Гражданский кодекс часть 1

ОАО «Ростелеком» (далее – Заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам № 7 (далее – Инспекция, ФИО5 орган) о признании частично недействительными решения от 13.05.2008 г. № 8/16-61 о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, решений о зачете пени и штрафа от 04.07.2008 г. №№203, 204, требования об уплате налога, сбора, пени, штрафа № 174 по состоянию на 30.05.2008г.

Решением суда от 18.11.2008 г. заявленные требования удовлетворены: признано недействительным решение Налогового органа от 13.05.2008 г. № 8/16-61 в части отказа в подтверждении обоснованности применения налоговой ставки 0 % по услугам, оказанным дипломатическим и приравненным к ним представительствам (Немецкий культурный центр им. Гете при Генеральном консульстве Германии) на сумму реализации 29 173,61 руб., отказа в праве на освобождение от налогообложения операций по предоставлению в пользование жилых помещений в жилом фонде всех форм собственности на сумму реализации 17 853,07 руб., отказа в праве на освобождение от налогообложения операций по реализации лома и отходов, содержащих драгоценные металлы, на сумму реализации 130 943 руб., пунктов 1 и 2 резолютивной части решения о привлечении к налоговой ответственности в виде штрафа по п. 1 ст. 122 НК РФ в размере 16 320 руб. и начислении суммы пени в размере 843, 21 руб., пункта 3.1. в части доначисления налога на добавленную стоимость в размере 32 033, 55 руб., пунктов 3.2 и 3.3., пункта 4 о предложении внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета в соответствующей части; признаны недействительными решения о зачете пени и штрафа от 04.07.2008 г. №№ 203, 204; требование об уплате налога, сбора, пени, штрафа № 174 по состоянию на 30.05.2008 г.

Обосновывая принятое решение, суд первой инстанции указал на то, что оспариваемое по делу решение Налогового органа является незаконным, не соответствует действующему законодательству о налогах и сборах, нарушает права и законные интересы налогоплательщика.

Не согласившись с принятым решением, ФИО5 орган обратился с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции, отказать в удовлетворении заявленных Обществом требований в полном объеме, ссылаясь на нарушение судом норм материального права и неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела. В обоснование доводов апелляционной жалобы Инспекция указывает на то, что ФИО5 орган в оспариваемом решении не отказывал Заявителю в применении ставки 0 % по НДС в отношении услуг связи, оказанных Немецкому культурному центру им. Гете, на сумму 29 173 руб. и не производил доначисление налога в размере 5 251 руб.; согласно представленным Обществом документам налогоплательщик не оказывал в ноябре 2007 года указанной международной организации услуги связи, какого-либо расчета, подтверждающего включение в доначисленную решением сумму налога НДС по указанному эпизоду Заявителем не представлено. По мнению Налогового органа, заявитель не подтвердил свое право на освобождение от налогообложения операций по представлению в пользование жилых помещений всех форм собственности в размере 17 853, 07 руб. по договорам найма жилых помещений с ФИО3 и ФИО4, а также по договорам найма жилых помещений в общежитии «Вахта-80». Инспекция ссылается на то, что Заявителем не были представлены документы, подтверждающие право на представление освобождения от налогообложения операций по реализации руды, концентратов и других промышленных продуктов, содержащих драгоценные металлы, предусмотренные п.п. 9 п. 3 ст. 149 НК РФ.

Общество представило отзыв на апелляционную жалобу, в котором указывает, что заявитель надлежащим образом подтвердил правомерность своих требований, а решение суда принято на основе правильного применения норм материального и процессуального права, в связи с чем просит оставить его без изменения, а апелляционную жалобу – без удовлетворения.

В ходе судебного заседания представители Налогового органа и Заявителя поддержали свои правовые позиции.

Законность и обоснованность принятого решения проверены апелляционным судом по правилам, предусмотренным главой 34 АПК РФ.

Как видно из материалов дела, 20.12.2007 г. Общество представило в Инспекцию налоговую декларацию по НДС за ноябрь 2007 года.

Согласно раздела 5 названной декларации реализация услуг иностранным дипломатическим представительствам составила 3 415 173 руб.; сумма НДС, подлежащая возмещению из бюджета, - 385 932 руб.

В разделе 9 декларации «Операции, не подлежащие налогообложению (освобождаемые от налогообложения)» Обществом отражены операции по реализации услуг по предоставлению в пользование жилых помещений в жилом фонде всех форм собственности в размере 168 603 руб., по реализации лома и отходов, содержащих драгоценные металлы, на сумму 130 942, 56 руб., а также ряд других операций.

Во исполнение требования Налогового органа от 27.12.2007 г. № 58-16-12/01/22514, Заявитель письмом от 23.01.2008 г. № 3/2066 представил соответствующие документы по операциям по реализации лома и отходов, содержащих драгоценные металлы (договоры купли-продажи и поставки лома и отходов, содержащих драгоценные металлы, акты приема-передачи и расчеты к ним, накладные на отпуск материалов на сторону, счета-фактуры, платежные документы, свидетельства покупателей о постановке на специальный учет в органах пробирного надзора, паспорта-расчеты, акты списания объектов основных средств и др.) и по операциям по реализации услуг по предоставлению в пользование жилых помещений в жилом фонде всех форм собственности (договоры найма жилых помещений, счета-фактуры и платежные документы).

