договора указаны основания, при наличии которых Отчет ответчика будет считаться ненадлежащим, а отказ Истца в его принятии – мотивированным:

несоответствие сведений в документах, оформленных Генеральным подрядчиком и лицами, привлеченными к строительству Объекта, объемам, стоимости и качеству фактически выполненных работ;

неправильное оформление документов, оформленных Генеральным подрядчиком и лицами, привлеченными к строительству Объекта; при этом документы должны считаться неправильно оформленными, если они по форме противоречат законодательству либо согласованным с Генеральным подрядчиком и привлеченными лицами требованиям.

При любых иных основаниях отказа истца в принятии Отчета ответчика, либо направлении его за пределами предусмотренного по Договору срока, Отчет ответчика должен считаться принятым, даже если ответчик добровольно предпринял действия, направленные на изменение Отчета в соответствии с пожеланиями истца.

Это соответствует положениям пункта 4.13 Договора, в соответствии с которым предоставлением ФИО5 ответчик подтверждает соответствие прилагаемых к Отчету документов (полученных от Генерального подрядчика и иных привлеченных лиц) объему и стоимости фактически выполненных работ, а также соответствие этих работ обязательным требованиям.

Часть представленных истцом отказов в принятии ФИО5 ответчика, по мнению апелляционного суда, не содержат указанных выше мотивировок, то есть являются немотивированными, либо направлены по истечении 5 рабочих дней с момента получения.

В частности, получив 12.08.2009 (т. 3, л.д. 49) Отчет за июль 2009 года (т.1, л.д. 73, пункт 1.4 расчета истца), истец письмом, датированным 13.08.2009 за № 140/01-03 (т. 4, л.д. 2, получено ответчиком 26.08.2009) отказался от принятия Отчета. Однако на какие-либо несоответствие сведений в документах, оформленных Генеральным подрядчиком и лицами, привлеченными к строительству Объекта, объемам, стоимости и качеству фактически выполненных работ либо на неправильное оформление документов, оформленных Генеральным подрядчиком и лицами, привлеченными к строительству Объекта, в данном письме указано не было.

Получив 08.09.2009 (т. 3, л.д. 51) Отчет за август 2009 года (т. 1, л.д. 75, пункт 1.5 расчета истца), истец письмом, датированным 10.09.2009 № 149/01-03 (т. 4, л.д. 3), заявил об отказе принятия Отчета. Однако на какие-либо несоответствие сведений в документах, оформленных Генеральным подрядчиком и лицами, привлеченными к строительству Объекта, объемам, стоимости и качеству фактически выполненных работ либо на неправильное оформление документов, оформленных Генеральным подрядчиком и лицами, привлеченными к строительству Объекта, в данном письме указано не было.

Доказательства направления отказа в течение 5 рабочих дней с момента получения Отчета истцом не предоставлены.

Получив 05.11.2009 (т. 3 л.д. 56) Отчет за октябрь 2009 года (т. 1, л.д. 79, пункт 1.7 расчета истца), истец письмом от 10.11.2009 № 164/01-03 (т. 4, л.д. 4), заявил об отказе от принятия Отчета. Однако на какие-либо несоответствие сведений в документах, оформленных Генеральным подрядчиком и лицами, привлеченными к строительству Объекта, объемам, стоимости и качеству фактически выполненных работ либо на неправильное оформление документов, оформленных Генеральным подрядчиком и лицами, привлеченными к строительству Объекта, в данном письме указано не было.

Получив 07.12.2009 (т. 3, л.д. 51) Отчет за ноябрь 2009 года (т. 1, л.д. 81, пункт 1.8 расчета истца), истец утверждает, что отказался от его принятия. Однако доказательства (письмо с подтверждением направления либо вручения) направления истцом мотивированного отказа от принятия Отчета в течение 5 рабочих дней с момента его получения истцом не предоставлены.

Факт повторного направления ответчиком Отчета за ноябрь 2009 года не является доказательством направления мотивированного отказа истцом в установленный срок.

Отчет за декабрь 2009 года (т. 1, л.д. 83, пункт 1.9 расчета истца) получен сотрудником истца ФИО7 12.01.2010 (т. 3, л.д. 60). Истец указывает, что ФИО7 является неустановленным лицом, при этом сам факт получения Отчета не отрицает.

Доказательства направления отказа в принятии Отчета истцом не предоставлены.

