Гражданский кодекс часть 1

ОАО «Главмосстрой-Телевик» (далее - заявитель, общество, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с требование к МИФНС России №45 по г. Москве (далее - заинтересованное лицо, налоговый орган, инспекция) о признании недействительным решение №07-16/27 от 30.04.2009 «О привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения» в части: неправомерного включения в состав расходов от производства и реализации в 2007 году 2 238 987 руб. по договору с ООО «Фактор»; неправомерного принятия к вычету НДС в сумме 403 018 руб. по операциям с ООО «Фактор»; неправомерного включения в состав внереализационных расходов безнадежных долгов 5 899 174 руб.; неправомерного принятия к вычету НДС в сумме 404 222 руб. по операциям с ООО «СтройАктив»; неправомерного принятия к вычету НДС в сумме 867 212 руб. по операциям с ООО «СТК Панорама», начисления пеней по вышеуказанным, оспариваемым эпизодам и привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной п.1 ст. 122 НК РФ, по вышеуказанным оспариваемым эпизодам.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 09.02.2010 требования общества удовлетворены частично, признано недействительным как несоответствующее требованиям НК РФ решение инспекции №07-16/27, в части вывода налогового органа о неправомерном включении в состав внереализационных расходов безнадежных долгов 5 899 174 руб., неправомерного принятия к вычету НДС в сумме 404 222 руб. и 867 212 руб., начисления пеней и привлечения к ответственности по п.1 ст. 122 НК РФ по указанным эпизодам, в удовлетворении остальной части отказано.

Не согласившись с принятым решением, налоговый орган обратился с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции в части удовлетворенных требований, принять по делу новый судебный акт, в удовлетворении требований налогоплательщика отказать.

Общество представило письменный отзыв на апелляционную жалобу, в котором возражает против доводов жалобы, просит оставить ее без удовлетворения, а решение суда без изменения.

Проверив законность и обоснованность принятого решения в порядке ст. 266, ч.5 ст. 268 АПК РФ, изучив материалы дела, оценив в совокупности все представленные по делу доказательства, выслушав представителей сторон, рассмотрев доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что суд первой инстанции принял судебный акт на основании всесторонне исследованных обстоятельств, которые с достаточной полнотой изложены в решении и им дана надлежащая оценка.

При рассмотрении дела Арбитражным судом г. Москвы не допущено нарушения норм материального и процессуального права, влекущих отмену или изменение состоявшегося решения.

Решение суда не подлежит отмене, а доводы налогового органа, изложенные в апелляционной жалобе, – удовлетворению, по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, инспекцией проведена выездная налоговая проверка налогоплательщика. По результатам, которой инспекцией составлен акт налоговой проверки №07-15/15 от 31.03.2009, обществом представлены письменные возражения, в соответствии с которыми принято решение №07-16/27 от 30.04.2009 «О привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения».

Не согласившись с решением налогового органа, налогоплательщик обжаловал в апелляционном порядке в соответствии с п.2 ст. 101.2 НК РФ в вышестоящий налоговый орган Управление ФНС России по г. Москве.

По результатам рассмотрения апелляционной жалобы Управление ФНС России по г. Москве, вынесено решение №2119/066009 от 29.06.2009, которым отказало заявителю в удовлетворении жалобы и оставило решение налогового органа без изменения.

Арбитражный апелляционный суд, исследовав и оценив представленные в деле доказательства в их совокупности и взаимной связи, считает, что судом первой инстанции полно и всесторонне установлены обстоятельства по делу и им дана надлежащая правовая оценка.

В качестве оснований для отмены решения суда первой инстанции налоговый орган ссылается на неправомерное принятие внереализационных расходов (суммы безнадежных долгов) уменьшающих сумму налогооблагаемых доходов для расчета налога на прибыль, также в нарушение налогового законодательства необоснованно завышена сумма внереализационных расходов общества в 2006 году, поскольку в нарушение п. 2 ст. 266 НК РФ обществом в 2006 году отнесена на убытки дебиторская задолженность, срок исковой давности по которой истек в 2005.

Суд апелляционной инстанции данный довод считает необоснованным, по следующим основаниям.

