Гражданский кодекс часть 1

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной миграционной службы по Московской области на решение Арбитражного суда Московской области от 05.04.2010 по делу №А41-3353/10, принятое судьей
ФИО3, по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Крыша» к Управлению Федеральной миграционной службы по Московской области о признании незаконным и отмене постановления от 16.12.2009 № 3546 о привлечении к административной ответственности на основании части 4 статьи 18.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «Крыша» (далее – заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд Московской области с заявлением о признании незаконным и отмене постановления от 16.12.2009 № 3546 Управления Федеральной миграционной службы по Московской области (далее – административный орган, миграционная служба) о привлечении к административной ответственности на основании части 4 статьи 18.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ).

Решением Арбитражного суда Московской области от 05.04.2010 заявленное требование удовлетворено.

Не согласившись с решением арбитражного суда первой инстанции, административный орган обратился в Десятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит данный судебный акт отменить, в связи с несоответствием выводов, изложенных в решении суда обстоятельствам дела и неправильным применением судом норм материального права (л.д. 82-85).

В судебном заседании представитель административного органа доводы апелляционной жалобы поддержал, ссылаясь на доказанность наличия факта административного правонарушения в действиях общества и соблюдение миграционной службой порядка привлечения заявителя к административной ответственности.

Представитель общества против доводов миграционной службы возражал по мотивам, изложенным в отзыве на апелляционную жалобу от 04.06.2010. По мнению заявителя, решение арбитражного суда первой инстанции является законным, апелляционная жалоба административного органа – необоснованной.

Десятый арбитражный апелляционный суд, в соответствии со статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, изучив материалы дела, проанализировав доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, проверив правильность применения норм материального и процессуального права, пришел к выводу о наличии оснований для удовлетворения апелляционной жалобы миграционной службы.

Как следует из материалов дела и установлено судом, на основании распоряжения миграционной службы от 13.11.2009 № 9298 (л.д. 24), 20.11.2009 административным органом проведена проверка соблюдения обществом миграционного законодательства, установленного порядка привлечения и использования иностранной рабочей силы по адресу: <...>.

В ходе проверки установлено, что осматриваемое подвальное помещение, расположенное по адресу: <...>, используется обществом, которое занимается уборкой территории. Вход в помещение осуществляется через обособленный вход с улицы, имеющий металлическую дверь. На момент осмотра в помещении общества проживают одиннадцать иностранных граждан республик Таджикистан и Узбекистан, которые осуществляют трудовую деятельность в обществе. На момент проверки у иностранного гражданина Республики Таджикистан ФИО4 ДД.ММ.ГГГГ года рождения, работающего дворником в обществе, отсутствует миграционный учет по месту пребывания и отсутствует разрешение на работу на территории Российской Федерации.

По результатам проведенной проверки, в присутствии менеджера по персоналу общества ФИО5, административным органом составлен протокол осмотра принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов от 20.11.2009 (л.д. 42). В ходе проведения проверки осуществлялась фотосъемка (л.д. 43-45).

По факту выявленного административного правонарушения, выразившегося в том, что общество, являясь принимающей стороной иностранных граждан в Российской Федерации, не исполнило обязанность в связи с осуществлением миграционного учета, административным органом принято определение от 20.11.2009 № 160 о возбуждении в отношении общества дела об административном правонарушении (о проведении административного расследования), ответственность за которое предусмотрена частью 4 статьи 18.9 КоАП РФ (л.д. 25). Данное определение направлено 20.11.2009 в адрес общества по почте и получено обществом 03.12.2009, что подтверждается почтовым уведомлением (л.д. 54 оборот-55).

20.11.2009 административным органом получены объяснения гражданина Республики Таджикистан ФИО4, в которых он пояснил, что он действительно проживает и работает дворником в обществу по адресу: <...> с 15.11.2009. Место для проживания в подвальном помещении по указанному адресу предоставил ФИО6. Трудовой договор заключен в устной форме с заработной платой в размере 12 000 руб. Также ФИО7 указал, что на миграционном учете по месту пребывания не состоит, разрешения на работу на территории Московской области не имеет (л.д. 48).

