Гражданский кодекс часть 1

от заявителя – Савченко Д.В., по доверенности от 01.10.2013 № 30, Крылова А.В., по доверенности от 16.12.2013 № 54, Левшиц Д.Ю., по доверенности от 17.06.2013 № 23, Косяк Н.В., по доверенности от 19.03.2013 № 14,

от заинтересованного лица – Бондарь В.П., по доверенности от 04.12.2013 № 05-10/16963, Климушина Е.А., по доверенности от 19.07.2013 № 05-10/9032, Агеев В.В., по доверенности от 13.01.2014 № 05-10/00329,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Домодедовской таможни на решение Арбитражного суда Московской области от 21 ноября 2013 года по делу № А41-45514/13, принятое судьей Денисовым А.Э., по заявлению общества с ограниченной ответственностью «АэроТрейдСервис» к Домодедовской таможне об оспаривании постановления административного органа о привлечении к административной ответственности от 15.08.2013 № 10002000-598/2013,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «АэроТрейдСервис» (далее – ООО «АэроТрейдСервис», общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Московской области с заявлением к Домодедовской таможне (далее – таможня, таможенный орган, заинтересованное лицо, административный орган) о признании незаконным и отмене постановления по делу об административном правонарушении от 15.08.2013 № 10002000-598/2013 о привлечении к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 16.19 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ).

Решением от 21 ноября 2013 года Арбитражный суд Московской области заявленные требования общества удовлетворил, сославшись на отсутствие в действиях заявителя состава вменяемого административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 16.19 КоАП РФ, нарушения процедуры привлечения к административной ответственности.

Не согласившись с указанным судебным актом, Домодедовская таможня обратилась в Десятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой решение Арбитражного суда Московской области считает незаконным и необоснованным, считает, что выводы суда не соответствуют обстоятельствам дела. Просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт.

В судебном заседании апелляционного суда в обоснование доводов жалобы представитель таможни ссылался на доказанность таможенным органом состава административного правонарушения в действиях ООО «АэроТрейдСервис. Заявителем было нарушено требование сохранности товаров, помещенных под таможенную процедуру беспошлинной торговли. Кроме того, алкогольная продукция была фактически передана лицам, не являющимися работниками магазина беспошлинной торговли, не обладающим полномочиями в отношении товаров, а также не являющимися лицами, указанными в статье 302 ТК ТС. Таможенным органом не допущены процессуальные нарушения при производстве по административному делу, общество надлежащим образом извещено о времени и месте составления протокола об административном правонарушении.

Представитель общества возражал против доводов жалобы, ссылался на представленный отзыв. Просил обжалуемое решение оставить без изменения.

Выслушав представителей участвующих в деле лиц, изучив материалы дела, проанализировав доводы апелляционной жалобы, в соответствии со статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Десятый арбитражный апелляционный суд не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы.

Как следует из материалов дела и установлено судом, 28.05.2013 в Домодедовскую таможню из управления «К» службы экономической безопасности Федеральной службы безопасности Российской Федерации (далее – ФСБ России) письмом от 27.05.2013 № 8/К/7-2969 поступили материалы, из которых следует, что на основании постановления от 20.05.2013 о проведении обследования помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств 23.05.2013 сотрудниками ФСБ России проведено оперативно-розыскное мероприятие по обследованию помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств в помещении ООО «АэроТрейдСервис», расположенном по адресу: Московская область, г. Домодедово, мкр. Востряково, владение «Триколор», строение 3.

В ходе проведения оперативно-розыскных мероприятий в помещениях ООО «АэроТрейдСервис» задокументированы факты вывоза на транспортных средствах с территории склада, расположенного по вышеуказанному адресу, продукции с маркировкой «Duty Free».

В соответствии с актом обследования помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств от 23.05.2013, в салоне автомобиля Nissan Navara (государственный регистрационный знак К080СС 90RUS) обнаружена алкогольная продукция с маркировкой «Duty Free», а именно:

1. Glenfiddich 12 у.о., 1 литр, 43 %, Шотландия - 96 бутылок;

2. Glenlivet 21 у.о., 0,7 литра, 43 %, Шотландия - 30 бутылок;

3. Glenlivet 18 у.о., 1 литр, 43 %, Шотландия - 36 бутылок;

4. Bushmills Irish Honey, 1 литр, 35 %, Ирландия - 180 бутылок;

5. Jim Beam Bourbon, 1 литр, 40 %, США - 120 бутылок;

6. Mondoro Asti, 0,75 литра, 7,5 %, Италия - 24 бутылки;

7. Bushmills Black Bush, 1 литр, 40 %, Ирландия - 60 бутылок.

Согласно акту обследования помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств от 23.05.2013 в салоне автомобиля Митсубиши L200 (государственный регистрационный знак У215УВ 197RUS) обнаружена алкогольная продукция с маркировкой «Duty Free», а именно:

1. Chivas Regal 12 у.о., 4,5 литра, 40 %, Шотландия - 10 бутылок;

2. Ballantine's Finest, 3 литра, 40 %, Шотландия - 30 бутылок;

3. Jack Daniels Old № 7, 1 литр, 40 %, США - 120 бутылок;

4. Ballantine's Finest, 1 литр, 40 %, Шотландия - 120 бутылок;

5. Glenfiddich 12 у.о., 1 литр, 43 %, Шотландия - 24 бутылки;

6. Jameson, 4,5 литра, 40 %, Ирландия - 10 бутылок;

7. Red Lable, 1 литр, 40 %, Шотландия - 1 бутылка;

8 Baccardi Superior, 1 литр, 40 %, Германия - 2 бутылки;

9. Malibu Original, 1 литр, .21 %, Великобритания - 2 бутылки;

10. Kahlua, 1 литр, 20 %, Франция - 3 бутылки;

11. Jack Daniels Old №7, 1 литр, 40 %, США - 1 бутылка.

В соответствии с актом обследования помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств от 23.05.2013 по адресу: Московская область, Домодедово, мкр. Востряково, владение «Триколор», строение 3, обнаружено автотранспортное средство Шкода Октавиа (серого цвета, государственный регистрационный знак Р609ВР 199RUS), в ходе осмотра которого установлено, что в салоне, а также в багажном отделении автомобиля находилась алкогольная продукция иностранного производства с маркировкой «Duty Free», а именно:

1. Jameson Special Reserve Irish 12 whiskeyrt~JiHTp740 % - 3 бутылки;

2. Moet&Chandon (Moet Imperial) 0,75 литра, 12 % - 4 бутылки;

3. Remy Martin V.S.O.P., 1 литр, 40 % -12 бутылок;

4. Chivas Regal 12 y.o., 1 литр, 40 % - 7 бутылок;

5. Tequila Olmeca Blanko, 1 литр, 38 % - 2 бутылки;

6. Ballantine's Finest, 1 литр, 40 % - 4 бутылки;

7. XUXU 1 литр, 15 % - 6 бутылок;

8. Сатрап bitter, 1 литр, 28,5 % - 1 бутылка;

9. De Kuyper, 1литр, 20 % - 1 бутылка;

10. J.P. Chenet Cabernet- 0,75 литра, 13 % -2 бутылки;

11. J.P. Chenet Colombaro, 0,75 литра, 11,5 % - 2 бутылки;

12. Sheridan's original, 1 литр, 15,5 % - 1 бутылка;

13. Tequila Silver Sauza, 1 литр, 38 % - 2 бутылки;

14. Baileys original, 1 литр, 17 % - 2 бутылки;

15. Jameson, 1 литр, 40 % -2 бутылки;

16. Cointreau, 1 литр, 40 % - 1 бутылка;

17. Jagermeifter, 1 литр, 35 % - 1 бутылка;

18. Danzka Vodka, 1 литр, 40 % - 2 бутылки;

19. Johnnie Walker Double Black, 1 литр, 40% - 2 бутылки;

20. Glenlivet 12 у.о., 1 литр, 40 % - 1 бутылка;

21. Feeney's Irish Cream, 1 литр, 17 % - 3 бутылки;

22. Tequila Gold Sausa, 1 литр, 38 % - 1 бутылка;

22. Bombay Sapphire, 1 литр, 47 % - 3 бутылки;

23. Malibu, 1 литр, 21 % - 4 бутылки;

24. Jack Daniels, 1 литр,. 40% - 5 бутылок;

25. Finlandia, 1 литр, 40 % - 24 бутылки.

В ходе проведения административного расследования 10.06.2013 в соответствии со статьей 27.8 КоАП России таможней произведен осмотр изъятых товаров и находящихся на ответственном хранении на складе ООО «АэроТрейдСервис». В результате проведенного осмотра к материалам дела приобщены фотографии вышеуказанных товаров.

Для установления рыночной стоимости предмета административного правонарушения 24.06.2013 вынесено определение о назначении товароведческой экспертизы товаров, производство которой поручено экспертам Центрального криминалистического таможенного управления ФТС России (далее – ЦКТУ ФТС России).

19.07.2013 в Домодедовскую таможню поступило заключение эксперта ЦКТУ ФТС России от 18.07.2013 № 3/1405/2013, согласно которому стоимость товаров, указанных в протоколе осмотра от 13.06.2013, по состоянию на 23.05.2013 на внутреннем рынке РФ составляет 2 665 823 (два миллиона шестьсот шестьдесят пять тысяч восемьсот двадцать три) рубля (проведено маркетинговое исследование рынка аналогичных товаров, имеющих акцизную марку РФ). Согласно данному заключению на алкогольной продукции отсутствуют российские акцизные марки, и имеется маркировка «Duty Free». На внутреннем рынке РФ в указанном виде алкогольная продукция реализации не подлежит.

С целью определения таможенной стоимости вышеуказанных товаров в экономический блок Домодедовской таможни направлен соответствующий запрос. Из поступившего ответа (служебная записка отдела контроля таможенной стоимости Домодедовской таможни от 29.07.2013 № 12-15/0659дз), таможенная стоимость вышеуказанных товаров составляет 1 685 376 (один миллион шестьсот восемьдесят пять тысяч триста семьдесят шесть) рублей 24 копейки.