На требование Инспекции от 05.02.2008 г. № 58-16-12/01/2647о представлении документов по услугам, оказанным дипломатическим или приравненным к ним представительствам, Общество представило письменные пояснения, согласно которым платежно-расчетных документов, подтверждающих оплату дипломатическими или приравненными к ним представительствами услуг, оказанных в ноябре 2007 г. на сумму 3 415 173 руб., представлены им в налоговый орган письмом от 23.01.2008 г. № 3/2066, копии договоров с дипломатическими представительствами и официальных писем - письмами от 13.10.2006 г. № 3/31618, от 20.06.2007 г. № 3/21686, от 20.07.2007 г. № 3/25874.

По результатам камеральной налоговой проверки представленной Обществом налоговой декларации по НДС за ноябрь 2007 год Налоговым органом составлен акт от 03.04.2008 г. №37/16-25 и, с учетом рассмотрения возражений налогоплательщика на акт проверки, вынесено решение от 13.05.2008 г. № 8/16-61 «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения», согласно которому Заявителю отказано в подтверждении обоснованности применения ставки 0 % по НДС в отношении услуг связи, оказанных дипломатическим и приравненным к ним представительствам, в размере 334 718,53 руб., а также в праве на освобождение от обложения НДС операций по предоставлению в пользование жилых помещений в жилом фонде всех форм собственности в размере 166 593 руб. и операций по реализации лома и отходов, содержащих драгоценные металлы, на сумму 130 943 руб., доначислил по данным операциям НДС в размере 81 601 руб., а также пени на сумму 843,21 руб., и привлек налогоплательщика к налоговой ответственности в виде штрафа по п. 1 ст. 122 НК РФ в размере 16 320 руб.

На основании указанного решения Инспекцией в адрес налогоплательщика выставлено требование об уплате налога, сбора, пени, штрафа № 174 по состоянию на 30.05.2008 г., а также приняты решения зачете пени и штрафа от 04.07.2008 г. №№ 203, 204.

Полагая, что принятые решения и требования Налогового органа являются незаконными и нарушают права и законные интересы, Заявитель и обратился в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Проверив материалы дела, выслушав мнения представителей сторон, обсудив доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, оценив по правилам, предусмотренным ст. 71 АПК РФ, представленные в материалы дела доказательства, апелляционный суд пришел к выводу о том, что решение суда законно, обосновано, отмене либо изменению не подлежит по следующим основаниям.

В оспариваемом решении Инспекция указала на необоснованное применение Заявителем налоговой ставки 0 % в отношении услуг связи, оказанных Немецкому культурному центру им. Гете. По мнению Инспекции, заключение договоров от своего имени Немецким культурным центром им. Гете при Генеральном консульстве Германии противоречит абз. 2 и 3 пункта 4 Постановления Правительства Российской Федерации от 30.12.2000 г. № 1033, в соответствии с которым договоры заключаются непосредственно с дипломатическими представительствами, в связи с чем налогоплательщику необходимо представить подтверждение, что данные структурные единицы входят в организационную структуру дипломатического представительства.

Признавая решение Налогового органа в указанной части незаконным, суд первой инстанции правомерно указал на то, что факт включения Немецкого культурного центра им. Гете в структуру дипломатического представительства - Генерального консульства Германии подтвержден вступившим в законную силу решением Арбитражного суда г. Москвы от 25.02.2003 г. по делу А40-48576/02-76-409 по заявлению ОАО «Ростелеком» к МИ МНС России № 40 по г. Москве (где налогоплательщик ранее состоял на налоговом учете) о признании недействительным решения от 20.09.2002 г. № 07-42/18. Указанные обстоятельства на основании ч. 2 ст. 69 АПК РФ, являются преюдициальными и не подлежат доказыванию вновь. В связи с чем, отказ Налогового органа в подтверждении обоснованности применения ставки 0% на сумму 29 173,61 руб., а также доначисление налога в размере 5 251 руб., является незаконным.

В своей апелляционной жалобе Инспекция указывает на то, что ФИО5 орган в оспариваемом решении не отказывал Заявителю в применении ставки 0 % по НДС в отношении услуг связи, оказанных Немецкому культурному центру им. Гете, на сумму 29 173 руб. и не производил доначисление налога в размере 5 251 руб. По мнению Инспекции, согласно представленным Обществом документам налогоплательщик не оказывал в ноябре 2007 года указанной международной организации услуги связи. Расчета начисленных сумм налога по оспариваемому решению Заявителем е не представлено.

Апелляционный суд отклоняет приведенные Налоговым органом в апелляционной жалобе доводы по следующим основаниям.