В тот же день административным органом также получены объяснения иностранного гражданина ФИО8 от 20.11.2009, согласно которым ФИО8, гражданин Республики Таджикистан, прибыл в Российскую Федерацию 24.06.2009 с целью трудоустройства. 26.06.2009 обратился в отдел кадров общества к инспектору Александре для того, чтобы устроиться на работу в общество в качестве электросварщика. После оформления разрешения на работу и постановки на миграционный учет, приступил к обязанностям. Трудовой договор заключил с директором общества – ФИО6, он же предоставил место для проживания в подвальном помещении по адресу: <...>. Совместно проживает гражданин Республики Таджикистан ФИО4, он поселился 15.11.2009. Место для проживания ему предоставил директор общества ФИО6 ФИО4 работает в обществе в качестве дворника и обслуживает (убирает) территориюпо адресу: <...> дома №№ 35, 37, 4, 6, 7, 9, 10, 12, 14, 16. Работу ему также предоставил директор общества ФИО6 С его слов, заработную плату он получает в бухгалтерии общества под роспись в зарплатной ведомости (л.д. 50).

О необходимости явиться в административный орган для составления протокола об административном правонарушении, 20.11.2009 генеральному директору общества ФИО6 административным органом направлена телеграмма с уведомлением. В данной телеграмме указаны дата и время составления протокола об административном правонарушении – 02.11.2009 в 14.00 (л.д. 53). Согласно уведомлению телеграфа,
ФИО6 телеграмму принять отказался (л.д. 53).

02.12.2009 административным органом без участия законного представителя общества, составлен протокол № 3546 об административном правонарушении, ответственность за которое предусмотрена частью 4 статьи 18.9 КоАП РФ (л.д. 26). В протоколе обществу вменено административное правонарушение, выразившееся в неуведомлении в течении трех дней миграционной службы о прибытии в место пребывания гражданина Республики Таджикистан ФИО4, ДД.ММ.ГГГГ г.р., прибывшего 15.11.2009 по адресу: <...>, принимающая сторона – общество.

В данном протоколе указано, что законный представитель общества – генеральный директор ФИО6 надлежащим образом уведомлен о месте и времени составления протокола об административном правонарушении. В назначенное время не явился (л.д. 26).

Копия протокола об административном правонарушении от 02.12.2009 № 3546 направлена 03.12.2009 в адрес общества по почте с сопроводительным письмом
от 03.12.2009 № б/н. (л.д. 53 оборот) и получена обществом 08.12.2009, что подтверждается почтовым уведомлением (л.д. 54).

В тот же день административным органом вынесено определение от 02.12.2009 о назначении места и времени рассмотрения дела об административном правонарушении № 3546 на 16.12.2009 в 11.30 (л.д. 57). Данное определение направлено в адрес общества по почте 03.12.2009, что подтверждается почтовой квитанцией № 54582.

О назначении рассмотрения дела об административном правонарушении
на 16.12.2009 в 11.30, административным органом обществу направлена телеграмма с уведомлением. Согласно уведомлению телеграфа, телеграмма поданная административным органом по квитанции 6 4/12, не доставлена – учреждение закрыто, по извещению за телеграммой не являются (л.д. 58).

Также из уведомления телеграфа следует, что телеграмма, поданная административным органом по квитанции 5 4/12, не доставлена – сотрудники отказались от телеграммы без причины (л.д. 58 оборот).

В назначенную дату, без участия законного представителя общества, административным органом принято постановление от 16.12.2009 № 3546 о привлечении общества к административной ответственности, предусмотренной частью 4 статьи 18.9 КоАП РФ, в виде наложения штрафа в размере 400 000 рублей (л.д. 59-61).

Не согласившись с постановлением миграционной службы от 16.12.200 № 3546, общество обратилось с заявлением в Арбитражный суд Московской области.

