Гражданский кодекс часть 1

представителей Инспекции Федеральной налоговой службы по Железнодорожному району г. Самары Герешко Ю.П. (доверенность от 10 ноября 2008г. №02-28/17877), Гаршиной Е.А. (доверенность от 23 марта 2009г. №02-28/1571; после перерыва),

рассмотрев в открытом судебном заседании 18-23 марта 2009г. в помещении суда апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Тяна Константина Ефремовича, г. Самара, на решение Арбитражного суда Самарской области от 29 декабря 2008г. по делу №А55-14301/2008 (судья Селиваткин В.П.), принятое по заявлению индивидуального предпринимателя Тяна Константина Ефремовича к Инспекции Федеральной налоговой службы по Железнодорожному району г. Самары, г. Самара,

о признании частично недействительными решения и требования налогового органа,

УСТАНОВИЛ:

Индивидуальный предприниматель Тян Константин Ефремович обратился в Арбитражный суд Самарской области с заявлением о признании недействительным решения Инспекции ФНС по Железнодорожному району г. Самары (далее – налоговый орган) от 30.06.2008г. №11-39/490/8334 в части дополнительного начисления (предложения уплатить) недоимки по налогам в размере 1401092 руб., пени в сумме 369148 руб., штрафов в размере 486283 руб., в том числе: начисления единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности (далее – ЕНВД) за 2005г. в размере 43219 руб. и за 2006г. в сумме 65258 руб., пени в сумме 25929 руб. за несвоевременную уплату ЕНВД, штрафа по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее – НК РФ) в размере 8131 руб. за неуплату ЕНВД за 2-4 кварталы 2005г. и в размере 7519 руб. за неуплату ЕНВД за 1-3 кварталы 2006г., штрафа по пункту 2 статьи 119 НК РФ в размере 40345 руб. за непредставление налоговой декларации по ЕНВД за 3 квартал 2006г.; начисления налога на доходы физических лиц (далее – НДФЛ) за 2006г. в сумме 173776 руб., пени в сумме 20148 руб. за несвоевременную уплату НДФЛ, штрафа в размере 34755 руб. за неуплату НДФЛ (по пункту 1 статьи 122 НК РФ); начисления единого социального налога (далее – ЕСН) за 2006г. в размере 44131 руб., пени в сумме 5116 руб. за несвоевременную уплату ЕСН; начисления налога на добавленную стоимость (далее – НДС) в размере 515480 руб. за январь-сентябрь 2005г. и за 4 квартал 2005г., пени в сумме 317955 руб. за несвоевременную уплату НДС, доначисленного за 2005-2006г.г., штрафа в размере 168891 руб. за неуплату НДС (по пункту 1 статьи 122 НК РФ) и штрафа в размере 217809 руб. за непредставление налоговой декларации по НДС (по пункту 2 статьи 119 НК РФ).

Предприниматель также просил признать недействительным требование налогового органа №82501 об уплате налогов в сумме 1359529 руб. 30 коп., пени в сумме 371615 руб. 21 коп. и штрафов в размере 295982 руб. по состоянию на 25.07.2008г.

Решением от 29.12.2008г. по делу №А55-14301/2008 Арбитражный суд Самарской области отказал предпринимателю Тяну К.Е. в удовлетворении заявленных требований.

В апелляционной жалобе предприниматель Тян К.Е. просит отменить указанное судебное решение и принять новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. Предприниматель считает обжалуемое судебное решение незаконным и необоснованным.

Налоговый орган апелляционную жалобу отклонил по основаниям, приведенным в отзыве.

В судебном заседании 18.03.2008г. был объявлен перерыв до 23.03.2008г. О перерыве представителям сторон объявлено в судебном заседании; информация о перерыве была размещена на сайте суда апелляционной инстанции. После перерыва судебное заседание было продолжено.

Представитель предпринимателя в судебном заседании поддержал апелляционную жалобу по указанным в ней основаниям, просил отменить решение суда первой инстанции и удовлетворить вышеуказанные требования.

Представители налогового органа апелляционную жалобу отклонили по основаниям, приведенным в отзыве.

Представители сторон также пояснили, что никаких иных документов и сведений, помимо ранее представленных по настоящему делу, не имеется.