Вопреки утверждению Инспекции о том, что налогоплательщик не оказывал в ноябре 2007 года услуг связи Немецкому культурному центру им. Гете, факт оказания названных услуг подтверждается представленной в материалы дела счетом-фактурой № ММТ/3/8146 от 30.11.2007 г., согласно которой стоимость оказанных услуг международной и междугородней связи Немецкому культурному центру им. Гете в ноябре 2007 г. составила 29 173, 61 руб.

При этом, ни в оспариваемом решении, ни при рассмотрении дела в суде первой инстанции Налоговым органом факт оказания услуг связи Немецкому культурному центру им. Гете в ноябре 2007 года не оспаривался.

В части выводов о том, что ФИО5 орган в оспариваемом решении не отказывал Заявителю в применении ставки 0 % по НДС в отношении услуг связи, оказанных Немецкому культурному центру им. Гете, на сумму 29 173 руб. и не производил доначисление налога в размере 5 251 руб., апелляционным судом установлено следующее.

Согласно ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В силу ч. 5 ст. 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения…, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения…, возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действие (бездействие).

На странице 7 оспариваемого по делу решения ФИО5 орган указал, что заключение договоров от своего имени Немецким культурным центром им. Гете при Генеральном консульстве Германии противоречит абзацам 2 и 3 пункта 4 Постановления Правительства Российской Федерации от 30.12.2000 г. № 1033. В связи с чем, налогоплательщику необходимо представить подтверждение, что данные структурные единицы входят в организационную структуру дипломатического представительства.

Из последующего теста решения не следует, что Налоговым органом установлен факт вхождения культурного центра в организационную структуру дипломатического представительства.

Решение Налогового органа также не содержит расчета доначисленных сумм НДС, пени и штрафов, указанных в резолютивной части решения, позволяющего установить, по каким эпизодам произведено доначисление налога.

Вопреки требованиям ст.ст. 65, 200 АПК РФ ФИО5 орган не представил в суд первой инстанции расчет суммы НДС, доначисленной в оспариваемом решении, следовательно, не опроверг факт исключения сумм налога по данному эпизоду из резолютивной части решения, и не доказал обоснованность своих возражений.

Представителем Налогового органа в судебном заседании суда апелляционной инстанции заявлено ходатайство о приобщении к материалам дела расчета сумм налога, пени и штрафов, доначисленных оспариваемым по делу решением. Выслушав мнения сторон, апелляционный суд счел заявленное ходатайство Налогового органа не подлежащим удовлетворению, поскольку Инспекция не доказала невозможность представления данного расчета в суд первой инстанции, по причинам не зависящим от нее и являющимися уважительными (протокол судебного заседания от 29.01.2009 г.).

Исходя из изложенного, суд первой инстанции правомерно признал незаконным решение Налогового органа в части отказа в подтверждении обоснованности применения ставки 0% на сумму 29 173,61 руб., а также доначисления НДС в размере 5 251 руб.

В оспариваемом решении Инспекция указала на то, что заявитель неправомерно заявил в налоговой декларации за спорный период стоимость реализованных услуг по предоставлению в пользование жилых помещений в жилом фонде всех форм собственности в размере 17 853,07 руб., в связи с чем обществу доначислен НДС в размере 3 213,55 руб. По мнению Инспекции, Общество в установленном порядке не подтвердило право на освобождение от налогообложения операций по представлению в пользование жилых помещений всех форм собственности по договорам найма жилых помещений с ФИО3, ФИО4, а также по договорам найма жилых помещений в общежитии «Вахта-80».

Суд апелляционной инстанции считает решение Налогового органа в указанной части незаконным и необоснованным по следующим основаниям.

По договору найма жилых помещений № 1.1/15 от 29.04.2003 г. с ФИО3 ФИО5 орган указал на то, что срок действия данного договора истек, в связи с чем, льгота не может быть заявлена, а так же на то, что к счетам-фактурам № 705ф3400026 от 31.01.2004 г. на сумму 2 826,31 руб., № 705ф3400126 от 29.02.2006 г. на сумму 2 782,56 руб. и без номера и даты на сумму 3 323,38 руб. представлено кредитовое авизо от 06.11.2007 г. на сумму 4 000 руб., в котором в графе «Назначение платежа» отражена запись «Погашение задолженности ФИО3 за услуги связи», в связи с чем, Инспекция пришла к выводу, что платежи осуществлены за услуги, не входящие в перечень, установленный ст. НК РФ.

В соответствии с п.п. 10 п. 2 ст. 149 НК РФ не подлежит налогообложению (освобождается от налогообложения) реализация (а также передача, выполнение, оказание для собственных нужд) на территории Российской Федерации услуг по предоставлению в пользование жилых помещений в жилищном фонде всех форм собственности.

Вопреки доводам Налогового органа, кредитовое авизо является подтверждением поступления денежных средств от ООО «Маяк», которое в соответствии с Постановлением Якутского городского отдела Управления Федеральной службы судебных приставов по Республике Саха (Якутия) о производстве удержаний из заработка должника от 15.10.2007 г. обязано удерживать ежемесячно по 50% из всех видов заработка, причитающихся ФИО3, в счет погашения задолженности по договору № 1.1/15 от 29.04.2003 г. по оплате за жилое помещение и коммунальные услуги и перечислять их на расчетных счет ТУ-5 Дальневосточного филиала ОАО «Ростелеком».