Принимая решение об удовлетворении заявленного требования, арбитражный суд первой инстанции сделал вывод о нарушении административным органом порядка привлечения общества к административной ответственности, в связи с чем допущено нарушение прав и законных интересов общества.

Данный вывод арбитражного суда первой инстанции является обоснованным, соответствует действующему законодательству и представленным в материалы дела доказательствам.

Согласно части 6 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Частью 7 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусмотрено, что при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа, суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме.

В соответствии со статьей 26.1 КоАП РФ по делу об административном правонарушении подлежат выяснению следующие обстоятельства: наличие события административного правонарушения; лицо, совершившее противоправные действия (бездействия), за которые названным кодексом или законом субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность; виновность лица в совершении административного правонарушения; обстоятельства, смягчающие и отягчающие административную ответственность; характер и размер ущерба причиненного административным правонарушением; обстоятельства, исключающие производство по делу об административном правонарушении; иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела, а также причины и условия совершения административного правонарушения.

На основании статьи 26.2 КоАП РФ, доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

В соответствии с частью 4 статьи 18.9 КоАП РФ неисполнение принимающей стороной обязанностей в связи с осуществлением миграционного учета влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от двух тысяч до четырех тысяч рублей; на должностных лиц – от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей; на юридических лиц – от четырехсот тысяч до пятисот тысяч рублей.

Объективную сторону правонарушения по части 4 статьи 18.9 КоАП РФ составляют действия (бездействие) лица, в результате которых не исполняются обязанности, предусмотренные законодательством в области миграционного учета.

Отношения, связанные с въездом в Российскую Федерацию, транзитным проездом через территорию Российской Федерации, передвижением по территории Российской Федерации при выборе и изменении места пребывания или жительства в пределах Российской Федерации либо выездом иностранных граждан из Российской Федерации регулируются нормами Федерального закона от 18.07.2006 № 109-ФЗ «О миграционном учете иностранных граждан и лиц без гражданства в Российской Федерации» (далее – Федеральный закон № 109-ФЗ).

Как следует из постановления административного органа от 16.12.2009 № 3546 о привлечении общества к административной ответственности на основании части 4 статьи 18.9 КоАП РФ, общество, являясь принимающей стороной, не исполнило обязанность в связи с осуществлением миграционного контроля, а именно в течение трех рабочих дней не уведомило миграционную службу о прибытии в место пребывания иностранного гражданина – гражданина Республики Таджикистан ФИО4, д.р. ДД.ММ.ГГГГ, прибывшего 15.11.2009 в место пребывания по адресу: <...>, чем нарушено требование части 2 статьи 22 Федерального закона № 109-ФЗ (л.д. 59-61).

В соответствии с пунктом 2 части 2 статьи 22 Федерального закона № 109-ФЗ для постановки иностранного гражданина на учет по месту пребывания:

принимающая сторона с соблюдением сроков, установленных частями 3 и 3.1 статьи 20 названного Федерального закона:

а) представляет уведомление о прибытии иностранного гражданина в место пребывания в орган миграционного учета непосредственно либо направляет его в установленном порядке почтовым отправлением или с использованием входящих в состав сети электросвязи средств связи (в случае, предусмотренном частью 10 названной статьи), за исключением случаев, предусмотренных частями 3, 3.1 и 4 названной статьи;

б) передает иностранному гражданину отрывную часть бланка уведомления о прибытии данного иностранного гражданина в место пребывания.

Согласно 2 части 3 статьи 20 Федерального закона № 109-ФЗ уведомление о прибытии иностранного гражданина в место пребывания должно быть представлено в орган миграционного учета принимающей стороной или в случаях, предусмотренных частями 3, 3.1 и 4 статьи 22 названного Федерального закона, непосредственно данным иностранным гражданином не позднее трех рабочих дней со дня его прибытия в место пребывания – в случае, если данный иностранный гражданин временно проживает или временно пребывает в Российской Федерации;

Из материалов дела следует, что общество не представило в трехдневный срок в миграционную службу уведомление о прибытии иностранного гражданина – работника общества гражданина Республики Таджикистан ФИО4, прибывшего на территорию Российской Федерации в место пребывания по адресу: <...>, 15.11.2009.