Отчет за январь 2010 года (т. 1., л.д. 88, пункт 1.10 расчета истца) был вручен 05.02.2010 представителю истца ФИО6 (т. 2, л.д. 62). Истец указывает, что им письмом от 09.02.2010 № 185/01-03 (т. 4, л.д. 7-8) отказался от принятия Отчета.

Однако доказательства вручения данного письмо ответчику либо направления его по почте в течение 5 рабочих дней с момента получения Отчета истцом не предоставлены. Отчет должен считаться принятым.

Отчет за февраль 2010 года (т. 1, л.д. 88, пункт 1.11 расчета истца) был получен истцом 20.04.2010 (т. 3, л.д. 64). Истец указывает, что он письмом от 22.04.2010 № 211/01-02 (т. 4, л.д. 10) отказался от принятия Отчета. Однако на какие-либо несоответствие сведений в документах, оформленных Генеральным подрядчиком и лицами, привлеченными к строительству Объекта, объемам, стоимости и качеству фактически выполненных работ либо на неправильное оформление документов, оформленных Генеральным подрядчиком и лицами, привлеченными к строительству Объекта, в данном письме указано не было.

Отчет за март 2010 года (т. 1, л.д. 88, пункт 1.12 расчета истца) был получен истцом 20.04.2010 (т. 3, л.д. 64). Истец утверждает, что письмом от 22.04.2010 № 211/01-02 (т. 4, л.д. 10) он заявил об отказе от принятия Отчета. Однако на какие-либо несоответствие сведений в документах, оформленных Генеральным подрядчиком и лицами, привлеченными к строительству Объекта, объемам, стоимости и качеству фактически выполненных работ либо на неправильное оформление документов, оформленных Генеральным подрядчиком и лицами, привлеченными к строительству Объекта, в данном письме указано не было.

Отчет за апрель 2010 года (т. 1, л.д. 100, пункт 1.13 расчета истца) был получен истцом 05.05.2010 (т. 3, л.д. 67). Истец указывает, что он отказался от принятия данного Отчета.

Однако какие-либо доказательства направления Ответчику мотивированного отказа от принятии Отчета в течение 5 рабочих дней с момента его получения истец не предоставил.

Отчет за май 2010 года (т. 1, л.д. 104, пункт 1.14 расчета истца) был получен истцом 04.06.2010, (т. 3, л.д. 68). Истец утверждает, что он письмом от 08.06.2010 исх. № 225/01-02 (т. 4, л.д. 12) отказался от принятия Отчета. В данном письме он сослался на ненадлежащее качество работ и допущенные нарушения технического задания, на которые, якобы, было указано в письмах от 02.06.2010 № 220/01-02 и № 221/01-02. Однако в чем конкретно выразились нарушения, не указано. Доказательства наличия нарушений, как и письма, на которые ссылается истец, не предоставлены. Впоследствии все работы истцом приняты без доделок. Таким образом, доказательства направления истцом мотивированного отказа от принятия Отчета не предоставлены.

Отчет за июнь 2010 года (т. 1, л.д. 108, пункт 1.15 расчета истца) был получен истцом 07.07.2010 (т. 3, л.д. 69). Истец утверждает, что он письмом от 13.07.2010 № 246/01-02 (т. 4, л.д. 14) заявил об отказе от принятия Отчета. При этом им приложена почтовая квитанция об отправлении письма Ответчику 14.07.2010. Однако на какие-либо несоответствие сведений в документах, оформленных Генеральным подрядчиком и лицами, привлеченными к строительству Объекта, объемам, стоимости и качеству фактически выполненных работ либо на неправильное оформление документов, оформленных Генеральным подрядчиком и лицами, привлеченными к строительству Объекта, в данном письме указано не было.

Отчет за июль 2010 года (т. 1, л.д. 112, пункт 1.16 расчета истца) был получен истцом 09.08.2010 (т. 3, л.д. 70). Истец указывает, что он письмом от 12.08.2010 № 262/01-02 (т. 4, л.д. 22) отказался от принятия Отчета. В письме истец указал на ненадлежащее, по его мнению, качество работ субподрядчиком ООО «Строительство и индустрия». Однако каких-либо документов, подтверждающих ненадлежащее качество работ, не предоставлено. Впоследствии работы приняты без доделок. Таким образом, отказ истца не может считаться мотивированным.