Рассмотрев материалы дела в порядке апелляционного производства, проверив доводы, приведенные в апелляционной жалобе, дополнительных письменных пояснениях предпринимателя, отзыве на жалобу и в выступлениях представителей сторон в судебном заседании, суд апелляционной инстанции установил, что обжалуемое судебное решение следует изменить ввиду несоответствия содержащихся в нем выводов обстоятельствам дела (пункт 3 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации) и неправильным применением норм материального права (пункт 4 части 1 и часть 2 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Как видно из материалов дела, по результатам выездной налоговой проверки предпринимателя Тяна К.Е. по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов и сборов за период с 01.01.2005г. по 31.12.2006г. налоговый орган принял решение от 30.06.2008г. №11-39/490/8334 о привлечении предпринимателя к ответственности за совершение налоговых правонарушений (т. 1, л.д. 81-137). Этим решением налоговый орган, в частности, дополнительно начислил предпринимателю Тяну К.Е. и предложил ему уплатить налоги, пени и штрафы, оспариваемые по настоящему делу.

Налоговый орган также направил предпринимателю Тяну К.Е. требование №82501 об уплате налогов в сумме 1359529 руб. 30 коп., пени в сумме 371615 руб. 21 коп. и штрафов в размере 295982 руб. по состоянию на 25.07.2008г. (т. 2, л.д. 9-11).

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции не установлено нарушений налоговым органом установленной НК РФ (в частности, его статьей 101) процедуры привлечения предпринимателя Тяна К.Е. к ответственности за совершение налоговых правонарушений.

Расхождение в суммах налогов, пени и налоговых санкций, значащихся в решении и в требовании налогового органа, само по себе не может свидетельствовать о недействительности этих ненормативных актов.

В соответствии с частью 1 статьи 65 и частью 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, а также обстоятельств, послуживших основанием именно для принятия оспариваемого акта, возлагается на орган, принявший этот акт.

Между тем, начисляя предпринимателю Тяну К.Е. ЕНВД за 2005г. и за 2006г., соответствующие пени и налоговые санкции, налоговый орган, не доказал обстоятельства, с наличием которых глава 26.3 НК РФ связывает возникновение у налогоплательщика обязанности по уплате ЕНВД.

В решении налогового органа (с. 52, 53 решения – т.1, л.д. 132, 133) указано лишь на то, что в проверяемый период предприниматель Тян К.Е. осуществлял торговлю салатами. При этом налоговый орган не производил ни осмотр мест осуществления предпринимателем хозяйственной деятельности, ни анализ этой деятельности.

При рассмотрении настоящего дела налоговый орган не опроверг доводы предпринимателя о том, что в проверяемом периоде в арендованных торговых помещениях он осуществлял только реализацию готовых салатов, изготовленных им самим на арендованном оборудовании в специализированном производственном помещении, расположенном в г. Самаре по ул. XXII Партсъезда, 10А, а необходимые для изготовления салатов продукты (овощи, мясо, рыба, пряности) закупались им же на рынках и в магазинах.

Налоговый орган не доказал факт перепродажи предпринимателем Тяном К.Е. за наличный либо за безналичный расчет приобретенных им готовых салатов или продуктов для их приготовления, передачи им продуктов стороннему лицу для изготовления салатов, выплаты им производителю вознаграждения за выполненную работу, отсутствия у предпринимателя Тяна К.Е. помещения и оборудования, необходимых для производства салатов.

Суд первой инстанции безосновательно не принял сертификат соответствия на работы по изготовлению (закусок) салатов №РОСС RU АЯ70.М03667 со сроком действия с 09.09.2004г. по 08.09.2007г. (т. 6, л.д. 15, 16) в качестве доказательства, подтверждающего факт изготовления салатов самим предпринимателем Тяном К.Е. Этот факт также подтверждается договором аренды производственных помещений от 28.12.2004г. №64-2/14 (т. 6, л.д. 25-27) с актом приема-передачи от 01.01.2005г. (т. 6, л.д. 28), договором субаренды производственных помещений от 01.01.2006г. №64-1/97 (т. 6, л.д. 30-32) с актом приема-передачи от 01.01.2006г. (т. 6, л.д. 33).

Ссылка в обжалуемом судебном решении на судебные акты судов первой и апелляционной инстанций по делу №А55-3888/2008, в котором участвовали те же лица, что и в настоящем деле, не может быть принята во внимание, поскольку эти судебные акты были отменены постановлением суда кассационной инстанции от 11.02.2009г.