31.07.2013 на основании части 2 статьи 16.19 КоАП РФ таможенным органом в отношении общества составлен протокол об административном правонарушении № 10002000-598/2013, согласно которому ООО «АэроТрейдСервис» пользовалось (помимо таможенного контроля и без обеспечения возможности таможенному органу осуществлять таможенный контроль в установленных Таможенным кодексом Таможенного союза (далее – ТК ТС) формах с ворот зоны таможенного контроля склада магазина беспошлинной торговли ООО «АэроТрейдСервис» сняты средства таможенной идентификации, осуществлены перемещение товаров через границу зоны таможенного контроля и погрузка на автотранспортные средства) и распорядилось (переданы во владение и пользование посторонних лиц (лиц, не являющихся работниками магазина беспошлинной торговли, не обладающих полномочиями в отношении товаров, а также не являющихся лицами, указанными в статье 302 ТК ТС) товарами в нарушение таможенной процедуры магазина беспошлинной торговли, под которую они были помещены. У ООО «АэроТрейдСервис» имелась возможность для соблюдения всех правил и норм, установленных законодательством Таможенного союза и Российской Федерации, кроме того, ООО «АэроТрейдСервис» является специальным субъектом в сфере таможенного дела, имея соответствующий статус и соответствующих квалифицированных специалистов, внесено в реестр владельцев магазинов беспошлинной торговли, что свидетельствует о знании его сотрудниками положений и норм таможенного законодательства, однако, ООО «АэроТрейдСервис» не были приняты все зависящие от него меры по исполнению требований таможенных правил и норм.

Постановлением по делу об административном правонарушении от 15.08.2013 № 10002000-598/2013 ООО «АэроТрейдСервис» признано виновным в совершении административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 2 статьи 16.19 КоАП РФ, и обществу назначено административное наказание в виде административного штрафа в размере однократной стоимости товаров, явившихся предметом административного правонарушения, то есть 2 064 478 рублей.

Не согласившись с вынесенным постановлением по делу об административном правонарушении, ООО «АэроТрейдСервис» обратилось в арбитражный суд с заявленными требованиями.

Исследовав материалы дела, апелляционный суд признает обоснованным вывод суда первой инстанции о незаконности постановления Домодедовской таможни от 15.08.2013 № 10002000-598/2013 в силу следующего.

В соответствии с частью 6 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Частью 7 статьи 210 АПК РФ установлено, что при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа, суд не связан с доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме.

В соответствии с частью 1 статьи 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое настоящим Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Частью 2 статьи 16.19 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность за пользование или распоряжение товарами в нарушение таможенной процедуры, под которую они помещены, в том числе передача права использования таможенной процедуры посредством передачи в отношении товаров прав владения, пользования или распоряжения, если это допускается в соответствии с таможенной процедурой, другому лицу без разрешения таможенного органа, если такое разрешение обязательно.

Объективную сторону состава правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 2 статьи 16.19 КоАП РФ, образует пользование или распоряжение товарами в нарушение таможенной процедуры беспошлинной торговли, а именно реализация товаров лицам, не поименованным в статье 302 ТК ТС.

В соответствии с пунктом 26 статьи 4 ТК ТС таможенная процедура - совокупность норм, определяющих для таможенных целей требования и условия пользования и (или) распоряжения товарами на таможенной территории таможенного союза или за ее пределами.

Требования и условия пользования и (или) распоряжения товарами в рамках таможенной процедуры беспошлинной торговли определены положениями ТК ТС.

Таможенная процедура беспошлинной торговли определена ТК ТС (статья 302) как таможенная процедура, при которой товары реализуются в розницу в магазинах беспошлинной торговли физическим лицам, выезжающим с таможенной территории таможенного союза, либо иностранным дипломатическим представительствам, приравненным к ним представительствам международных организаций, консульским учреждениям, а также дипломатическим агентам, консульским должностным лицам и членам их семей, которые проживают вместе с ними, без уплаты таможенных пошлин, налогов и без применения мер нетарифного регулирования.

При этом согласно статье 33 ТК ТС владелец магазина беспошлинной торговли осуществляет хранение и реализацию в розницу товаров, помещенных под таможенную процедуру беспошлинной торговли, физическим лицам, выезжающим с таможенной территории таможенного союза, а также иностранным дипломатическим представительствам, приравненным к ним представительствам международных организаций, консульским учреждениям, либо дипломатическим агентам, консульским должностным лицам и членам их семей, которые проживают вместе с ними.

В соответствии со статьей 302 ТК ТС беспошлинная торговля - таможенная процедура, при которой товары реализуются в розницу в магазинах беспошлинной торговли физическим лицам, выезжающим с таможенной территории таможенного союза, либо иностранным дипломатическим представительствам, приравненным к ним представительствам международных организаций, консульским учреждениям, а также дипломатическим агентам, консульским должностным лицам и членам их семей, которые проживают вместе с ними, без уплаты таможенных пошлин, налогов и без применения мер нетарифного регулирования.