Отчет за август 2010 года (т. 1, л.д. 116, пункт 1.17 расчета истца) был получен истцом 03.09.2010 (т. 3. л.д. 72). Истец указывает, что он письмом от 16.09.2010 исх. № 276/01-02 (т. 4, л.д. 28) отказался от принятия Отчета.

Однако данное письмо отправлено за пределами установленного Договором срока в 5 рабочих дней с момента получения Отчета.

Отчет за сентябрь 2010 года (т. 1, л.д. 120, пункт 1.18 расчета истца) был получен истцом 07.12.2010 (т. 3, л.д. 73-74). Истец указывает, что он заявил отказ от принятия Отчета письмом от 13.12.2010 № 317/01-20/01-02 (т. 4, л.д. 73-74).

Однако доказательства отправления данного письмо по почте либо вручения представителю ответчика истцом не предоставлены. Таким образом, доказательства предоставления истцом мотивированного отказа от принятия Отчета, заявленного в течение предусмотренных по Договору 5 рабочих дней с момента получения отчета истцом не предоставлены.

Отчет за октябрь 2010 года (т. 1, л.д. 124, пункт 1.19 расчета истца) был получен истцом 14.03.2011 (т. 3, л.д. 75-76). Истец утверждает, что он письмом от 22.03.2011 № 38/01-02 (т. 4, л.д. 50-52) заявил от отказе от принятия Отчета. Однако доказательства направления данного письма истцом ответчику в пределах, предусмотренных по договору 5 рабочих дней с момента получения Отчета, истцом не предоставлены. Отчет ответчика должен считаться принятым.

Кроме того, истец рассчитывает неустойку за несвоевременное предоставление ФИО5, в том числе за просрочку предоставления ФИО5 после 31.10.2010.

Однако в пункте 4.7 Договора прямо предусмотрено, что Отчеты о размере освоенных капитальных вложений должны предоставляться с приложением справок по форме КС-3 о стоимости выполненных работ, актов приемки выполненных работ по форме КС-2, а также актов приемки выполненных проектных и иных работ.

Также и в пункте 4.13 Договора предусмотрено, что предоставляя Отчеты, ответчик таким образом подтверждает, что он содержащиеся в них сведения соответствуют объемам и стоимости фактически выполненных работ в отчетности периоде.

Таким образом, при отсутствии работ на Объекте в отчетном периоде, ответчик обязательств по предоставлению ФИО5 не несет.

Как подтверждается Заключением о соответствии построенного объекта капитального строительства требованиям технических регламентов и проектной документации – 29.06.2010 (т. 1, л.д. 126), Извещением № 2/408 об окончании строительства, реконструкции, капитального ремонта объекта капитального строительства со штампом Мосгосстройнадзора 24.06.2010 (т. 2, л.д. 77), Поручением Мосгосстройнадзора от 02.07.2010 со сроком проведения итоговой проверки объекта с 12.07.2010 по 19.07.2010 (т. 2, л.д. 78), Актом проверки № 01430 при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объекта капитального строительства 30.07.2010 (т. 2, л.д. 79), Разрешением на ввод объекта в эксплуатацию 31 августа 2010 г. (т. 1, л.д. 127-129), строительные работы на Объекте были фактически завершены в июне и приняты Государственной комиссией в июне 2010 года. В июле 2010 года осуществлялось оформление результатов выполненных работ, в августе 2010 года Объект введен в эксплуатацию. По октябрь 2010 года ответчик завершал приемку у Генерального подрядчика результатов выполненных работ.

Таким образом, из материалов дела следует, что после 31 октября 2010 года никакие работы на Объекте не велись, работы Генерального подрядчика по актам КС-2, КС-3 не принималась.

Учитывая изложенное, апелляционный суд считает, что при отсутствии работ на Объекте и, соответственно, отсутствии, обязательств ответчика по предоставлению ФИО5, неустойка за нарушение сроков предоставления ФИО5 за период после 31.10.2010 начислена истцом неправомерно.

Ссылка истца на фактическое направление ему ответчиком двух ФИО5 за период после 31.10.2010 не опровергает указанного выше вывода об отсутствии юридических обязательств по предоставлению ФИО5. Как пояснил представитель ответчика, и это не опровергнуто истцом, направленные фактически после 31.10.2010 Отчеты были направлены по просьбе истца и касались работ, выполненных в предыдущие периоды.