Материалы дела свидетельствуют о том, что предприниматель Тян К.Е., осуществляя реализацию изготовленных им салатов как физическим лицам за наличный расчет, так и организациям за безналичный расчет, представлял в налоговый орган налоговые декларации и уплачивал в бюджет налоги.

В силу статьи 346.27 НК РФ (в редакции, действовавшей до 01.01.2006г.) в целях ЕНВД розничной торговлей признается торговля товарами и оказание услуг покупателям за наличный расчет, а также с использованием платежных карт. К данному виду предпринимательской деятельности не относится реализация подакцизных товаров, указанных в подпунктах 6 - 10 пункта 1 статьи 181 НК РФ, продуктов питания и напитков, в том числе алкогольных, как в упаковке и расфасовке изготовителя, так и без них, в барах, ресторанах, кафе и других точках общественного питания.

При этом в соответствии со сложившейся судебно-арбитражной практикой, сформированной постановлениями Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 07.10.2003г. №6884/03 и от 21.06.2005г. №2347/05, реализация в розницу продукции собственного производства (изготовления) розничной торговлей в целях ЕНВД не признается.

В силу Федерального закона от 21.07.2005г. №101-ФЗ «О внесении изменений в главы 26.2 и 26.3 части второй Налогового кодекса Российской Федерации и некоторые законодательные акты Российской Федерации о налогах и сборах, а также о признании утратившими силу отдельных положений законодательных актов Российской Федерации» с 01.01.2006г. розничной торговлей в целях ЕНВД признается предпринимательская деятельность, связанная с торговлей товарами (в том числе за наличный расчет, а также с использованием платежных карт) на основе договоров розничной купли-продажи, и к данному виду предпринимательской деятельности не относится, в частности, реализация продукции собственного производства (изготовления).

Исследовав представленные по делу документы в их совокупности и взаимосвязи, оценив доводы предпринимателя Тяна К.Е., обстоятельства, приведенные налоговым органом в оспариваемом решении, суд апелляционной инстанции с учетом вышеуказанных правовых норм установил, что налоговый орган безосновательно начислил предпринимателю ЕНВД в сумме 43219 руб. за 2005г. в и в сумме 65258 руб. за 2006г., соответствующие пени, штраф по пункту 1 статьи 122 НК РФ в размере 8131 руб. за неуплату ЕНВД во 2-4 кварталах 2005г. и в размере 7519 руб. за неуплату ЕНВД в 1-3 кварталах 2006г., а также штраф в размере 40345 руб. за непредставление налоговой декларации по ЕНВД за 3 квартал 2006г. (по пункту 2 статьи 119 НК РФ).

Выводы суда апелляционной инстанции соответствуют выводам, сделанным судом кассационной инстанции при рассмотрении дела №А55-3888/2008, в котором участвовали те же лица и обстоятельства которого схожи с обстоятельствами рассматриваемого дела.

В связи с изложенным суд апелляционной инстанции, руководствуясь пунктом 2 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изменяет обжалуемое судебное решение в части отказа в удовлетворении заявления предпринимателя Тяна К.Е. об оспаривании решения и требования налогового органа в указанной части и в соответствующей части удовлетворяет требования предпринимателя.

Сторонами не оспаривается, что в 2006г. на расчетный счет предпринимателя Тяна К.Е. поступила сумма 3367516 руб., являющаяся доходом от реализации товара (без учета НДС). Именно эта сумма определена самим налоговым органом как доход предпринимателя в целях исчисления НДФЛ.

Согласно пункту 1 статьи 221 НК РФ при исчислении НДФЛ расходы индивидуальных предпринимателей учитываются в порядке, аналогичному порядку, установленному главой 25 «Налог на прибыль организаций» НК РФ.

Из материалов дела видно, что согласно первичным документам общая сумма расходов от предпринимательской деятельности, подлежащих учету при исчислении НДФЛ, в 2006г. составила (без учета НДС) 2896089 руб. (2831993 руб. (материальные расходы) + 18000 руб. (расходы на оплату труда) + 46096 руб. (прочие расходы)), а не 3006937 руб. 15 коп., как показано предпринимателем в налоговой декларации. (Наличие расходов на оплату труда в сумме 18000 руб. и прочих расходов в сумме 46096 руб., подлежащих учету в качестве расходов предпринимателя при исчислении НДФЛ, налоговым органом не оспаривается).