Кроме того, поскольку составление платежного документа производится потребителем услуг (в данном случае - ФИО3) самостоятельно, Заявитель не имеет права вносить в него изменения.

Налоговым органом в нарушение требований ст.ст. 65, 200 АПК РФ не представлено доказательств, опровергающих довод ОАО «Ростелеком» о том, что оно, являясь кредитором ФИО3, приняло от нее исполнение по указанному авизо в счет погашения задолженности именно за жилье, налоговым органом не представлено.

Исходя из изложенного, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что денежные средства, поступившие по указанному кредитовому авизо, являются оплатой, связанной с погашением задолженности ФИО3 по оплате услуг по найму жилого помещения, предоставляемых Обществом, в связи с чем довод Инспекции о том, что сумма реализации, приходящаяся по договору № 1.1/15 от 29.04.2003 г. на ноябрь 2007 г., в размере 235,56 руб. не подпадает под льготу, предусмотренную ст. 149 НК РФ, не соответствует действующему законодательству.

По договорам найма специализированных жилых помещений, предметом которых является предоставление в пользование комнат в общежитии «Вахта-80», расположенного по адресу: Тюменская область, п. Белый Яр, ур. РРС-5, ФИО5 орган со ссылкой на ст. 27 Федерального закона от 05.08.2000 г. № 118-ФЗ «О введении в действие части второй Налогового кодекса Российской Федерации и внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации о налогах», согласно которой освобождение от налогообложения НДС услуг по предоставлению жилья в общежитиях отменено с 01 января 2004 г., указывает на то, что данная льгота заявлена налогоплательщиком неправомерно.

По указанному эпизоду реализация услуг по предоставлению жилых помещений в наем в общежитии в ноябре 2007 года составила 17 169,51 руб., сумма доначисленного НДС – 3 901 руб.

Суд апелляционной инстанции считает указанный довод Налогового органа незаконным по следующим основаниям.

Согласно ст. 15 Жилищного кодекса Российской Федерации (далее – ЖК РФ) объектами жилищных прав являются жилые помещения, которыми признаются изолированные помещения, которые являются недвижимым имуществом и пригодны для постоянного проживания граждан (отвечают установленным санитарным и техническим правилам и нормам, иным требованиям законодательства).

Пунктом 1 ст. 16 названного Кодекса установлено, что к жилым помещениям относятся: жилой дом, часть жилого дома; квартира, часть квартиры; комната.

В п.п. 2 п. 1 ст. 92 ЖК РФ предусмотрено, что жилые помещения в общежитии относятся к жилым помещениям специализированного жилищного фонда, которые в силу норм ст. 94 Кодекса предназначены для временного проживания граждан в период их работы, службы или обучения.

Следовательно, комнаты в общежитии относятся к жилым помещениям, предоставление которых в пользование в силу норм п.п. 10 п. 2 ст. 149 НК РФ не подлежит обложению НДС.

Вопреки доводам Налогового органа о том, что освобождение от налогообложения НДС услуг по предоставлению жилья в общежитиях отменено с 01 января 2004 г., исходя из содержания ст. 27 Федерального закона от 05.08.2000 № 118-ФЗ «О введении в действие части второй Налогового кодекса Российской Федерации и внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации о налогах», п.п. 10 п. 2 ст. 149 НК РФ, Жилищного кодекса Российской Федерации, положения указанной нормы НК РФ предусматривают освобождение от обложения НДС услуг по предоставлению жилья в общежитиях (помещений в жилищном фонде) как до 01 января, так и после 01 января 2004 года.

По договору коммерческого найма жилого помещения от 12.09.2007 г., заключенного с ФИО4, ФИО5 орган в оспариваемом решении указал на несоответствие предоставленных по договорам найма жилых помещений с предоставленными счетами-фактурами. По мнению Инспекции, счета-фактуры имеют значение для подтверждения права на применение налоговых льгот, поскольку по таким обстоятельствам, как стоимость товаров (работ, услуг), наименование товара (описание выполненных работ, оказанных услуг), наименование покупателя товара (работ, услуг), которые отражаются в счетах-фактурах, определяется размер реализации, вид операций, освобождаемых от налогообложения и идентифицируются наниматели по договорам найма жилых помещений.

Суд апелляционной инстанции считает указанный довод Налогового органа незаконным по следующим основаниям.

Вопреки доводам Инспекции, ФИО5 кодекс Российской Федерации не предусматривает перечень документов, необходимых налогоплательщику для подтверждения своего права на применение данной налоговой льготы.

Как правильно указал суд первой инстанции, заявляя льготу по реализации услуг по предоставлению в пользование жилых помещений в жилом фонде всех форм собственности, налогоплательщик должен подтвердить, что на момент использования данной льготы фактически существовали договорные отношения с определенным кругом лиц, которым предоставлялось в пользование соответствующее жилье, а также размер ежемесячного платежа за пользование данными жилыми помещениями.