Материалами дела подтверждается, что общество в 2006 году отнесло на убытки дебиторскую задолженность, срок исковой давности по которой истек в 2005 г. в сумме 5 899 174 руб., а именно: стоимость выполненных работ по объекту: Марьинский парк, м-н 42 Б к.57, в размере 1 419 960 руб.; стоимость выполненных работ по объекту: Ю. Бутово, мкр.2А ш.3, в размере 2 937 679 руб.

Как правильно установлено судом первой инстанции, при списании в убыток долгов нереальных для взыскания по результатам 2006 года общество руководствовалось п.2 ст. 266 НК РФ, нормами ст.ст. 196, 200, 203 ГК РФ, разъяснениями Министерства Финансов Российской Федерации, Управления Федеральной Налоговой службы по г. Москве (письмо № 20-12\22189 от 22.03.2006).

Долги списаны по основанию истечения срока исковой давности, которое является самостоятельным основанием для списания долга в убыток.

В соответствии с п. 2 ст. 266 НК РФ безнадежными долгами признаются те долги перед налогоплательщиком, по которым истек установленный срок исковой давности, а также те долги, по которым в соответствии с гражданским законодательством обязательство прекращено вследствие невозможности его исполнения, на основании акта государственного органа или ликвидации организации.

В соответствии с п. 77 положения по ведению бухгалтерского учета и отчетности, утвержденного приказом Министерства финансов Российской Федерации от 29.07.1998 №34н, дебиторская задолженность, по которой срок исковой давности истек, другие долги, нереальные для взыскания, списываются по каждому обязательству на основании данных проведенной инвентаризации, письменного обоснования и приказа (распоряжения) руководителя организации и относятся на финансовые результаты у коммерческой организации, если в период, предшествующий отчетному, суммы этих долгов не резервировались в порядке, предусмотренном п. 70 положения.

Порядок признания расходов при методе начисления определен ст. 272 НК РФ, в соответствии с которой расходы, принимаемые для целей налогообложения, признаются таковыми в том отчетном (налоговом) периоде, к которому они относятся, независимо от времени фактической выплаты денежных средств и (или) иной формы их оплаты и определяются с учетом положений ст.ст. 318 - 320 НК РФ. При этом положения ст. 272 НК РФ не определяют дату осуществления внереализационных расходов, связанных со списанием суммы безнадежных долгов.

Правила формирования в бухгалтерском учете информации о расходах коммерческих организаций установлены положением по бухгалтерскому учету "Расходы организации" ПБУ 10/99, утвержденным приказом Минфина России от 06.05.1999 № 33, в соответствии с п. 12 которого суммы дебиторской задолженности, по которой истек срок исковой давности, других долгов, нереальных ко взысканию, отнесены к внереализационным расходам.

Согласно подпункту 14.3 пункта 14 ПБУ 10/99 для целей бухгалтерского учета дебиторская задолженность, по которой срок исковой давности истек, другие долги нереальные для взыскания, включаются в расходы организации в сумме, в которой задолженность была отражена в бухгалтерском учете организации.

В соответствии с пунктом 77 Положения по ведению бухгалтерского учета списание безнадежного долга не может быть произведено ранее издания соответствующего приказа (распоряжения) руководителя организации. Следовательно, основанием списания задолженности, как в бухгалтерском, так и в налоговом учете, является решение кредитора о признании задолженности нереальной для взыскания, в данном случае - приказ о списании дебиторской задолженности.

Надлежащими документами, отражающими имущественное состояние организации, количественные и стоимостные характеристики активов и пассивов организации являются показатели, отраженные в акте инвентаризационной комиссии.

Акт по форме ИНВ.17 за № 1-инв от 31.03.2007 представлен для выездной налоговой проверки, равно как и приказ за подписью генерального директора ОАО «Главмосстрой-Телевик» от 31.03.2007 о списании с баланса безнадежной к взысканию, в связи с истечением срока исковой давности, дебиторской задолженности в сумме 15 627 789, 00 руб. В приложении к приказу имеется расшифровка долгов по каждому контрагенту и по каждому обязательству.

Налоговым органом не оспаривается, что указанные документы представлены обществом в ходе проведения проверки.

Списание на убытки безнадежных долгов должно производиться и произведено в том периоде, когда они признаны таковыми, а признаны они в качестве безнадежных долгов инвентаризационной комиссией 31.03.2007.

Дебиторская задолженность является отражением раннее полученной выручки, которая формировала финансовый результат, который обусловил налоговую базу для перечисления налога на прибыль, который и был в свое время уплачен.