Поскольку по настоящему делу не доказан факт осуществления предпринимателем Тяном К.Е. деятельности, подпадающей под уплату ЕНВД, то и применение налоговым органом положений пункта 7 статьи 346.26 НК РФ при определении размера профессиональных вычетов по НДФЛ (1682204 руб.) нельзя признать правомерным.

Таким образом, налоговый орган, исходя из размера дохода, определенного им самим для исчисления НДФЛ, обоснованно установил, что за 2006г. перечислению в бюджет подлежал НДФЛ в сумме 61285 руб. 15 коп. (3367516 руб. - 2896089 руб. = 471427 руб. х 13% = 61285 руб. 15 коп.).

Из материалов дела следует и налоговым органом в оспариваемом решении подтверждается, что за 2006г. предприниматель Тян К.Е. уплатил НДФЛ в сумме 50440 руб.

Следовательно, сумма обоснованно исчисленной налоговым органом недоимки по НДФЛ составляет 10845 руб. 15 коп. (61285 руб. 15 коп. – 50440 руб.).

В соответствии со статьей 75 НК РФ предпринимателю обоснованно начислены пени, приходящиеся на указанную сумму НДФЛ, а на основании пункта 1 статьи 122 НК РФ - штраф в сумме 2169 руб. 03 коп. (10845 руб. 15 коп. х 20%)за неуплату НДФЛ. В указанной части требования предпринимателя Тяна К.Е. об оспаривании решения и требования налогового органа не подлежат удовлетворению.

В связи с изложенным суд апелляционной инстанции признает оспариваемые решение и требование налогового органа недействительными в части начисления НДФЛ за 2006г. в сумме 162930 руб. 85 коп. (173776 руб. - 10845 руб. 15 коп.), соответствующих пени и штрафа в размере 32585 руб. 97 коп. (34755 руб. - 2169 руб. 03 коп.).В соответствующей части суд апелляционной инстанции изменяет обжалуемое судебное решение.

Как уже указано, стороны не оспаривают, что в 2006г. на расчетный счет предпринимателя Тяна К.Е. поступила сумма 3367516 руб., являющаяся доходом от реализации товара (без учета НДС). Именно эта сумма определена самим налоговым органом как доход предпринимателя в целях исчисления ЕСН.

Согласно пункту 3 статьи 237 НК РФ налоговая база индивидуальных предпринимателей по ЕСН определяется как сумма доходов, полученных ими за налоговый период как в денежной, так и в натуральной форме от предпринимательской либо иной профессиональной деятельности, за вычетом расходов, связанных с их извлечением. При этом состав расходов, принимаемых к вычету в целях налогообложения данной группой налогоплательщиков, определяется в порядке, аналогичном порядку определения состава затрат, установленных для налогоплательщиков налога на прибыль соответствующими статьями главы 25 НК РФ.

Из материалов дела видно, что согласно первичным документам общая сумма расходов от предпринимательской деятельности, подлежащих учету при исчислении ЕСН, в 2006г. составила (без учета НДС) 2813256 руб., а не 3006937 руб. 15 коп., как показано предпринимателем в налоговой декларации.

Поскольку по настоящему делу не доказан факт осуществления предпринимателем Тяном К.Е. деятельности, подпадающей под уплату ЕНВД, то и применение налоговым органом положений пункта 7 статьи 346.26 НК РФ при определении размера вычетов по ЕСН (1671074 руб.) нельзя признать правомерным.

Таким образом, налоговый орган, исходя из размера дохода, определенного им самим для исчисления ЕСН, и с учетом пункта 3 статьи 241 НК РФ обоснованно начислил предпринимателю ЕСН в сумме 37873 руб. 36 коп. ((3367516 руб. - 2813256 руб. = 554260 руб. – 280000 руб. =274260 руб. х 3,6% = 9873 руб. 36 коп. + 28000 руб. = 37873 руб. 36 коп.).

Поскольку, как следует из материалов дела, предприниматель Тян К.Е. уплатил авансовые платежи по ЕСН за 2006г. в сумме 18737 руб., то сумма обоснованно начисленной налоговым органом недоимки по ЕСН составляет 19136 руб. 36 коп. (37873 руб. 36 коп. – 18737 руб.). В соответствии со статьей 75 НК РФ предпринимателю обоснованно начислены пени, приходящиеся на указанную сумму ЕСН, а на основании пункта 1 статьи 122 НК РФ - штраф в сумме 3827 руб. 27 коп. (19136 руб. 36 коп. х 20%) за неуплату ЕСН. В указанной части требования предпринимателя Тяна К.Е. об оспаривании решения и требования налогового органа не подлежат удовлетворению.