В соответствии со ст. 271 НК РФ доходы признаются в том отчетном (налоговом) периоде, в котором они имели место, независимо от фактического поступления денежных средств, иного имущества (работ, услуг) и (или) имущественных прав (метод начисления).

Согласно п. 1 ст. 167 НК РФ налогоплательщики обязаны исчислять НДС с единого момента определения налоговой базы по НДС - наиболее ранней из следующих дат: дня отгрузки (передачи) товаров (работ, услуг) или дня оплаты, частичной оплаты в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг).

Таким образом, основным документом, на основании которого можно установить факт предоставления жилого помещения в наем, является договор, в котором определен срок его действия, размер ежемесячного платежа за пользование жилым помещением и другие существенные условия, а также акт приема-передачи жилого помещения, если он предусмотрен договором.

По договору коммерческого найма жилого помещения от 12.09.2007 г., заключенного с ФИО4, указанному нанимателю предоставлена во временное пользование квартира с целью проживания в ней.

Пунктом 3.1. данного договора предусмотрено, что наниматель вносит плату за наем в размере 448 руб. в месяц, из расчета 8 руб. за 1 кв. м, общий срок действия договора составлял 11 месяцев (п. 5.1. договора).

Из указанного договора можно установить срок его действия и размер ежемесячного платежа за наем жилого помещения, т.е. все необходимые сведения для заявления налоговой льготы, претензия налогового органа необоснованна, т.к. в рассматриваемом случае речь не идет о предоставлении налоговых вычетов по НДС, в соответствии со ст.ст. 168, 169 НК РФ, счет-фактура не является документом, без которого рассматриваемое освобождение от уплаты НДС считается обоснованным.

Исходя из изложенного, вывод Налогового органа о том, что Заявитель неправомерно заявил в налоговой декларации стоимость реализованных услуг по предоставлению в пользование жилых помещений в жилом фонде всех форм собственности в размере 17 853,07 руб. и не уплатил с этой суммы налог в размере 3213,55 руб. является необоснованным, в связи с чем суд первой инстанции правомерно признал решение Инспекции в указанной части незаконным, не соответствующим НК РФ.

В оспариваемом решении и апелляционной жалобе Инспекция указала на то, что Заявителем не выполнены условия предоставления права на освобождение от налогообложения операций, предусмотренных п.п. 9 п. 3 ст. 149 НК РФ (реализация лома и отходов, содержащих драгоценные металлы (далее - ЛОДМ), в связи с чем, Общество должно было исчислить и уплатить НДС с указанных операций.

К указанному выводу ФИО5 орган пришел на том основании, что операции по реализации вторичного сырья, содержащего драгоценные металлы, организациям, осуществляющим заготовку и первичную обработку этого сырья (в том числе, механическую переработку лома и отходов, содержащих драгметаллы), подлежат обложению НДС в общеустановленном порядке, а также на то, что Заявителем не представлены документы, подтверждающие переработку реализованного лома и отходов, содержащих драгоценные металлы, на аффинажных заводах. Кроме того, для освобождения от налогообложения операций, указанных в п.п. 9 п. 3 ст. 149 НК РФ, у Заявителя должна быть лицензия на осуществление деятельности, лицензируемой в соответствии с законодательством Российской Федерации.

По мнению Инспекции, право налогоплательщика на освобождение от уплаты НДС ставится в прямую зависимость от того, будут ли покупатели использовать товар (в данном случае ЛОДМ) для производства драгоценных металлов и аффинажа, т.к. организации - покупатели ЛОДМ не относятся к перечню организаций, имеющих право осуществлять аффинаж драгоценных металлов.

Таким образом, что Заявитель необоснованно заявил денежную льготу в соответствии с п.п. 9 п. 3 ст. 149 НК РФ, согласно которому операции по реализации ЛОДМ для производства драгоценных металлов и аффинажа на территории Российской Федерации освобождены от налогообложения НДС.

В соответствии со ст. 1 Федерального закона Российской Федерации от 26.03.1998 г. № 41-ФЗ «О драгоценных металлах и драгоценных камнях» под производством драгоценных металлов понимается извлечение драгоценных металлов из добытых комплексных руд, концентратов и других полупродуктов, содержащих драгоценные металлы, а также из лома и отходов, содержащих драгоценные металлы; аффинаж драгоценных металлов. Под аффинажем драгоценных металлов понимается - процесс очистки извлеченных драгоценных металлов от примесей и сопутствующих компонентов, доведение драгоценных металлов до качества, соответствующего государственным стандартам и техническим условиям, действующим на территории Российской Федерации, или международным стандартам.

Следовательно, процесс производства драгоценных металлов является многостадийным и включает в себя, в том числе использование механических, химических, металлургических и других процессов с целью извлечения драгоценных металлов, аффинаж является одним из этапов производства в тех случаях, когда требуется очистка драгоценных металлов от примесей и сопутствующих компонентов, а также доведение драгоценных металлов до соответствующего качества.