Истец просил взыскать неустойку за нарушение сроков получения заключения Мосстройнадзора о соответствии законченного строительства Объекта требованиям технических регламентов и Проектной документации (ЗОС) и срока получения разрешения на ввод Объекта в эксплуатацию.

В обоснование сроков получения вышеуказанных документов истец ссылается на Приложение 1 к Дополнительному соглашению № 7 от 01.04.2010 к Договору. Однако в Дополнительном соглашении № 7 указан только срок для получения заключения о соответствии законченного строительством объекта требованиям технических регламентов и проектной документации. Срок для получения «разрешения» на сдачу объекта в эксплуатацию в Дополнительном соглашении не указан.

Как следует из пункта 1.1 Договора, его предметом является предоставление услуг ответчиком истцу.

Согласно ст. 330 ГК РФ неустойкой признается определенная договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

В соответствии со ст. 779 ГК РФ по договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность).

Исходя из положений закона, договор оказания услуг не может иметь предметом совершение определенных действий государственными органами и предусматривать ответственность подрядчика в случае их несовершения.

Как видно из формулировки п. 5.6 Договора и Календарного плана-графика, в них предусмотрена ответственность не за несовершение Ответчиком определенных действий (непредоставление в государственные органы надлежащего пакета документов, неполучение на руки готовых документов из государственных органов), а именно, за неиздание государственными органами заключения о соответствии законченного строительством объекта требованиям технических регламентов и проектной документации и разрешения на ввод объекта в эксплуатацию.

По мнению апелляционного суда, указанные положения Договора не соответствуют закону.

Кроме того, как следует из п. 5.6 Договора, ответственность наступает за нарушение сроков получения документов по вине Заказчика (ответчика).

Согласно ст. 65 АПК РФ каждая сторона должна доказать обстоятельства, на которые ссылается в обоснование заявленных требований.

Апелляционный суд считает, что истцом в материалы дела не представлены надлежащие доказательства наличия вины ответчика в нарушении предусмотренных п. 5.6 Договора сроков.

При этом в обоснование неправомерности заявленного требования истца ответчика указал, что он при предоставлении документов для оформления предусмотренных в п. 5.6 Договора документов действовал с должной степенью заботливости и осмотрительности и предпринял все разумные меры для скорейшего их оформления. Это подтверждается Извещением № 2/408 об окончании строительства, реконструкции, капитального ремонта объекта капитального строительства со штампом Мосгосстройнадзора 24.06.2010 (т. 2, л.д. 77), Поручением Мосгосстройнадзора от 02.07.2010 со сроком проведения итоговой проверки объекта с 12.07.2010 по 19.07.2010 (т. 2, л.д. 78), Актом проверки № 01430 при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объекта капитального строительства 30.07.2010 (т. 2, л.д. 79).

Истец также просил взыскать с ответчика неустойку за нарушение иных сроков оказания услуг (выполнения работ), предусмотренных Договором со ссылкой на п. 5.9 Договора в редакции Дополнительного соглашения № 2 от 09.11.2009.

Как следует из расчета истца, со ссылкой на данный пункт он рассчитывает неустойку за нарушение сроков ведения строительных работ на Объекте.

Согласно преамбуле к Договору, под «Договором» понимается Договор № ГМС-И-02 по строительству от 18.03.2009.

Услуги и работы ответчика перечислены в пунктах 2.1.1, 2.1.2, 2.1.3 Договора. Работ по строительству Объекта, за нарушение сроков по которым истец насчитывает неустойку, среди услуг и работ ответчика «по Договору» не значится.

Выполнение строительных работ и услуг, за которые истец рассчитывает неустойку, являются обязанностью Генерального подрядчика и субподрядчиков, действующих на основании договора генерального подряда и иных договоров, отличных от Договора между истцом и ответчиком.

Положение об обязанности ответчика «осуществлять контроль» за выполнением работ (п. 2.1.2.8 Договора), на которое сослался истец в пояснениях, по мнению апелляционного суда, не означает принятие ответчиком обязательств по выполнению соответствующих работ и ответственности за нарушение их сроков.

По пункту 3.2 Договора, на который также сослался истец в пояснениях, ответчик вправе привлекать третьих лиц «для исполнения обязательств Заказчика (ответчика)» по договору. Ответственность за действия привлеченных таким образом третьих лиц несет ответчик.