На основании изложенного в части начисления ЕСН за 2006г. в сумме 6257 руб. 64 коп. (44131 руб. - 37873 руб. 36 коп.) и соответствующих пени оспариваемые решение и требование налогового органа суд апелляционной инстанции признает недействительными. В соответствующей части суд апелляционной инстанции изменяет обжалуемое судебное решение.

Суд апелляционной инстанции также изменяет обжалуемое судебное решение в части отказа предпринимателю Тяну К.Е. в удовлетворении его заявления в части оспаривания требования налогового в части предложения уплатить штраф в размере 4999 руб. 73 коп. (8827 руб. - 3827 руб. 27 коп.) за неуплату ЕСН. В соответствующей части суд апелляционной инстанции удовлетворяет заявление предпринимателя.

Решение налогового органа в части начисления штрафа за неуплату ЕСН по пункту 1 статьи 122 НК РФ предприниматель Тян К.Е. по настоящему делу не оспаривает (с. 11 заявления, поданного предпринимателем в суд первой инстанции, - т.1, л.д. 13).

В соответствии с пунктом 1 статьи 146 НК РФ объектом налогообложения по НДС признаются, в частности, операции по реализации товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации.

Пунктом 2 статьи 153 НК РФ (в редакции, действовавшей в 2005году) предусмотрено, что при определении налоговой базы выручка от реализации товаров (работ, услуг) определяется исходя из всех доходов налогоплательщика, связанных с расчетами по оплате указанных товаров (работ, услуг), полученных им в денежной и (или) натуральной формах, включая оплату ценными бумагами.

Согласно пункту 12 статьи 167 НК РФ (в редакции Федерального закона от 29.05.2002г. №57-ФЗ) индивидуальные предприниматели в целях налогообложения по НДС выбирают способ определения момента определения налоговой базы и уведомляют об этом налоговые органы в срок до 20-го числа месяца, следующего за соответствующим календарным годом.

Предприниматель Тян К.Е. не оспаривает тот факт, что он не уведомлял налоговый орган о выбранном им способе определения момента определения налоговой базы.

При этом предприниматель Тян К.Е. не оспаривает вывод налогового органа о том, что фактически в 2005 году им применялся метод определения налоговой базы «по оплате».

Налоговым органом установлено и предпринимателем Тяном К.Е. не оспаривается, что в 2005 году на его расчетный счет была зачислена выручка от реализации корейских салатов в сумме 3620447 руб. (с НДС в сумме 552272 руб.).

Таким образом, в 2005г. налоговая база по НДС составила 3068175 руб.

Между тем, как видно из оспариваемого решения налогового органа, за 2005г. предпринимателем представлены налоговые декларации по НДС, в которых налоговая база по НДС показана в сумме 2634098 руб., НДС – в сумме 474137 руб.Данный факт предприниматель также не оспаривает.

Следовательно, налоговый орган сделал правильный вывод о том, что в налоговых декларациях за 2005г. предприниматель Тян К.Е. занизил налогооблагаемую базу на 434077 руб. (3620447 руб. - 552272 руб. - 2634098 руб.), вследствие чего не исчислил и не уплатил НДС в сумме 78135 руб.

При рассмотрении настоящего дела предприниматель Тян К.Е. не представил никаких доказательств, опровергающих указанный вывод налогового органа.

Согласно пункту 1 статьи 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму исчисленного НДС на полагающиеся налоговые вычеты.

По общему правилу, предусмотренному пунктом 1 статьи 172 НК РФ (в редакции Федерального закона от 29.12.2000г. №166-ФЗ) налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 НК РФ, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога (документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами). При этом вычетам подлежат только суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг), после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг).

В соответствии с пунктом 1 статьи 169 НК РФ (в редакции, действовавшей в 2005 году) счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм налога к вычету или возмещению в порядке, предусмотренном главой 21 «Налог на добавленную стоимость» НК РФ. Пунктом 2 статьи 169 НК РФ (в той же редакции) предусмотрено, что счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 статьи 169 НК РФ, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению.