Факт административного правонарушения и вина общества подтверждаются протоколом осмотра от 20.11.2009, протоколом об административном правонарушении от 02.12.2009 № 3546, объяснениями гражданина Республики Таджикистан
ФИО4 (л.д. 48), а также объяснениями иностранного гражданина ФИО8 от 20.11.2009 (л.д. 50).

Кроме того из материалов дела об административном правонарушении следует, что иностранный гражданин – гражданин Республики Таджикистан ФИО4 20.11.2009 в ходе проведения проверки обнаружен сотрудниками миграционной службы в помещении общества по адресу: <...>. Данный иностранный гражданин осуществляет трудовую деятельность в качестве дворника общества и проживает в помещении, предоставленном ему директором общества.

20.11.2009 миграционной службой также составлен протокол об административном правонарушении № 3440, предусмотренном частью 1 статьи 18.8 КоАП РФ, в отношении иностранного гражданина – гражданина Республики Таджикистан ФИО4, д.р. ДД.ММ.ГГГГ, состоящего на миграционном учете по адресу: <...>, выразившегося в неисполнении обязанности иностранного гражданина по уведомлению миграционной службы о подтверждении своего пребывания в Российской Федерации в течение трех рабочих дней с момента прибытия в место пребывания о своем месте пребывания (л.д. 46).

В объяснениях к данному протоколу иностранный гражданин ФИО4 выразил согласие с протоколом и пояснил, что действительно проживает по адресу: <...>, с 15.11.2009. По настоящее время постоянно на миграционном учете по месту проживания не состоял. По адресу: <...> никогда не проживал (л.д. 46).

20.11.2009 административным органом также получены объяснения у
ФИО5, которая указала, что работает в обществе в должности кладовщика, а также исполняет обязанности менеджера по персоналу и на основании доверенности производит оформление иностранных граждан, привлекаемых обществом к трудовой деятельности. Гражданин Республики Таджикистан ФИО4 работал в обществе с 30.09.2008 по 29.09.2009. О том, что указанный иностранный гражданин работает в обществе и проживает в помещении, арендуемом обществом, она не знала, на работу его не принимала, документов на него не оформляла (л.д. 40).

Кроме того в объяснениях, данных 20.11.2009 административному органу, гражданин Республики Таджикистан ФИО4 указал, что до его отъезда из Российской Федерации, в октябре он также работал дворником в обществе (л.д. 48). Данный факт подтверждается Приказом генерального директора общества ФИО6 от 29.09.2008 № 246-к о приеме на работу ФИО4 подсобным рабочим на основании трудового договора от 30.09.2008 № 99/08 (л.д. 49).

При указанных обстоятельствах, судом установлено, что заявитель, предоставив иностранному гражданину ФИО4 помещение для проживания и трудоустройство в обществе с даты прибытия указанного иностранного гражданина на территорию Российской Федерации - 15.11.2009, тем самым принял на себя обязанности принимающей стороны данного иностранного гражданина, в связи с чем должен был исполнить требования пункта 2 части 2 статьи 22 Федерального закона № 109-ФЗ и представить в миграционную службу уведомление о прибытии иностранного гражданина в течение трех рабочих дней с даты прибытия.

Таким образом арбитражным судом апелляционной инстанции установлено наличие в действиях общества состава административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 4 статьи 18.9 КоАП РФ.

Между тем судом установлены обстоятельства, исключающие возможность привлечения общества к административной ответственности, поскольку административным органом не соблюден порядок производства по делу об административном правонарушении, в связи с чем допущено нарушение прав и законных интересов общества.