В конечном итоге, непризнание правомерности списания в марте 2006 года дебиторской задолженности с истекшим сроком исковой давности в 2005 году означает непризнание убытков прошлых периодов, выявленных в отчетном периоде.

Таким образом, суд апелляционной инстанции считает правильным вывод суда о том, что общество правомерно отнесло дебиторскую задолженность в размере 5 899 174 руб. на внереализационные расходы в проверяемый период, в связи с чем, ссылки налогового органа на нарушение заявителем п. 1 ст. 272 НК РФ являются несостоятельными.

Кроме того, обоснованно установлена правомерность понесенных обществом внереализационных расходов.

Налоговый орган в апелляционной жалобе указывает о непринятие заявленных сумм налоговых вычетов в 2006, 2007 по операциям с «СтройАктив» и ООО «СТК Панорама» на общую сумму 1 311 434 руб.

В обоснование своей позиции по сделкам с ООО «СтройАктив» налоговый орган приводит следующие основания.

Согласно полученному ответу из ИФНС России № 8 по г. Москве (исх. от 09.04.2007г. № Q7 08/005171 @) установлено, что ООО «СтройАктив» снят с учета в связи с реорганизацией 29.05.2006 путем присоединения к ООО «Пронто», которое состоит на налоговом учете Межрайонной ИФНС России № 10 по Владимирской области.

Из представленных обществом документов (счетов - фактур), выставленных ООО «СтройАктив» в адрес общества установлено, что они подписаны от имени руководителя данной организации ФИО3. Согласно данным, содержащимся в Едином государственном реестре юридических лиц, руководителем, учредителем ООО «СтройАктив» является ФИО3.

Из полученных от гражданина ФИО3 (ДД.ММ.ГГГГ года рождения) объяснений установлено, что он не являлся учредителем, руководителем ООО «СтройАктив». Название организации ООО «СтройАктив» слышит впервые, паспорт был украден 2 мая 2005 года. Полномочия подписывать от своего имени документы никому не передавал.

Соответственно, по мнению инспекции, счета - фактуры оформлены с нарушением п. 5 и 6 ст. 169 НК РФ (счета - фактуры подписаны не установленными лицами) и, следовательно, не могут быть приняты к вычету на основании пункта 2 статьи 169 НК РФ, пункта 2 статьи 171 НК РФ, статьи 172 НК РФ. Кроме того, ООО «СтройАктив» не представило первичные документы, свидетельствующие об исчислении и уплате налога на добавленную стоимость за 2006 год (счета фактуры, книги продаж платежные поручения).

Таким образом, обществом в нарушение п. 1 ст. 172 НК РФ неправомерно отражены в книгах покупок и учтены в соответствующих налоговых декларациях по НДС суммы вычетов по НДС в размере 404 222,0 рубля.

Судом указанные налоговым органом доводы отклоняются, как не обоснованные, по следующим основаниям.

ООО «СтройАктив» осуществляло для ОАО «Главмосстрой-Телевик» работы по строительству телефонной канализации (земля) в 2005 году по договору № 35 от 17.06.2005 года (ФИО4, к.322) и № 14 от 15.02.2005 (Осташковское ш., вл.21).

Контрагент действовал на основании устава, лицензия на право осуществления строительно-монтажных работ была предоставлена (копия прилагается).

Документы, подтверждающие факт существования хозяйственных отношений и факты выполнения работ в 2005 году подтверждены надлежаще оформленными первичными документами: актами КС-2, справками КС-3, представлены для проверки.

В периоде, охваченном выездной налоговой проверкой (2006 г.) состоялись расчеты за работы, выполненные в предыдущих периодах.

В соответствии со статьей 172 НК РФ налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171, производятся на основе счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав.

Вычетам подлежат только суммы налога, представленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории Российской Федерации после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), и при наличии соответствующих первичных документов.

Счет - фактуры № 29 от 29.03.2005, № 206 от 31.10.2005, оформленные в соответствии с требованиями статьи 169 НК РФ, предъявлены подрядчиком одновременно с исполнением обязанностей по договорам. Для выездной налоговой проверки счета - фактуры, подтверждающие факт права на вычет по НДС, в связи с оплатой задолженности ОАО «ГМС-Телевик» перед ООО «СтройАктив», представлены одновременно с книгой продаж за 2006 г. по месту проведения проверки.