Как следует из дословного толкования данной статьи, ответчик несет ответственность за действия третьих лиц, привлеченных им для исполнения своих обязательств по Договору. Однако, как указано выше, обязательств по выполнению строительных работ в соответствии с Договором ответчик не принимал.

Таким образом, положения об ответственности ответчика за нарушение сроков выполнения строительных работ третьими лицами в Договоре отсутствуют.

Кроме того, из материалов дела следует, что истцом неправильно указаны фактические сроки выполнения работ, что следует из нижеизложенного.

В частности, работы по устройству монолитных конструкций подземной части (работы «О» цикла) должны были быть выполнены до 30.11.2009 (Доп. согл. № 2 от 09.11.2009), и фактически выполнены 30.11.2009 (Отчет о работах за ноябрь 2009 г., утвержденный истцом, выполнение работ - 100 %, т. 1, л.д. 81), заключение о правильности выполнения монолитных конструкций от 06.02.2010 - т. 3, л.д. 88), а не 31.03.2011, как указывает истец.

Работы по устройству монолитных конструкций надземной части, которые истец считает не выполненными, должны были быть выполнены до 30.01.2010 (Доп. согл. № 2 от 09.11.2009), и фактически выполнены 31.01.2010 (Отчет о работах за январь, утвержденный истцом, п. 49-51, выполнение работ-100% - т. 1, л.д. 88), заключение о правильности выполнения монолитных конструкций от 06.02.2010 - т. 3, л.д. 88.

Работы по устройству надземной части здания, которые истец считает не выполненными, должны были быть выполненными 30.06.2010 (Доп. согл. № 7 от 01.04.2010), и фактически выполнены 29.06.2010 (Заключение о соотв. построен, объекта кап. стр-ва требован, тех. регламентов и проектной документации от 29.06.2010 (л.д. 126 т. 1).

Работы по устройству фасада, которые истец считает не выполненными, должны были быть выполнены 18.06.2010 (Доп. согл. № 7 от 01.04.2010), и фактически выполнены 10.06.2010 (акт приемки фасадных работ от 22.06.2010 - т. 3, л.д. 89).

Работы по устройству кровли, которые истец считает не выполненными, должны были быть выполнены 25.05.2010 (Доп. согл. № 7 от 01.04.2010), и фактически выполнены 09.06.2010 (акт приемки кровли от 09.06.2010 - 2 экз., т. 3, л.д. 90-91).

Работы по устройству оконных блоков и витражей, которые истец считает не выполненными, должны были быть выполнены 20.05.2010 (Доп. согл. № 7 от 01.04.2010), и фактически выполнены 29.06.2010 (Заключение о соотв. построен, объекта кап. стр-ва требован, тех. регламентов и проектной документации от 29.06.2010 (л.д. 126 т. 1).

Отделочные работы мест общего пользования, которые истец считает не выполненными, должны были быть выполнены 29.06.2010 (Доп. согл. № 7 от 01.04.2010), и фактически выполнены 29.06.2010 (Заключение о соотв. построен, объекта кап. стр-ва требован, тех. регламентов и проектной документации от 29.06.2010 (л.д. 126 т.1), утвержденный истцом Отчет о работах за январь, п. 9.4, выполнение - 100% т. 1, л.д. 88).

Работы поставке и монтажу лифтового оборудования, которые истец считает не выполненными, должны были быть выполнены 24.06.2010 (Доп. согл. № 7 от 01.04.2010), и фактически выполнены 29.06.2010 (Заключение о соотв. построен, объекта кап. стр-ва требован, тех. регламентов и проектной документации от 29.06.2010 (л.д. 126 т. 1).

Работы по обустройству внутренней инженерии (в том числе слабые токи и автоматика), которые истец считает не выполненными, должны были быть выполнены 28.06.2010, и фактически выполнены 23.06.2010 (акт приемки системы и выпусков внутр. канализации КЗ от 22.06.2010, акт приемки внутренних систем от 22.06.2010, акты приемки систем приточно-вытяжной вентиляции от 22.06.2010, акты приемки системы и выпусков внутреннего водостока здания К2, К13, К 13н от 23.06.2010, акт приемки системы холодоснабжения от 22.06.2010, акт приемки отопления № 1 от 23.06.2010, акт приемки системы отопления № 2 от 23.06.2010, акт приемки системы теплоснабжения калориферов от 23.06.2010, акт приемки системы воздушного отопления от 23.06.2010, акт приемки системы теплоснабжения воздушно-тепловых завес от 23.06.2010, акт приемки внутренних электромонтажных работ от 22.06.2010, акт приемки систем противопожарной защиты после комплексного опробования от 25.06.2010 - т.3, л.д. 96-110).