В силу части 2 статьи 25.1 КоАП РФ и части 3 статьи 25.4 КоАП РФ дело об административном правонарушении рассматривается с участием лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении. В отсутствие указанного лица дело может быть рассмотрено лишь в случаях, если имеются данные о надлежащем извещении лица о месте и времени рассмотрения дела и если от лица не поступило ходатайство об отложении рассмотрения дела либо если такое ходатайство оставлено без удовлетворения.

Пунктом 4 части 1 статьи 29.7 КоАП РФ установлено, что при рассмотрении дела об административном правонарушении выясняется, извещены ли участники производства по делу в установленном порядке, выясняются причины неявки участников производства по делу, и принимается решение о рассмотрении дела в отсутствие указанных лиц либо об отложении рассмотрения дела.

Согласно пункту 24 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» при рассмотрении дел об оспаривании решений (постановлений) административных органов о привлечении к административной ответственности судам следует проверить, были ли приняты административным органом необходимые и достаточные меры для извещения лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, либо его законного представителя о составлении протокола об административном правонарушении в целях обеспечения возможности воспользоваться правами, предусмотренными статьей 28.2 КоАП РФ.

В статье 28.2 КоАП РФ содержатся требования к составлению протокола о совершении административного правонарушения, обеспечивающие соблюдение гарантий защиты прав лиц, привлекаемых к ответственности, в том числе об участии законного представителя юридического лица в составлении протокола.

В соответствии с пунктом 17 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.01.2003 № 2 «О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях» положения статьи 28.2 КоАП, регламентирующие порядок составления протокола об административном правонарушении, предоставляют ряд гарантий защиты прав лицам, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении.

В частности, в протоколе отражается объяснение физического лица или законного представителя юридического лица по поводу вменяемого правонарушения (ч. 2); при составлении протокола названным лицам разъясняются их права и обязанности, о чем надлежит сделать запись в протоколе (часть 3); указанные лица вправе представить объяснения и замечания по содержанию протокола, которые к этому протоколу прилагаются (часть 4).

Суду при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности или дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности необходимо проверять соблюдение положений статьи 28.2 Кодекса, направленных на защиту прав лиц, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, имея в виду, что их нарушение может являться основанием для отказа в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности в силу части 2 статьи 206 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации либо для признания незаконным и отмены оспариваемого решения административного органа (часть 2 статьи 211 АПК РФ).

Пунктом 4.1 статьи 28.2 КоАП РФ предусмотрено, что в случае неявки физического лица, или законного представителя физического лица, или законного представителя юридического лица, в отношении которых ведется производство по делу об административном правонарушении, если они извещены в установленном порядке, протокол об административном правонарушении составляется в их отсутствие. Копия протокола об административном правонарушении направляется лицу, в отношении которого он составлен, в течение трех дней со дня составления указанного протокола.

Из смысла указанной нормы следует, что составление протокола об административном правонарушении, являющегося основным доказательством по делу об административном правонарушении, не допускается в отсутствие законного представителя юридического лица при наличие сведений о его ненадлежащем извещении о дате и времени составления протокола.

Как следует из материалов дела, протокол об административном правонарушении от 02.12.2009 № 3546 и постановление от 16.12.2009 № 3546 по делу об административном правонарушении приняты миграционной службой без участия законного представителя общества при этом в материалах дела об административном правонарушении отсутствуют доказательства надлежащего извещения законного представителя общества о времени и месте составления протокола об административном правонарушении и рассмотрении материалов административного дела.

В подтверждение уведомления законного представителя общества о времени и месте составления протокола об административном правонарушении направлена телеграмма от 20.11.2009, в которой генеральному директору общества предложено явиться 02.11.2009 в 14.00 в административный орган для составления протокола об административном правонарушении (л.д. 53).

Между тем протокол об административном правонарушении № 3546 составлен административным органом без участия законного представителя общества 02.12.2009, в то время как в телеграмме указана иная дата – 02.11.2009.

Согласно уведомлению телеграфа, данная телеграмма адресату не доставлена, поскольку заявитель отказался принять телеграмму (л.д. 53).