Также реальность операций по выполнению СМР подтверждается имеющимися в деле платежными поручениями.

Довод о том, что ООО «СтройАктив» не представил первичные документы, свидетельствующие исчислении и уплате налога на добавленную стоимость за 2006 год, судом отклоняется, поскольку факты нарушения контрагентом своих налоговых обязанностей не являются доказательствами получения налогоплательщиком в лице налогоплательщика необоснованной налоговой выгоды, налоговая проверка исследовала факт получения вычета по НДС в отрыве от факта исполнения контрагентом своих обязанностей по договору.

ООО «СтройАктив» не представило и не могло представить никакие первичные документы, свидетельствующие о своей хозяйственной деятельности, поскольку как указано в акте налоговой проверки организация «снята с учета в связи с реорганизацией 29.05.2006 путем присоединения к ООО «Пронто», которое состоит на налоговом учете в Межрайонной ИФНС России № 10 по Владимирской области.» При реорганизации через присоединение обязанности присоединенной организации, в том числе и обязанности по предоставлению документов, связанных с исполнением налоговых обязательств возлагается на организацию - правопреемника, т.е. ООО «Пронто».

Налоговым органом не представлено доказательств направления в адрес ООО «Пронто» запроса о предоставление документов, свидетельствующих о взаимоотношениях ООО «СтройАктив» и общества.

Налоговым органом также не представлено доказательств свидетельствующих, что общество являлось взаимозависимым или аффилированным лицом по отношению к ООО «СтройАктив» или ООО «Пронто».

Таким образом, налоговым органом необоснованно сделан вывод о не принятие заявленных сумм налоговых вычетов в 2006 году по операциям с «СтройАктив» в сумме 404 222 руб.

Налоговый орган в ходе проведения проверки установил, что заявитель в феврале, марте 2006 года и в марте 2007 года отразил в книге покупок счета-фактуры, выставленные ООО «СТК Панорама». Однако, счета-фактуры, выставленные ООО «СТК Панорама», в ходе проведения проверки на требование о представлении документов от 27.02.2009 № 2, обществом не представлены.

Инспекцией направлено поручение об истребовании документов по месту регистрации ООО «СТК Панорама» № 07-12/02557@ от 05.02.2009 в ИФНС России № 37 по г. Москве. Согласно полученному ответу из ИФНС России № 37 по г. Москве (исх. от 10.02.2009г. № 19-16/001571 @) установлено, что в отношении организации проводятся розыскные мероприятия органами внутренних дел. Документы организацией не представлены. Последняя бухгалтерская отчетность представлена ООО «СТК Панорама» за 1 квартал 2007 года «нулевая», последняя налоговая отчетность - за 1 квартал 2007 года «нулевая». Вид деятельности, заявленный организацией в инспекцию - деятельность сухопутного транспорта. Проведено обследование помещения по адресу регистрации: 115372, <...>. Организация по данному адресу не располагается (протокол осмотра помещений от 10.02.2009 № 19-22/4498. Расчетный счет закрыт».

При анализе представленных обществом документов (договоры, акты выполненных работ, справки о стоимости выполненных работ), составленных ООО «СТК Панорама» установлено, что они подписаны от имени генерального директора данной организации, ФИО5. Согласно данным, содержащимся в Едином государственном реестре юридических лиц, руководителем, учредителем ООО «СТК Панорама» является ФИО6, главным бухгалтером ООО «СТК Панорама» является ФИО5.

Согласно полученному протоколу допроса ФИО6 он не является руководителем ООО «СТК Панорама», о данной фирме он не слышал. Никаких документов, в том числе: договоров, счетов-фактур, счетов, товарных накладных, актов выполненных работ он не подписывал.

ФИО5, в отношении ООО «СТК Панорама» пояснил следующее, что является руководителем, учредителем и главным бухгалтером данной организации с конца 2001 года по начало 2007, по существу вопросов, никаких пояснений дать не смог, отвечал, что не помнит.

Согласно данным бухгалтерского баланса, представленного ООО «СТК Панорама» в налоговый орган, в проверяемом периоде ООО «СТК Панорама» не имело основных средств, согласно полученным объяснениям ФИО5. численность составляла 2 человека (генеральный директор и главный бухгалтер), тогда как кредитовый оборот по счету в ЗАО АКБ «Новикомбанк» составил 2 822 521 809,49 руб., денежные средства получены в 2006-2007 г.г. за осуществление разнообразных хозяйственных операций.