В силу статьи 305 ТК ТС действие таможенной процедуры беспошлинной торговли в силу статьи 305 ТК ТС завершается реализацией товаров, помещенных под эту таможенную процедуру, в розницу в магазинах беспошлинной торговли лицам, указанным в статье 302 ТК ТС, либо помещением этих товаров под иные таможенные процедуры в соответствии с ТК ТС.

Таким образом, в соответствии с требованиями и условиями таможенной процедуры беспошлинной торговли в отношении товаров, помещенных под указанную процедуру, пользование и распоряжение допускается только в форме реализации товаров в розницу физическим лицам, выезжающим с таможенной территории Таможенного союза.

Исходя из материалов дела, таможенный орган вменяет ООО «АэроТрейдСервис» пользование (помимо таможенного контроля и без обеспечения таможенному органу возможности осуществлять таможенный контроль в установленных ТК ТС формах с ворот зоны таможенного контроля склада магазина беспошлинной торговли ООО «АэроТрейдСервис» сняты средства таможенной идентификации, осуществлены перемещение товаров через границу зоны таможенного контроля и погрузка на автотранспортные средства) и распоряжение (переданы во владение и пользование посторонних лиц, не являющихся работниками магазина беспошлинной торговли, не обладающих полномочиями в отношении товара, а также не являющихся лицами, указанными в ст. 302 ТК ТС) товарами в нарушение таможенной процедуры беспошлинной торговли, под которую они были помещены.

Между тем, таможенным органом не доказано, что загруженная в транспортные средства алкогольная продукция предназначалась для использования вне условий таможенной процедуры, а именно для реализации лицам, не указанным в статье 302 ТК ТС.

При производстве административного расследования таможенным органом не был установлен и процессуально закреплен факт реализации или иного распоряжения алкогольной продукцией в нарушение условий таможенной процедуры.

Каких-либо доказательств (чеков, расписок и т.д.), свидетельствующих о переходе права собственности на алкогольную продукцию, ни в ходе оперативно-розыскных мероприятий, ни при дальнейшем административном расследовании, не собрано.

Таким образом, собранными по административному делу доказательствами не подтверждается факт пользования или распоряжения ООО «АэроТрейдСервис» товарами в нарушение таможенной процедуры беспошлинной торговли, под которую они помещены.

В то же время, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что указанные действия охватываются диспозицией статьи 16.13 КоАП РФ, в соответствии с которой предусмотрена административная ответственность за совершение операций по разгрузке, погрузке, выгрузке, перегрузке (перевалке) или иных грузовых операций с товарами, находящимися под таможенным контролем, взятие проб и образцов таких товаров, вскрытие помещений или других мест, где могут находиться такие товары, либо замена транспортного средства международной перевозки, перевозящего товары, находящиеся под таможенным контролем, без разрешения таможенного органа в случаях, если такое разрешение обязательно, по следующим основаниям.

В ходе административного расследования установлено перемещение товаров через границу зоны таможенного контроля, погрузка на автотранспортные средства без разрешения таможенного органа, передача товаров лицам, не являющимся работниками магазина беспошлинной торговли, не обладающих полномочиями в отношении товара, а также не являющихся лицами, указанными в статье 302 ТК ТС, без разрешения таможенного органа.

В частности, в материалах дела имеется указание на нарушение ООО «АэроТрейдСервис» «Временного порядка взаимодействия должностных лиц таможенного поста Аэропорт Домодедово (грузовой) и сотрудников ООО «АэроТрейдСервис» в отношении товаров МБТ, перемещаемых ООО «АэроТрейдСервис», утвержденного Домодедовской таможней (далее – Порядок).

Согласно указанному Порядку таможенным органом регламентированы требования к совершению операций с товарами, помещенными под таможенную процедуру беспошлинной торговли, в том числе погрузке, перемещению товаров со склада в торговый зал, выгрузке, режиму работы и т.д.

Исходя из текста оспариваемого постановления, обществом нарушен указанный Порядок в части проведения погрузки и перемещения товара, а также при передаче товара к перевозке лицам, не являющимся работниками общества в нарушение Порядка.

Указанный Порядок устанавливает процедуру и последовательность осуществления отдельных операций (погрузка, перемещение, выгрузка и пр.) с товарами, находящимися под таможенным контролем.

Совершение операций по погрузке и перемещению товара в нарушение Порядка, а также передаче товара к перевозке лицам, не являющимся работниками общества, без разрешения таможенного органа в нарушение Порядка не отрицается ООО «АэроТрейдСервис».

Между тем, представленными результатами оперативно-розыскной деятельности, проведенным административным расследованием, не установлено участие Вилкова В.В. и Архипенко С.Н. в деятельности по реализации алкоголя иностранного производства на территории РФ. Материалами дела не установлена причинно-следственная связь между денежными средствами, обнаруженными у указанных физических лиц 23.05.2013 в ходе проведения оперативно-розыскных мероприятий на складе магазина беспошлинной торговли и о пользовании или распоряжении товарами, находящимися под таможенным контролем.

Факты передачи Архипенко С.Н. и Вилковым В.В. денежных средств за алкогольную продукцию не зафиксированы.

При таких обстоятельствах, исследованными доказательствами по делу об административном правонарушении, не установлен факт реализации алкогольной продукции.