Согласно пункту 3.2 Инструкции «О порядке учета и хранения драгоценных металлов, драгоценных камней, продукции из них и ведения отчетности при их производстве, использовании и обращении», утвержденной приказом Министерства финансов Российской Федерации от 29.08.2001 № 68н, первичная обработка лома драгоценных металлов представляет собой подготовку собранного или заготовленного лома драгоценных металлов, включая демонтаж и разборку аппаратуры, произведенного оборудования, вычислительной и прочей техники, с целью извлечения деталей и узлов, содержащих драгоценные металлы, с последующей их сортировкой для переработки.

Таким образом, вывод Налогового органа о том, что первичная и иная механическая переработка лома и отходов не является производственной стадией извлечения драгметаллов, не соответствует действующему законодательству.

Вопреки доводам Инспекции о том, что право налогоплательщика на освобождение от уплаты НДС находится в прямой зависимости от того, будут ли покупатели использовать товар (в данном случае ЛОДМ) для производства драгоценных металлов и аффинажа или будут заниматься подготовкой лома для использования его в производстве драгоценных металлов, суд первой инстанции обоснованно указал на то, что сама подготовка лома для использования его в производстве драгоценных металлов является первоначальной и обязательной стадией указанного производства.

В соответствии с п.п. 9 п. 3 ст. 149 НК РФ операции по реализации ЛОДМ для производства драгоценных металлов и аффинажа на территории Российской Федерации освобождены от налогообложения НДС.

Следовательно, п.п. 9 п. 3 ст. 149 НК РФ определяет только одно условие, являющееся обязательным, для получения налогоплательщиком освобождения от налогообложения НДС операций по реализации ЛОДМ, которым является факт реализации такого лома для производства драгоценных металлов и аффинажа.

Иных специальных условий, выполнение которых необходимо для получения указанного в п.п. 9 п. 3 ст. 149 НК РФ освобождения от налогообложения НДС, НК РФ не предусматривает.

Кроме того, в Налоговом кодексе Российской Федерации не закреплен и перечень документов, необходимых для подтверждения права налогоплательщика на соответствующую льготу.

По мнению Инспекции, контрагенты заявителя -ООО «Антекс-1», ООО «Сфинкс», ООО «Волго-Вятская компания Металлопереработки», ООО «Техновятресурс», производством и аффинажем самостоятельно не занимаются, а лишь занимаются первичной обработкой или переработкой ЛОДМ для последующего производства и аффинажа.

Суд апелляционной инстанции не принимает указанные доводы Налогового органа по следующим основаниям.

Во исполнение требования Налогового органа № 58-16-12/01/22514 от 27.12.2007 г. заявителем были представлены документы, подтверждающие реализацию лома и отходов драгоценных металлов на общую сумму 130 943 руб., а именно: договоры на реализацию лома, заключенные с ООО «Антекс-1», Азовский цех ОАО «Щелковский завод вторичных драгоценных металлов», ООО «Сфинкс», ООО «Волго-Вятская компания Металлопереработки», ООО «Техновятресурс», счета-фактуры и платежно-расчетные документы к ним и иные документы в соответствии со ст. 149 НК РФ.

Исследовав представленные налогоплательщиком первичные документы, в том числе содержание договоров на реализацию лома (т. 2 л.д. 89-91, 124-128, 146-148, т. 3 л.д. 16-21, 40-46, 72), суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что контрагенты Заявителя (ООО «Антекс-1», ООО «Сфинкс», ООО «Волго-Вятская компания Металлопереработки», ООО «Техновятресурс») приобретают у заявителя ЛОДМ именно с целью его последующей переработки на аффинажных заводах либо сами являются аффинажным заводом (Азовский цех ОАО «Щелковский завод вторичных драгоценных металлов».

Во всех названным договорах имеются ссылки на свидетельства покупателей указанного ЛОДМ о постановке на специальный учет в органах пробирного надзора Минфина РФ или регистрационное удостоверение, на основании которого действует аффинажный завод (регистрационное удостоверение № 622 от 03.11.1994 г.).

Налогоплательщик также дополнительно представил в материалы дела копии свидетельств о постановке на специальный учет ООО «Антекс-1», ООО «Сфинкс», Азовский цех ОАО «Щелковский завод вторичных драгоценных металлов», ООО «Волго-Вятская компания Металлопереработки», ООО «Техновятресурс», ссылки на реквизиты которых сделаны в договорах с этими организациями, представленных Налоговому органу в процессе проведения камеральной проверки и которые не истребовались налоговым органом при проведении камеральной проверки. Указанные свидетельства подтверждают, что контрагенты заявителя являются специализированными организациями, осуществляющими деятельность по переработке лома, содержащего отходы драгоценных металлов, и последующую его сдачу на аффинаж, что также свидетельствует о праве заявителя на получение льготы, предусмотренной п.п. 9 п. 3 ст. 149 НК РФ.

Также Обществом представлены письма названных контрагентов (т. 2 л.д. 122-123, т. 3 л.д. 12-15, 39, 53-59, 72), которыми организации подтверждают факт приобретения ЛОДМ с целью производства металлов и аффинаж.