Кроме того, в ходе анализа движения денежных средств по счету ООО «СТК Панорама» в ЗАО АКБ «Новикомбанк» установлено отсутствие оплаты ООО «СТК Панорама» (за период с 01.01.2006г. по 28.04.2007г.) расходов, связанных с осуществлением деятельности организации (коммунальных услуг, арендной платы, телефонных услуг, услуг по получению электроэнергии, выплаты заработной платы и пр.). Следовательно, ООО «СТК Панорама» фактически не осуществляет деятельность.

Кроме того, ООО «СТК Панорама» не представило первичные документы, свидетельствующие об исчислении и уплате налога на добавленную стоимость за 2006 год (счета фактуры, книги продаж, платежные поручения).

В связи с чем, налоговый орган делает вывод о том, что обществом в нарушение п. 1 ст. 172 НК РФ неправомерно отражены в книгах покупок и учтены в соответствующих налоговых декларациях по НДС суммы вычетов по НДС за февраль 2006 на сумму НДС в размере 541 370 руб.; март 2006 на сумму НДС в размере 238 500 руб.; март 2007 на сумма НДС в размере 87 342,0 руб.

Судом указанные налоговым органом доводы отклоняются, как не обоснованные, по следующим основаниям.

ООО «СТК Панорама» осуществляло для ОАО «ГМС-Телевик» строительно-монтажные работы в декабре 2003 года и в июне 2005 года.

При заключении сделки должностные лица ОАО «ГМС-Телевик» проявили должную степень осмотрительности, имея взаимоотношения с юридическим лицом, в лице его руководителя ФИО5, действующего на основании устава, который как следует из аргументации, приведенной на 15 странице акта, не отрицает, что являлся руководителем и главным бухгалтером ОАО «СТК «Панорама». Вид осуществляемой деятельности подтвержден соответствующей лицензией, выданной ООО «СТК Панорама».

Указанные договоры подписаны руководителем ООО «СТК Панорама» ФИО5, действующего на основании устава, который не отрицает, что являлся руководителем и главным бухгалтером ОАО «СТК «Панорама».

Факты выполнения работ в 2003-2005 годах подтверждены надлежаще оформленными первичными документами: актами КС-2, справками КС-3. Также реальность операций по выполнению СМР подтверждается имеющимися в деле платежными поручениями по оплате работ заказчиком.

В периоде, охваченном выездной налоговой проверкой 2006 - 2007 г. состоялись расчеты за работы, выполненные в предыдущих периодах.

Счета-фактуры № 134 от 30.06.2005, № 140 от 30.12.2003, № 196 от 30 12.2003 оформлены в соответствии с требованиями статьи 169 НК РФ, предъявлены подрядчиком одновременно с исполнением обязанностей по договорам. Для выездной налоговой проверки счета-фактуры, подтверждающие факт права на вычет по НДС, в связи с оплатой задолженности заявителя перед ООО «СТК Панорама», представлены одновременно с книгой продаж за 2006 г. по месту проведения проверки.

Факты нарушения контрагентом ООО «СТК Панорама» своих налоговых обязанностей в 2006 - 2007 г. не являются доказательствами получения налогоплательщиком в лице заявителя необоснованной налоговой выгоды: налоговая проверка исследовала факт получения вычета по НДС в отрыве от факта исполнения контрагентом своих обязанностей по договору; налоговая проверка использует доказательственную базу, относящуюся к 2006 -2007 г., т.е. в то время, когда сделки между ОАО «ГМС-Телевик» и ООО «СТК Панорама» не заключались и не исполнялись.

Заявитель не является и не являлось взаимозависимым лицом или аффилированным лицом по отношению к ООО «СтройАктив» или ООО «СТК Панорама».

Кроме того, судом первой инстанции правомерно установлено, что объяснения ФИО3, ФИО5, полученные органами внутренних дел не могут являться надлежащими доказательствами, подтверждающими подписание первичных документов уполномоченными лицами. Налоговые органы осуществляют свои функции и взаимодействуют с федеральными органами исполнительной власти, органами исполнительной власти субъектов РФ, органами местного самоуправления и государственными внебюджетными фондами посредством реализации полномочий, предусмотренных НК РФ и иными нормативными правовыми актами РФ (пункт 4 статьи 30 НК РФ).