При таких обстоятельствах, указанная телеграмма не принимается судом как надлежащее извещение общества о времени и месте составления протокола об административном правонарушении назначенном на 02.12.2009 на 14.00, поскольку дата составления протокола об административном правонарушении в данной телеграмме указана неверно. Каких-либо других доказательств извещения законного представителя общества о времени и месте составления протокола об административном правонарушении административным органом не представлено и в материалах дела такие доказательства отсутствуют.

Помимо этого в материалы дела представлен листок нетрудоспособности, выданный 20.11.2009 генеральному директору общества ФИО6, с 20.11.2009
по 14.12.2009.

Доказательств извещения заявителя о дате и времени составлении протокола об административном правонарушении, назначенных на 02.12.2009 в 14.00 в материалы дела не представлено. Доказательства разъяснения руководителю общества его прав и обязанностей, связанных с участием в составлении протокола, предложения ознакомиться с протоколом, дать объяснение, подписать протокол и получить его копию отсутствуют. В материалах дела также отсутствуют доказательства извещения законного представителя общества о том, что протокол об административном правонарушении будет составлен 02.12.2009 в 14.00.

На момент составления протокола об административном правонарушении и рассмотрения материалов административной проверки уполномоченное должностное лица обязано проверить наличие доказательств, подтверждающих надлежащие извещение лица, в отношении которого ведется дело об административном правонарушении.

Между тем у миграционной службы отсутствовали сведения об уведомлении общества о дате и времени составления протокола об административном правонарушении и рассмотрении административного дела. Указанные доказательства извещения заявителя также не представлены миграционной службой при рассмотрении дела в арбитражном суде.

В соответствии с пунктом 24.1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» при решении арбитражным судом вопроса о том, имело ли место надлежащее извещение лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, либо его законного представителя о составлении протокола об административном правонарушении, следует учитывать, что КоАП РФ не содержит оговорок о необходимости направления извещения исключительно какими-либо определенными способами, в частности путем направления по почте заказного письма с уведомлением о вручении или вручения его адресату непосредственно.

Следовательно, извещение не может быть признано ненадлежащим лишь на том основании, что оно было осуществлено каким-либо иным способом (например, путем направления телефонограммы, телеграммы, по факсимильной связи или электронной почте либо с использованием иных средств связи).

Также надлежит иметь в виду, что не могут считаться не извещенными лица, отказавшиеся от получения направленных материалов или не явившиеся за их получением несмотря на почтовое извещение (при наличии соответствующих доказательств).

Между тем доказательства направления каким-либо способом в адрес заявителя уведомлений, содержащих достоверную дату составления протокола об административном правонарушении, миграционной службой не представлены. Следовательно, отказ сотрудников общества от получения телеграмм, содержащих неправильные сведения, не может свидетельствовать о надлежащем извещении общества о дате и времени составления протокола об административном правонарушении.

На основании изложенного, арбитражным судом апелляционной инстанции отклонен довод административного органа о том, что процедура привлечения общества к административной ответственности миграционной службой не нарушена, поскольку административным органом принимались меры по извещению заявителя, в том числе: о времени и месте составления протокола об административном правонарушении законный представитель общества уведомлен телеграммой от 20.11.2009, которая не доставлена в связи с отказом генерального общества ее принять, о времени и месте рассмотрения материалов дела об административном правонарушении, назначенном на 16.12.2009 в 11.30, в адрес общества также направлена телеграмма от 04.12.2009, которую также отказались принять сотрудники общества, поскольку в телеграмме, направленной административным органом 20.11.2009 генеральному директору общества содержатся неверная информация относительно даты составления протокола об административном правонарушении, так в данной телеграмме указана дата – 02.11.2009, в то время как протокол об административном правонарушении составлен административным органом 02.12.2009. Сведения о допущенной опечатке и о ее исправлении в материалах дела об административном правонарушении отсутствуют и суду не представлено.

Других доказательств извещения законного представителя общества о времени и месте составления протокола об административном правонарушении миграционной службой не представлено и в материалах дела не имеется.