Между тем, как видно из материалов дела, предприниматель Тян К.Е. неправомерно применил налоговые вычеты по НДС за 2005 год в общей сумме 437345 руб., поскольку в книгах покупок им были указаны счета-фактуры ООО «Самвест», ООО «Фармус», ООО «Агротехника» и ООО «Эскиз-регион»,не представленные налоговому органу при проведении проверки и в суд первой инстанции,в счете-фактуре ООО «Самвест» от 08.08.2005г. №8228 (т. 4, л.д. 111, 112) в нарушение требований пункта 6 статьи 169 НК РФ отсутствуют подписи руководителя и главного бухгалтера указанной организации, а, кроме того,данные, содержащиеся в книгах покупок (т. 4, л.д. 112-121), не соответствуют налоговым вычетам, показанным в налоговых декларациях.

При рассмотрении настоящего дела предприниматель Тян К.Е. не представил доказательства (в том числе счета-фактуры упомянутых организаций), опровергающие указанные обстоятельства, а также довод налогового органа о получении необоснованной налоговой выгоды при осуществлении хозяйственных операций с названными организациями, не исполняющими свои налоговые обязанности.

Ссылка предпринимателя на невозможность восстановить документы, подтверждающие уплату НДС, является бездоказательной, а к тому же подпунктом 8 пункта 1 статьи 23 НК РФ предусмотрена обязанность налогоплательщиков в течение четырех лет обеспечивать сохранность данных бухгалтерского и налогового учета и других документов, необходимых для исчисления и уплаты налогов, в том числе документов, подтверждающих осуществление расходов, а также уплату налогов.

Таким образом, налоговый орган правомерно начислил предпринимателю пени за несвоевременную уплату НДС за 2005г., а также налоговые санкции в размере 57982 руб. за неуплату НДС за 2005г. (по пункту 1 статьи 122 НК РФ).

По настоящему делу предприниматель Тян К.Е. не оспаривает решение налогового органа именно в части начисления НДС за 2006 год (с. 11 заявления, поданного предпринимателем в суд первой инстанции, - т. 1, л.д. 13).

Факт необоснованного включения недоимки по НДС за 2006 год в оспариваемое требование предпринимателем не доказан.

При рассмотрении настоящего дела предприниматель Тян К.Е. не представил никаких доказательств, опровергающих факт правомерного начисления налоговым органом пени в сумме 317955 руб. за несвоевременную уплату НДС, доначисленного за 2006 год, штрафа в сумме 110909 руб. за неуплату НДС за 2006г. и штрафа в сумме в размере 217809 руб. за непредставление налоговой декларации по НДС за 3 квартал 2006г.

Предпринимателем также не доказано наличие у него переплаты по налогам, подлежавшей зачету в счет уплаты НДС, погашения недоимки по этому налогу или задолженности по соответствующим пеням и штрафам именно на момент принятия налоговым органом оспариваемого решения или на момент направления оспариваемого требования.Кроме того, в случае наличия переплаты по налогам предприниматель может обратиться с заявлением о ее зачете или возврате в порядке, предусмотренном статьей 78 НК РФ.

Доводы предпринимателя о безосновательном начислении налоговым органом ЕНВД и о неправомерном применении им положений пункта 7 статьи 346.26 НК РФ при доначислении НДФЛ и ЕСН не имеют никакого отношения к эпизодам, связанным с начислением НДС, соответствующих пени и налоговых санкций.

В связи с изложенным заявление предпринимателя Тяна К.Е. не подлежит удовлетворению в части оспаривания решения и требования налогового органа в части начисления (предложения уплатить) НДС в размере 515480 руб. за январь-сентябрь 2005г. и за 4 квартал 2005г., пени в сумме 317955 руб. за несвоевременную уплату НДС, доначисленного за 2005г. и за 2006г., штрафа в общем размере 168891 руб. за неуплату НДС за 2005г. и за 2006г. (по пункту 1 статьи 122 НК РФ) и штрафа в размере 217809 руб. за непредставление налоговой декларации по НДС (по пункту 2 статьи 119 НК РФ), а оспариваемое требование, кроме того, - в части предложения уплатить недоимку по НДС за 2006г.

В соответствии с подпунктом 3 пункта 1 статьи 333.21 НК РФ при подаче заявлений о признании ненормативных правовых актов недействительными физические лица уплачивают государственную пошлину в размере 100 руб. за каждый из оспариваемых актов.