Органы внутренних дел по запросу налоговых органов участвуют вместе с последними в выездных налоговых проверках (пункт 1 статьи 36 НК РФ). Согласно пункту 33 статьи 11 Закона РФ от 18.04.1991 N 1026-1 "О милиции" сотрудникам милиции для выполнения возложенных на милицию обязанностей предоставляется право участвовать в налоговых проверках по запросу налоговых органов.

Пунктом 4 статьи 11 Закона о милиции, статьей 6 Федерального Закона от 12.08.1995 N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" предусмотрено, что сотрудники органов внутренних дел могут получать от граждан и должностных лиц необходимые объяснения, сведения, справки, документы и копии с них, исследовать предметы и документы, обследовать помещения, здания, сооружения, участки местности, транспортные средства.

Объяснения ФИО3, ФИО5 получены сотрудниками органов внутренних дел в соответствии с пунктом 4 статьи 11 Закона Российской Федерации "О милиции" и пунктом 5 статьи 6 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности", в данных объяснениях отсутствует предупреждение свидетелей об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний.

Согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в определении от 04.02.1999 N 18-O и с учетом статей 49 (часть 1) и 50 (часть 2) Конституции Российской Федерации результаты оперативно-розыскных мероприятий являются не доказательствами, а лишь сведениями об источниках тех фактов, которые, будучи полученными с соблюдением требований Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности", могут стать доказательствами после закрепления их надлежащим процессуальным путем.

Таким образом, доказательства должны быть собраны в порядке, установленном статьями 90 и 99 НК РФ.

Из содержания статьи 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации следует, что в рассматриваемом споре допустимыми доказательствами по делу могут быть признаны только те материалы налоговой проверки, которые получены и исследованы инспекцией в рамках мероприятий налогового контроля в отношении спорного налогового периода и оформление которых соответствует требованиям Налогового кодекса Российской Федерации, в данном случае - статьям 90 и 99.

Поэтому, объяснения, полученные органами внутренних дел и переданные в налоговые органы, могут лишь служить основанием для принятия налоговой инспекцией мер налогового контроля, однако не могут являться достаточными доказательствами совершения налогового правонарушения.

Действующее законодательство о налогах и сборах РФ устанавливает четкую и последовательную процедуру сбора доказательств, свидетельствующих о совершении налогоплательщиком нарушений законодательства о налогах и сборах, систематизации и оформления таких доказательств. Все это впоследствии является основой для принимаемого налоговым органом решения. Иными словами, доказательства совершенного налогоплательщиком нарушения только тогда могут считаться таковыми, когда они собраны в строгом соответствии с требованиями НК РФ.

Согласно пункта 1 статьи 82 НК РФ налоговый контроль проводится должностными лицами налоговых органов в пределах их компетенции посредством налоговых проверок, получения объяснений налогоплательщиков, налоговых агентов и плательщиков сбора, проверки данных учета и отчетности, осмотра помещений и территорий, используемых для извлечения дохода (прибыли), а также в других формах, предусмотренных НК РФ.

В соответствии с подпунктом 12 пункта 1 статьи 31 и статьей 90 НК РФ должностные лица налоговых органов наделены полномочиями по допросу в качестве свидетелей лиц, которым известны какие-либо обстоятельства, имеющие значение для осуществления налогового контроля. Перед получением показаний свидетель предупреждается об ответственности за отказ или уклонение от дачи показаний, за дачу заведомо ложных показаний. Показания свидетелей заносятся в протокол.

Инспекция не представила доказательств того, что свидетели ФИО3, ФИО5 вызывались в налоговую инспекцию в порядке ст. 90 НК РФ для дачи показаний в качестве свидетелей и предупреждались об ответственности за отказ или уклонение от дачи показаний, за дачу ложных показаний.

В отличие от допроса, опрос служит источником сбора предварительной информации, и предупреждение об ответственности за дачу ложных показаний в рамках получения объяснений не основано на действующем законодательстве.