Работы по наружному теплоснабжению, которые истец считает не выполненными, должны были быть выполнены 10.05.2010 (Доп. согл. № 7 от 01.04.2010), и фактически выполнены 29.06.2010 (Заключение о соотв. построен, объекта кап. стр-ва требован.тех. регламентов и проектной документации от 29.06.2010 (л.д. 126 т. 1), Акт приемки законченных производством СМР от 23.06.2010, акт рабочей комиссии о готовности законченного строительства абонентского ввода от 25.05.2010 - т. 3, л.д. 11.-114).

Работы по наружному водоснабжению и канализации, которые истец считает не выполненными, должны были быть выполнены 11.06.2010 (Доп. согл. № 7 от 01.04.2010), и фактически выполнены 29.06.2010 (Заключение о соотв. построен, объекта кап. стр-ва требован, тех. регламентов и проектной документации от 29.06.2010 (л.д. 126 т.1), акт № 10 от 11.06.2010 осмотра дворовой канализационной сети от 11.06.2010 (т. 3, л.д. 115).

Работы по обустройству наружного водостока, которые истец считает не выполненными, должны были быть выполнены 30.01.2010 (Доп. согл. № 2 от 09.11.2009), фактически выполнены 25.12.2009 (Акт приемки в эксплуатацию внутриквартального водостока от 25.12.2009 т. 3, л.д. 116).

Работы по устройству коммуникаций наружного электроснабжения, которые истец считает не выполненными, должны были быть выполнены 30.03.2010 (Доп. согл. № 2 от 09.11.2009), и фактически выполнены 30.03.2010 (Отчет за работы, выполненные в марте, утвержденный истцом, п. 98, выполнение - 100% - т. 1, л.д. 88).

Работы по благоустройству территории (в зимнем варианте), которые истец считает выполненными, должны были быть выполнены 29.06.2010 (Доп. согл. № 7 от 09.11.2009), и фактически выполнены 24.06.2010 (Акт приемки благоустройства и озеленения территории объекта от 24.06.2010 - т. 3, л.д. 121).

Работы по благоустройству территории (в летнем варианте), которые истец считает не выполненными, должны были быть выполнены 29.06.2010 (Доп. согл. № 7 от 09.11.2009), и фактически выполнены 24.06.2010 (Акт от приемки благоустройства и озеленения территории объекта от 24.06.2010 - т. 3, л.д. 121).

Указанные выше акты приемки работ подписаны Заместителем Генерального директора Истца ФИО6 с проставлением печати истца, в связи с чем довод истца о том, что эти документы оформлены без его участия, не соответствует материалам дела.

Истец указывает на то, что выполненные работы должны были дополнительно быть ему переданы ответчиком поэтапно, а до того не могут считаться выполненными, в обоснование чего ссылается на Дополнительное соглашение № 9 от 28.01.2011 (т. 1, л.д. 130-131).

Между тем, как следует из указанных выше документов, работы на Объекте были выполнены в июне 2010 года, приняты истцом и представителями государственных органов в июле 2010 года, Объект введен в эксплуатацию в августе 2010 года (Заключение о соответствии построенного объекта капитального строительства требованиям технических регламентов и проектной документации от 29.06.2010, т.1, л.д. 126, Акт проверки № 01430 при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объекта капитального строительства 30.07.2010 (т. 3, л.д. 79), Разрешение на ввод объекта в эксплуатацию 31 августа 2010 г. (т. 1, л.д. 127-129).

Оценив в совокупности вышеуказанные обстоятельства и представленные сторонами доказательства, апелляционный суд приходит к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения требования истца о взыскании с ответчика неустойки за нарушение договорных обязательств, в связи с чем доводы жалобы ООО «Стройс-Центр» не могут являться основанием для отмены либо изменения решения суда об отказе в иске.

Руководствуясь ст.ст. 266, 267, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 27 января 2012 года по делу № А40-57276/11-43-348 оставить без изменения, апелляционную жалобу ООО «Стройс-Центр» – без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий: В.И. Тетюк

Судьи: С.Н. Овчинникова

И.А. Титова

Телефон справочной службы суда – 8 (495) 987-28-00.