В связи с этим в отношении указанной продукции не было допущено нарушений таможенной процедуры беспошлинной торговли в части передачи пользования или распоряжения товарами, а именно реализации ее в нарушение таможенной процедуры.

Довод таможни о том, что понятие таможенной процедуры «беспошлинная торговля» определено не только как процедура, при которой товары реализуются в розницу, но толкуется с учетом ст. 304 ТК ТС о порядке функционирования магазина беспошлинной торговли (том числе правил передвижения, реализации товаров), нарушение которого (порядка) составляет объективную сторону состава правонарушения по ч. 2 ст. 16.19 КоАП РФ апелляционным судом отклоняется как противоречащий ст. 302 ТК ТС. Апелляционный суд считает, что само по себе нарушение порядка функционирования магазина беспошлинной торговли, требований к к его расположению, обустройству, оборудованию или нарушение правил реализации товара в указанном магазине не образует события правонарушения по ч. 2 ст. 16.19 КоАП РФ в отсутствие факта распоряжения товаром в любой форме отчуждения из своей собственности.

Административным органом не опровергнут довод заявителя о том, что продукция, изъятая сотрудниками ФСБ России, не реализовывалась обществом в нарушение правил, установленных ТК ТС кому-либо, и была предназначена к перемещению в торговый зал МБТ для реализации физическим лицам, выезжающим с таможенной территории таможенного союза, в аэропорту «Домодедово».

На основании изложенного таможенным органом не подтверждено наличие события административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 16.19 КоАП РФ, в действиях ООО «АэроТрейдСервис».

Кроме того, в соответствии с частью 1 статьи 1.6 КоАП РФ лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию иначе как на основаниях и в порядке, установленных законом.

Нарушение административным органом процедуры привлечения к административной ответственности, в особенности касающейся обеспечения прав и законных интересов лица привлекаемого к ответственности, влечёт за собой освобождение правонарушителя от административной ответственности независимо от того совершено им или нет административное правонарушение.

Согласно статье 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

В соответствии со статьей 25.4 КоАП РФ защиту прав и законных интересов юридического лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, или юридического лица, являющегося потерпевшим, осуществляют его законные представители. Законными представителями юридического лица в соответствии с настоящим Кодексом являются его руководитель, а также иное лицо, признанное в соответствии с законом или учредительными документами органом юридического лица. Полномочия законного представителя юридического лица подтверждаются документами, удостоверяющими его служебное положение.

Дело об административном правонарушении, совершенном юридическим лицом, рассматривается с участием его законного представителя или защитника. В отсутствие указанных лиц дело может быть рассмотрено лишь в случаях, если имеются данные о надлежащем извещении лиц о месте и времени рассмотрения дела и если от них не поступило ходатайство об отложении рассмотрения дела либо если такое ходатайство оставлено без удовлетворения.

В статье 28.2 КоАП РФ содержатся требования к составлению протокола о совершении административного правонарушения, которые продиктованы не только необходимостью зафиксировать факт правонарушения, но и обеспечить соблюдение гарантий защиты лица, привлекаемого к ответственности. В частности, в протоколе отражается объяснение законного представителя юридического лица по поводу вменяемого правонарушения (часть 2); указанному лицу разъясняются права и обязанности, о чем в протоколе делается соответствующая запись (часть 3); ему предоставляется возможность ознакомления с протоколом об административном правонарушении (часть 4); это лицо должно подписать протокол, а в случае отказа от подписания в протоколе делается соответствующая запить (часть 4); копия протокола под расписку вручается законному представителю юридического лица.

Следовательно, лицо, в отношении которого возбуждено административное производство, должно присутствовать при составлении протокола. При этом соблюдение положений статьи 28.2 КоАП РФ достигается не только в случае присутствия законного представителя юридического лица, привлекаемого к ответственности, но и в его отсутствие при условии его извещения о времени и месте составления протокола об административном правонарушении.

В соответствии с частью 3 статьи 25.15 КоАП РФ место нахождения юридического лица, его филиала или представительства определяется на основании выписки из единого государственного реестра юридических лиц. Если юридическое лицо, участвующее в производстве по делу об административном правонарушении, ведет дело через представителя, извещение также направляется по месту нахождения (месту жительства) представителя.

Из материалов дела следует, что законным представителем юридического лица является руководитель общества, который не уведомлялся о времени и месте составления протокола об административном правонарушении, при этом данное процессуальное действие произведено в отсутствие законного представителя юридического лица.

Так, имеющаяся в материалах дела телеграмма от 22.07.2013 № 323116, содержащая сведения о дате, времени и месте составления протокола об административном правонарушении, направлена Домодедовской таможней в адрес представительства общества (129626, Москва, Графский переулок, д. 14, корп. 2).

Доказательств получения законным представителем заявителя телеграммы от 22.07.2013 № 323118, направленной по надлежащему адресу общества, в срок, позволяющий законному представителю прибыть на составление протокола, в материалах административного дела не имеется.

Более того, указанная телеграмма была вручена законному представителю общества 02.08.2013, то есть после составления таможенным органом протокола по делу об административном правонарушении, что подтверждается почтовым штемпелем.