Объяснений, на которые ссылается налоговый орган, недостаточно для подтверждения содержащихся в них фактов, они могут служить лишь основанием для проведения налоговыми органами мероприятий налогового контроля, предусмотренных главой 14 НК РФ. Материалами дела подтверждается, что такие мероприятия налогового контроля, как допрос свидетеля по правилам, установленным главой 14 Налогового Кодекса, налоговым органом не осуществлялись. Объяснения, полученные оперуполномоченными на основании пункта 4 статьи 11 Закона о милиции, являются недопустимыми доказательствами совершения заявителем налогового правонарушения, поскольку по форме, содержанию и порядку получения они не соответствуют требованиям ст. ст. 90 и 99 НК РФ.

Поскольку представленные объяснения не соответствуют требованиям статьи 90 НК РФ, налоговым органом не соблюдены требования части 5 статьи 200 АПК РФ, то в силу пункта 6 статьи 108 НКФ РФ неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к ответственности, толкуются в пользу этого лица.

Протокол допроса ФИО6 также судом не принимается, поскольку протокол допроса составлен с нарушениями требований налогового законодательства, составлен без указания времени начала допроса и его окончания, не указано должностное лицо, составившего протокол, в связи с этим не может быть признан надлежащим доказательством, соответствующим положениям ст. 90, 99 НК РФ и ст. 64 АПК РФ, ввиду отсутствия обязательных реквизитов, предусмотренных законом для данного вида доказательств.

Кроме того, судом первой инстанции правомерно установлено, что факт не представления указанных счетов-фактур на проверку не подтверждается материалами дела, поскольку налоговым органом не представлено требование о представлении документов от 27.02.2009 № 2 с отметкой о вручении или надлежащим его направлении в адрес общества, в соответствии со ст.93 НК РФ.

С учетом изложенного суд считает, что суммы НДС, предъявленные контрагентом ООО «СТК Панорама», отраженные в книгах покупок и учтенные в декларациях в качестве вычетов правомерно заявлены.

Праву общества на налоговый вычет по НДС корреспондирует обязанность по уплате НДС контрагентами. Налоговым органом не проведена проверка ООО «СтройАктив» и ООО «СТК Панорама» на предмет уплаты им налогов по операциям с налогоплательщиком. При таких условиях налоговый вычет заявлен обоснованно и не имеет признаков необоснованной налоговой выгоды.

Претензии налогового органа сводятся к тому, что общество действовало недобросовестно, получило необоснованную налоговую выгоду. Вместе с тем, заявитель, являясь добросовестным приобретателем материалов, факт приобретения которых не оспаривается налоговым органом лишено возможности проверить правильность исчисления налогов и сборов контрагентами, а также не может отвечать за нарушения, допущенные другими лицами, учитывая также, то, что обществу не было известно о данных нарушениях.

Судом первой инстанции обоснованно сделан вывод о том, что налоговый орган, ссылаясь на обоснованность отказа в вычете НДС обществу при применении ст. 252 НК РФ, неправильно применил закон - нормы главы 21 НК РФ, без учета их правового толкования, изложенного в определениях Конституционного Суда РФ от 08.04.2004 № 169-0 и от 04.11.2004 № 324-0, а также не учел разъяснения Конституционного Суда РФ, высказанные в определениях КС от 4 июня 2007 № 320-О-П, №366-0-П.

Таким образом, обществом выполнены все условия статей 171 и 172, необходимые для принятия НДС к вычету: товары, работы, услуги приняты к учету, на основании надлежаще оформленных первичных документов приобретенные товары, работы, услуги предназначены для деятельности, облагаемой НДС, имеются оформленные надлежащим образом счеты-фактуры.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, выводы суда соответствуют материалам дела и действующему законодательству, судом полно и всесторонне исследованы все обстоятельства, имеющие значение для дела, нормы материального и процессуального права не нарушены и применены правильно, в связи с чем отмене не подлежит.

Судом апелляционной инстанции рассмотрены все доводы апелляционной жалобы, однако они не опровергают установленные обстоятельства и выводы суда, и не могут служить основанием для отмены или изменения решения и удовлетворения апелляционной жалобы.

С учетом изложенного, руководствуясь ст.ст. 110, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 09.02.2010 года по делу № А40-100622/09-112-760 оставить без изменения, а апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий: В.Я. Голобородько

Судьи: Р.Г. Нагаев

ФИО7

Телефон справочной службы суда – 8 (495) 987-28-00