Таким образом арбитражным судом апелляционной инстанции установлено, что протокол об административном правонарушении от 02.12.2009 № 3546 составлен административным органом без участия законного представителя общества при отсутствии доказательств его извещения.

В силу части 4 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.

В материалы дела доказательств соблюдения административным органом порядка привлечения общества к административной ответственности не представлено, поскольку доказательства извещения законного представителя общества о времени и месте составления протокола об административном правонарушении и рассмотрения административного дела отсутствуют.

Указанные обстоятельства свидетельствуют о том, что заявитель был лишен предусмотренных КоАП РФ гарантий защиты прав, что не позволило всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело об административном правонарушении.

У административного органа имелась возможность для соблюдения требований, предъявляемых КоАП РФ к процедуре составления протокола и принятия постановления по делу об административном правонарушении, путем извещения законного представителя общества о времени и месте принятия постановления и, в случае отсутствия доказательств надлежащего извещения, у административного органа имелась возможность отложить рассмотрение дела.

В соответствии с пунктом 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда от 02.06.04 № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных КоАП РФ, является основанием для отказа в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности (часть 2 статьи 206 АПК РФ) либо для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа (часть 2 статьи 211 АПК РФ) при условии, если указанные нарушения носят существенный характер и не позволяют или не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело.

Существенный характер нарушений определяется исходя из последствий, которые данными нарушениями вызваны, и возможности устранения этих последствий при рассмотрении дела.

Допущенные административным органом процессуальные нарушения признаны арбитражным судом существенными, так как не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело об административном правонарушении. Возможность устранения этих недостатков отсутствует, в связи с чем оснований для признания постановления от 16.12.2009 № 3546 законным не имеется.

На основании указанного арбитражным судом апелляционной инстанции установлено, что административным органом при производстве по делу об административном правонарушении допущены существенные нарушения порядка привлечения заявителя к административной ответственности, чем нарушены права и законные интересы общества как лица, в отношении которого велось дело об административном правонарушении.

Часть 3 статьи 26.2 КоАП РФ не допускает использование доказательств, полученных с нарушением закона.

При указанных обстоятельствах, учитывая, что судом установлены существенные нарушения, допущенные при составлении протокола об административном правонарушении от 02.12.2009 № 3546 и вынесении постановления от 16.12.2009 № 3546, указанные акты административного органа являются ненадлежащими доказательствами по данному делу. Такими материалами административного дела не может быть подтверждено наличие состава административного правонарушения в действиях общества.

Нарушение порядка привлечения к административной ответственности является самостоятельным основанием для признания постановления административного органа незаконным.

В соответствии с частью 2 статьи 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если при рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд установит, что оспариваемое решение или порядок его принятия не соответствует закону, либо отсутствуют основания для привлечения к административной ответственности или применения конкретной меры ответственности, либо оспариваемое решение принято органом или должностным лицом с превышением их полномочий, суд принимает решение о признании незаконным и об отмене оспариваемого решения полностью или в части либо об изменении решения.

При названных условиях, арбитражный суд апелляционной инстанции считает обоснованным вывод арбитражного суда первой инстанции о несоответствии действующему законодательству постановления административного органа
от 16.12.2009 № 3546 о привлечении общества к административной ответственности, предусмотренной частью 4 статьи 18.9 КоАП РФ.

На основании изложенного, арбитражный суд апелляционной инстанции установил, что арбитражным судом первой инстанции принято законное и обоснованное решение, полно и правильно установлены и оценены обстоятельства дела, применены нормы материального права, подлежащие применению и не допущено нарушений процессуального закона, в связи с чем правовые основания для отмены решения арбитражного суда первой инстанции отсутствуют.

Руководствуясь статьями 266, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Московской области от 05.04.2010 по делу
№ А41-3353/10 оставить без изменения, апелляционную жалобу Управления Федеральной миграционной службы по Московской области – без удовлетворения.

Председательствующий судья

В.Г. Гагарина

Судьи

Е.Н. Виткалова

И.В. Чалбышева