Кроме того, из выписки Единого государственного реестра юридических лиц следует, что ООО «АэроТрейдСервис» находится по адресу: Московская область, Домодедовский район, аэропорт «Домодедово», ЗАО «Домодедово Кэтеринг Сервис» (т. 4 л.д. 13), телеграмма же направлялась по адресу: 129626, Москва, Графский переулок, д. 14, корп. 2, то есть не по юридическому адресу заявителя, что нарушает статью 25.15 КоАП РФ.

При этом телеграмма, направленная по юридическому адресу общества: Московская область, Домодедовский район, аэропорт «Домодедово», ЗАО «Домодедово Кэтеринг Сервис» на дату составления протокола не была получена.

Довод таможенного органа о том, что им приняты все возможные меры по извещению общества о дате и времени составления протокола и неполучения телеграммы обществом по юридическому адресу по причине неявки за ней к абонентскому ящику, апелляционным судом отклоняется, поскольку юридический адрес общества не имеет абонентского ящика. Сведения от отделения связи о причинах невручения телеграммы своевременно апелляционному суду не представлены.

Таким образом, на момент составления протокола об административном правонарушении, таможенный орган не располагал сведениями о том, что законный представитель общества уведомлен о дате, времени и месте совершения данного процессуального действия.

Кроме того, заинтересованным лицом не опровергнуты доводы заявителя о том, что уведомление о составлении протокола об административном правонарушении содержит один адрес, а фактически данное процессуальное действие совершено по другому адресу.

Иных доказательств надлежащего извещения законного представителя общества о дате, времени и месте составления протокола об административном правонарушении, таможенным органом в материалы дела не представлено.

При указанных обстоятельствах оспариваемое постановление по делу об административном правонарушении вынесено с грубым нарушением требований КоАП РФ.

Заинтересованным лицом нарушен порядок привлечения общества к административной ответственности, что не позволило всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело об административном правонарушении, а лицо, привлекаемое к ответственности, было лишено возможности воспользоваться предоставленными ему правами.

Пунктом 10 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дела об административных правонарушениях» разъяснено, что нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных КоАП РФ, является основанием для отказа в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности (часть 2 статьи 206 АПК РФ) либо для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа (часть 2 статьи 211 АПК РФ) при условии, если указанные нарушения носят существенный характер и не позволяют или не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело.

Существенный характер нарушений определяется исходя из последствий, которые данными нарушениями вызваны, и возможности устранения этих последствий при рассмотрении дела.

Допущенные заинтересованным лицом процессуальные нарушения являются существенными, поскольку заявитель был лишен возможности воспользоваться своими правами при производстве по делу об административном правонарушении. Возможность устранения этих недостатков отсутствует.

Кроме того, частью 1 статьи 4.1 КоАП РФ установлено, что административное наказание за совершение административного правонарушения назначается в пределах, установленных законом, предусматривающим ответственность за административное правонарушение.

Поскольку санкция части 2 статьи 16.19 КоАП РФ предполагает назначение административного штрафа, исчисляемого в размере, кратном стоимости предмета административного правонарушения, таможенный орган должен определить размер стоимости товара.

КоАП РФ не установлено понятие стоимости товаров, являющихся предметом административного правонарушения. Вместе с тем в соответствии с частью 2 статьи 27.11 КоАП РФ стоимость изъятых вещей определяется на основании государственных регулируемых цен в случае, если таковые установлены. В остальных случаях стоимость изъятых вещей, за исключением изъятых товаров для личного пользования, перемещаемых физическими лицами через таможенную границу Таможенного союза, в отношении которых используется таможенная стоимость, определенная в соответствии с главой 49 Таможенного кодекса Таможенного союза, определяется на основании их рыночной стоимости. В случае необходимости стоимость изъятых вещей определяется на основании заключения эксперта.

В ходе административного расследования таможней 24.06.2013 вынесено определение о проведении товароведческой экспертизы товаров, явившихся предметом административного правонарушения.

В материалах дела имеется экспертное заключение ЦЭКТУ ФТС РФ от 18.07.2013 № 3/1405/2013. При исследовании данного доказательства, суд находит обоснованными доводы заявителя о существенных нарушениях порядка проведения экспертизы, допущенных экспертом.

Как следует из заключения, экспертное исследование проводилось 4-мя методами:

1. Изучение сопроводительных документов.

2. Изучение и анализ информационных материалов по ценам на сайтах Всемирной сети Интернет в соответствии с «Методикой определения рыночной стоимости товаров при производстве товароведческих экспертиз в экспертно-криминалистических службах ФТС России» и учебно-практическим пособием «Определение рыночной стоимости товара. Базовая методика определения рыночной стоимости товара».

3. Для идентификации товара использовались органолептический и информационно-аналитический методы исследования товара: определялись товарные характеристики образцов товара (маркировка, фирма- производитель, торговое наименование и др.).

4. Для определения свободной (рыночной) стоимости товара применялся метод прямого сравнительного анализа продаж аналогичного по базовым свойствам товара (наименование, фирма-производитель, торговое наименование, страна происхождения и др.).