Исходя из изложенного, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что Заявитель представили все необходимые документы, предусмотренные п.п. 9 п. 3 ст. 149 НК РФ и документально подтвердил свое право на применение данной льготы по НДС.

При этом, предусмотренным ст.ст. 88, 93 НК РФ правом истребовать в ходе налоговой проверки дополнительную информацию непосредственно заявителя, его контрагентов и иных специализированных организаций Инспекция не воспользовалась; документов, опровергающих достоверность сведений, содержащихся в указанных документах, не представила, следовательно в установленном ст.ст. 65, 200 НК РФ не доказала законность решения в указанной части.

Кроме того, при применении п.п. 9 п. 3 ст. 149 НК РФ необходимо исходить из подхода, предложенного в п.9 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 г. № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиками налоговой выгоды», согласно которому, установление судом наличия разумных экономических или иных причин (деловой цели) в действиях налогоплательщика осуществляется с учетом оценки обстоятельств, свидетельствующих о его намерениях получить экономический эффект в результате реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

Следовательно, при оценке действий налогоплательщика, в том числе договоров, которые он заключал, необходимо исходить из целей и намерений, которые он при этом преследовал.

Представленные в материалы дела доказательства, свидетельствуют о том, что намерением Заявителя являлась поставка ЛОДМ именно для производства драгоценных металлов и аффинажа.

Таким образом, Общество выполнило все необходимые требования и имело право применить льготу, предусмотренную п.п. 9 п. 3 ст. 149 НК РФ.

Доводы Налогового органа о том, что для освобождения от налогообложения операций, указанных в п.п. 9 п. 3 ст. 149 НК РФ, у заявителя должна быть лицензия на осуществление деятельности на осуществление операций с ломом и отходами драгоценных металлов, противоречит действующему законодательству, правомерно отклонены судом первой инстанции со ссылкой на п.п. 3, 6 ст. 149 НК РФ, ст. 17 Федерального закона № 128-ФЗ от 08.08.2001 г. «О лицензировании отдельных видов деятельности», поскольку наличие лицензии для применения льготного налогообложения является обязательным условием только в тех случаях, когда вид деятельности подлежит обязательному лицензированию в соответствии с действующим законодательством. Статьей 17 Федерального закона № 128-ФЗ от 08.08.2001 г. не предусмотрено лицензирование операций с ломом и отходами драгоценных металлов.

Доводы Налогового органа о том, что контрагенты заявителя, приобретшие ЛОДМ (за исключением Азовского цеха ОАО «Щелковский завод вторичных драгоценных металлов»), не относятся к перечню организаций, имеющих право осуществлять аффинаж драгоценных металлов в соответствии с Перечнем, утвержденным постановлением Правительства Российской Федерации от 17.08.1998 № 972, отклоняются судом апелляционной инстанции, поскольку в указанном Перечне содержатся данные только об организациях, непосредственно осуществляющих аффинаж драгоценных металлов, в связи с чем, информация о лицах, поставленных на специализированный учет в связи с осуществлением переработки и иных операций с драгоценными металлами в нем не содержится. В то время как п.п. 9 п. 3 ст. 149 НК РФ указывает не реализацию ЛОДМ не только для аффинажа (и не на аффинажные заводы), но для производства драгметаллов (включающего в себя согласно Федеральному закону от 26.03.1998 № 41-ФЗ «О драгоценных металлах и драгоценных камнях» аффинаж в том числе, наряду с переработкой).

Позиция Инспекции в отношении Азовского цеха ОАО «Щелковский завод вторичных драгоценных металлов» свидетельствует о противоречивости выводов налогового органа, который по иным организациям в качестве причины отказа в льготе ссылается на отсутствие этих организаций в списке аффинажных заводов, а в отношении аффинажного завода - на необходимость представления доказательств.

Исходя из изложенного, выводы Налогового органа о неправомерном применении заявителем налоговой льготы по операциям по реализации лома и отходов, содержащих драгоценные металлы, в размере 130 943 руб., являются необоснованными, в связи с чем суд первой инстанции правомерно признал решение Инспекции в указанной части незаконным, не соответствующим НК РФ.

В апелляционной жалобе ФИО5 орган указывает на то, что на момент постановки Общества на учет в МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам № 7 у налогоплательщика имелась недоимка по пеням по НДС, причиной образования которой являлись денежные средства, списанные с расчетного счета Заявителя, но не зачисленные на счета по учету доходов бюджета. По мнению Инспекции, поскольку по данным суммам до настоящего времени отсутствует решение об отражении (отказе в отражении) данных платежей из Межрайонной ИФНС России № 48 по г. Москве, у Заявителя имелась задолженность по пеням, а налоговый орган правомерно произвел взыскание доначисленных по обжалуемому Решению пени и штрафа путем зачета.

Наличие задолженности Заявителя, по мнению Инспекции, подтверждает также справка № 387 от 04.07.2008 г. В связи с чем, в оспариваемом решении ФИО5 орган, указав, что по результатам проверки имеется неуплата НДС в размере 81 601 руб., а также недоимка по оплате указанного налога по сроку 20.12.2007 г. в размере 13 386 070,81 руб., решил привлечь налогоплательщика к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ, а также начислил пени по состоянию на 13.05.2008 г. в размере 843,21 руб.