Однако, как следует из экспертного заключения (страница 3), органолептические характеристики образцов не оценивались. Определение и содержание «информационно-аналитического метода исследования» не отражено в списке методической и справочной литературы.

Для определения свободной (рыночной) стоимости товара экспертом применялся метод прямого сравнительного анализа продаж аналогичного по базовым свойствам товара (наименование, фирма-производитель, торговое наименование, страна происхождения и др.) по ряду интернет-сайтов. Однако, данные сайты содержат сведения о ценах, являющихся только предложениями к продаже. Основания, по которым в качестве базы для проведения экспертизы выбраны именно указанные в заключении сайты, экспертом не приведены.

При определении рыночной стоимости не были учтены следующие существенные обстоятельства.

Объектом оценки являлась алкогольная продукция различных наименований и производителей, помещенная под таможенную процедуру беспошлинной торговли.

В Российской Федерации правовые основы оборота алкогольной и спиртосодержащей продукции и ограничения потребления (распития) алкогольной продукции установлены Федеральным законом от 22.11.1995 № 171-ФЗ «О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции и об ограничении потребления (распития) алкогольной продукции» (далее – Федеральный закон № 171-ФЗ), а также изданными во исполнение данного закона постановлениями Правительства Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 2 статьи 18 Федерального закона № 171-ФЗ деятельность по оптовой и розничной продаже алкогольной продукции подлежит лицензированию и может осуществляться только при наличии соответствующих лицензий, выдаваемых органами государственной власти.

Согласно пункту 5 Правил продажи товаров дистанционным способом, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 27.09.2007 № 612 (далее – Правила), не допускается продажа дистанционным способом алкогольной продукции.

Таким образом, действующими нормативными правовыми актами установлен безусловный запрет на продажу дистанционным способом алкогольной продукции.

Согласно экспертному заключению маркетинговое исследование рынка аналогичных товаров, имеющих акцизную марку Российской Федерации, товаросопроводительные документы и подлежащие реализации населению на внутреннем рынке РФ, произведено по материалам интернет сайтов: www.alcomag.ru, www.ivan-elkin.ru, www.whall.ru, www.alco-baza.ru, www.shopalco.ru, www.alcodream.ru, www.sweet-drinks.ru, www.cigarpro.ru, www.winestyle.ru, предлагающих к реализации дистанционным способом алкогольную продукцию, как оптом, так и в розницу.

При этом на указанных сайтах отсутствует информация о наличии у продавца лицензии на осуществляемый вид деятельности (лицензия на розничную продажу алкогольной продукции, лицензия на закупку, хранение и поставку алкогольной и спиртосодержащей продукции).

Таким образом, для определения рыночной стоимости представленного на экспертизу товара экспертом использована информация о цене предложения товара, не являющегося аналогом оцениваемому, при его заведомо незаконной реализации на внутреннем рынке Российской Федерации, что является недопустимым.

Кроме того, данные интернет-сайтов к заключению не приложены, в самом заключении отсутствует информация о сходстве (различии) объекта оценки и объектов-аналогов, данные о которых были взяты с интернет-сайтов, а также информация о корректировке данных, взятых с интернет-сайтов, с учетом характеристик товара (наименование, страна происхождения, производитель, объем и пр.), времени экспозиции на рынке.

В то же время, алкогольная продукция, стоимость которой определялась в рамках проводимой экспертизы, была помещена обществом под таможенную процедуру беспошлинной торговли, что подтверждается материалами дела.

Как указывалось выше статьей 302 ТК ТС определено, что беспошлинная торговля - таможенная процедура, при которой товары реализуются в розницу в магазинах беспошлинной торговли физическим лицам, выезжающим с таможенной территории таможенного союза, либо иностранным дипломатическим представительствам, приравненным к ним представительствам международных организаций, консульским учреждениям, а также дипломатическим агентам, консульским должностным лицам и членам их семей, которые проживают вместе с ними, без уплаты таможенных пошлин, налогов и без применения мер нетарифного регулирования.

Порядок функционирования магазинов беспошлинной торговли, требования к их расположению, обустройству, оборудованию и правила реализации товаров в указанных магазинах определяются законодательством государств - членов таможенного союза.

В Российской Федерации такие правила установлены Федеральным законом от 27.11.2010 № 311-ФЗ «О таможенном регулировании в Российской Федерации», в соответствии с часть 3 статьи 84 которого, требованиями к расположению магазинов беспошлинной торговли являются следующие:

- помещения магазина беспошлинной торговли должны располагаться таким образом, чтобы исключить возможность поступления или изъятия товаров помимо таможенного контроля;

- торговые залы магазина беспошлинной торговли должны быть расположены таким образом, чтобы была исключена возможность оставления товаров, приобретенных в магазине беспошлинной торговли, на таможенной территории Таможенного союза, в том числе путем передачи их физическим лицам, остающимся на этой территории;

- торговые залы магазинов беспошлинной торговли должны находиться за пределами места, определенного для проведения таможенного контроля товаров, вывозимых физическими лицами при следовании этих лиц через таможенную границу Таможенного союза;

- торговые залы магазинов беспошлинной торговли должны располагаться таким образом, чтобы была исключена возможность доступа в эти залы физических лиц, въезжающих на таможенную территорию Таможенного союза.

То есть, указанная алкогольная продукция в соответствии с Таможенным кодексом Таможенного союза ввозится без уплаты таможенных пошлин и налогов, и может быть реализована только в магазине беспошлинной торговли (Duty Free).

На внутреннем рынке РФ (в свободной продаже) указанная продукция не может быть реализована в силу закона.

Эксперт, оценив специфику товара, также пришел к выводу, что «в указанном виде образцы товаров алкогольной продукции не подлежат реализации на внутреннем рынке РФ» (страницы 3, 6 заключения эксперта).

Вместе с тем, несмотря на указанный вывод по первому вопросу эксперт определил рыночную стоимость товара.

Исходя из специфики предмета административного правонарушения, а именно ограничения возможности его свободной реализации на внутреннем рынке, при поиске аналогов, эксперту было необходимо ориентироваться и исследовать ассортимент и ценовые предложения аналогичных товаров, реализуемых другими юридическими лицами - владельцами магазинов беспошлинной торговли. При этом, наиболее точный результат может быть получен, если в качестве аналогов будут использованы товары, реализуемые исключительно в магазинах беспошлинной торговли, расположенных в г. Москве и Московской области.

В соответствии со статьей 33 ТК ТС, владельцем магазина беспошлинной торговли признается юридическое лицо государства - члена таможенного союза, отвечающее условиям, определенным статьей 34 ТК ТС после включения в реестр владельцев магазинов беспошлинной торговли.

Административным органом не опровергнут приобщенный к делу заявителем расчет, исходя из которого стоимость алкогольной продукции – предмета административного правонарушения на дату его совершения (23.05.2013), составляет 1 266 231,77 рублей, а на 06.09.2013 - 1 380 627,46 рублей.

Также при производстве экспертизы были допущены иные нарушения установленного порядка ее проведения.

Согласно «Методике определения рыночной стоимости товаров при производстве товароведческих экспертиз в экспертно-криминалистических службах ФТС России», которая применялась экспертом при разрешении вопроса об определении рыночной стоимости товара, вывод о цене товара должен содержать сведения о дате определения цены и месте (регионе), где устанавливалась данная цена. Из заключения эксперта (страница 6) следует, что исследование проводилось применительно к внутреннему рынку Российской Федерации. Однако, в соответствии с условиями таможенной процедуры, продажа алкогольной продукции, являвшейся предметом исследования, могла производиться только в г. Москве и Московской области, следовательно, исследование должно было проводиться применительно к внутреннему рынку субъектов Российской Федерации - г. Москвы и Московской области.

В вышеуказанной методике отмечено, что вывод о цене товара должен содержать сведения о дате определения цены. Экспертом цена определена на дату совершения административного правонарушения (23.05.2013).

Исследование проводилось в период с 27 июня по 18 июля 2013 года, а использованные экспертом в качестве базы для определения цены интернет-сайты содержат только актуальные предложения, т.е. на дату обращения посетителя сайта. Архивы цен на указанных сайтах отсутствуют. Какие-либо методические обоснования проведенного расчета (ссылки к справочной литературе), в заключении эксперта отсутствуют.

На основании изложенного суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу, что из экспертного заключения не представляется возможным определить алгоритм получения экспертом среднерыночной стоимости. В заключении эксперта не указаны ограничительные условия и сделанные в процессе оценки допущения, не приведено обоснование используемых стандартов оценки, не указано на конкретные действия, предпринятые оценщиком при оценке товара с использованием сравнительного подхода, в частности изучение рынка и предложений, корректировка цен с учетом необходимости.

В силу части 1 статьи 64 АПК РФ доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном настоящим Кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела. Не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона (часть 3 статьи 64 АПК РФ).

При указанных обстоятельствах заключение эксперта ЦЭКТУ ФТС России от 18.07.2013 № 3/1405/2013 признается недопустимым и ненадлежащим доказательством по делу.

В соответствии с частью 2 статьи 211 АПК РФ в случае, если при рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд установит, что оспариваемое решение или порядок его принятия не соответствует закону, либо отсутствуют основания для привлечения к административной ответственности или применения конкретной меры ответственности, либо оспариваемое решение принято органом или должностным лицом с превышением их полномочий, суд принимает решение о признании незаконным и об отмене оспариваемого решения полностью.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции правомерно пришел к выводу о незаконности оспариваемого постановления таможенного органа от 15.08.2013 № 10002000-598/2013.

Апелляционный суд не находит оснований для удовлетворения жалобы Домодедовской таможни, считает ее ошибочной, основанной на неправильном толковании норм законодательства.

Также апелляционный суд не находит безусловных оснований для отмены обжалуемого решения, не усматривает процессуальных нарушений при принятии оспариваемого судебного акта, перечисленных в части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 266, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Московской области от 21 ноября 2013 по делу №А41-45514/13 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Председательствующий

Е.Н. Виткалова

Судьи

Е.А. Мищенко

М.А. Немчинова