В соответствии с п. 1 ст. 122 НК РФ неуплата или неполная уплата сумм налога (сбора) в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога (сбора) или других неправомерных действий (бездействия) влечет взыскание штрафа в размере 20 процентов от неуплаченной суммы налога (сбора).

Как указал Высший Арбитражный Суд в пункте 42 Постановления Пленума от 28.02.2001 № 5 «О некоторых вопросах применения части первой НК РФ», неуплата или неполная уплата сумм налога означает возникновение у налогоплательщика задолженности перед соответствующим бюджетом (внебюджетным фондом) по уплате конкретного налога в результате совершения указанных в данной статье деяний (действий или бездействия).

Если в предыдущем периоде у налогоплательщика имеется переплата налога, которая перекрывает или равна сумме налога, заниженного в последующем периоде и подлежащего уплате в тот же бюджет, и указанная переплата ранее не зачтена в счет иных задолженностей данного налогоплательщика, состав правонарушения, предусмотренный ст. 122 НК РФ, отсутствует, поскольку занижение суммы налога не привело к возникновению задолженности перед бюджетом.

Как правильно установлено судом первой инстанции, на момент вынесения оспариваемого решения у Заявителя отсутствовала задолженность перед бюджетом по обязательным платежам.

Вопреки выводам Инспекции, указанная в решении № 8/16-61 от 13.05.2008 г. сумма недоимки на 20.12.2007 г. в размере 13 386 070,81 руб. не является недоимкой.

Согласно составленного сторонами и представленного в материалы дела акта сверки расчетов № 15 по состоянию на 02.01.2008 г. у заявителя по НДС по данным налогового органа имеется недоимка налога в размере 10 600 727,81 руб., по данным налогоплательщика - переплата в размере 431 867 878,07 руб.

Сумма пеней и штрафов, начисленная по оспариваемому решению, возникла в результате того, что Налоговым органом не учтены денежные средства, списанные с расчетного счета Общества, но не поступившие в бюджет по вине банка в сумме 43 527 861,48 руб., а также по причине уменьшения суммы переплаты на сумму НДС, доначисленную налоговым органом по решениям, указанным в акте сверки, которые признаны незаконными в судебном порядке или оспариваются в настоящее время, но начисления по которым не скорректированы.

Указанная Налоговым органом в оспариваемом решении сумма не является недоимкой, поскольку обязанность по уплате налогов считается исполненной в момент списания банком с расчетного счета налогоплательщика соответствующих средств на уплату налога.

Размер суммы и основание доначисления не оспариваются налоговым органом и подтверждаются актом сверки расчетов с бюджетом № 1 за период с 01.01.2005 г. по 04.04.2005 г. по налогу на добавленную стоимость с пояснениями расхождений и письмом Межрайонной ФНС России № 48 по г. Москве от 13.05.2005 № 06-51/5023.

Кроме того, факт отсутствия у заявителя задолженности по состоянию на 23.05.2008 г. установлен вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Москвы по делу №А40-60116/06-129-375.

Требование Налогового органа об уплате пени также необоснованно, т.к. наличие указанной переплаты в федеральный бюджет, превышающей сумму доначисленного НДС, исключает начисление пени в связи с отсутствием задолженности у налогоплательщика перед бюджетом.

Исходя из изложенного, доначисление Обществу пени по состоянию на 13.05.2008 г. в размере 843,21 руб. и штрафа в размере 16 320 руб. является незаконным.

Вынесенные на основании указанного решения требование об уплате налога, сбора, пени, штрафа № 174 по состоянию на 30.05.2008 г., а также решения о зачете пени и штрафа от 04.07.2008 г. №№ 203, 204 также правомерно признаны судом первой инстанции незаконными, не соответствующими НК РФ.

Суд апелляционной инстанции считает, что судом первой инстанции выяснены все обстоятельства дела, правильно оценены доводы заявителя и заинтересованного лица и вынесено законное и обоснованное решение, в связи с чем апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению.

Доводы апелляционной жалобы не опровергают выводы суда, положенные в основу решения, и не могут служить основанием для отмены или изменения обжалуемого решения суда первой инстанции.

Расходы по госпошлине по данному делу распределены в соответствии со ст. 110 АПК РФ, положениями главы 25.3 НК РФ и разъяснениями, данными Президиумом Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в Информационном письме от 13.03.2007г. №117 «Об отдельных вопросах практики применения главы 25.3 Налогового кодекса Российской Федерации».

Руководствуясь ст. ст. 110, 176, 266, 267, 268, 269, 271 АПК РФ, арбитражный суд

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда г. Москвы от 18.11.2008г. по делу №А40-48508/08-76-115 оставить без изменения, а апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Взыскать с МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам № 7 в доход федерального бюджета государственную пошлину по апелляционной жалобе в сумме 1 000 руб.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий: М.С. Кораблева

Судьи: Н.Н. Кольцова

П.А. Порывкин