Между тем при обращении в суд первой инстанции предприниматель Тян К.Е. по чеку-ордеру от 25.09.2008г. уплатил государственную пошлину в сумме 300 руб., а не в сумме 200 руб., как это следует из содержания вышеприведенной нормы.

Согласно подпункту 12 пункта 1 статьи 333.21 НК РФ при подаче апелляционной жалобы на решение суда первой инстанции государственная пошлина подлежит уплате в размере 50 процентов размера государственной пошлины, подлежавшей уплате при подаче искового заявления неимущественного характера.

Однако, при обращении с апелляционной жалобой предприниматель Тян К.Е. по чеку-ордеру от 30.01.2009г. уплатил государственную пошлину в сумме 200 руб., а не в сумме 100 руб., как это следует из содержания данной нормы.

Поэтому суд апелляционной инстанции, руководствуясь подпунктом 1 пункта 1 статьи 333.40 НК РФ, возвращает предпринимателю Тяну К.Е. из федерального бюджета излишне уплаченную государственную пошлину в общей сумме 200 руб.

В соответствии с правовой позицией Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в Постановлении Президиума от 13.11.2008г. №7959/08, в случае признания обоснованным полностью или частично заявления об оспаривании ненормативных правовых актов государственных органов судебные расходы подлежат возмещению соответственно этим органом в полном размере. Однако, согласно подпункту 1.1 пункта 1 статьи 333.37 НК РФ по делам, рассматриваемым в арбитражных судах, государственные органы, выступающие в качестве истцов или ответчиков, освобождены от уплаты государственной пошлины.

На основании изложенного и в связи с частичным признанием оспариваемых ненормативных правовых актов налогового органа недействительными суд апелляционной инстанции возвращает предпринимателю Тяну К.Е. из федерального бюджета государственную пошлину в сумме 200 руб., уплаченную при обращении в суд первой инстанции по чеку-ордеру от 25.09.2008г., и государственную пошлину в сумме 100 руб., уплаченную при подаче апелляционной жалобы по чеку-ордеру от 30.01.2009г.

Таким образом, по двум приведенным основаниям суд апелляционной инстанции возвращает предпринимателю Тяну К.Е. из федерального бюджета государственную пошлину в общей сумме 500 руб.

На основании статей 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

Изменить решение Арбитражного суда Самарской области 29 декабря 2008г. по делу №А55-14301/2008.

Признать недействительным решение Инспекции ФНС по Железнодорожному району г. Самары от 30 июня 2008г. №11-39/490/8334 о привлечении индивидуального предпринимателя Тяна Константина Ефремовича к ответственности за совершение налоговых правонарушений в части дополнительного начисления (предложения уплатить) единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности за 2005г. в размере 43219 руб. и за 2006г. в сумме 65258 руб., соответствующих пени за несвоевременную уплату единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности, штрафа по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неуплату единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности в размере 8131 руб. за 2-4 кварталы 2005г. и в размере 7519 руб. за 1-3 кварталы 2006г., штрафа по пункту 2 статьи 119 Налогового кодекса Российской Федерации в размере 40345 руб. за непредставление налоговой декларации по единому налогу на вмененный доход для отдельных видов деятельности; начисления (предложения уплатить) налога на доходы физических лиц за 2006г. в сумме 164490 руб. 85 коп., соответствующих пени за несвоевременную уплату налога на доходы физических лиц, штрафа по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в размере 32585 руб. 97 коп. за неуплату налога на доходы физических лиц; начисления (предложения уплатить) единого социального налога за 2006г. в сумме 6257 руб. 64 коп. и соответствующих пени за несвоевременную уплату единого социального налога.

Признать недействительным требование Инспекции ФНС по Железнодорожному району г. Самары №82501 об уплате налогов, пени и штрафов по состоянию на 25 июля 2008г. в части предложения уплатить единый налог на вмененный доход для отдельных видов деятельности за 2005г. в размере 43219 руб. и за 2006г. в сумме 65258 руб., соответствующие пени за несвоевременную уплату единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности, штраф по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неуплату единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности в размере 8131 руб. за 2-4 кварталы 2005г. и в размере 7519 руб. за 1-3 кварталы 2006г., штраф по пункту 2 статьи 119 Налогового кодекса Российской Федерации в размере 40345 руб. за непредставление налоговой декларации по единому налогу на вмененный доход для отдельных видов деятельности; налог на доходы физических лиц за 2006г. в сумме 164490 руб. 85 коп., соответствующие пени за несвоевременную уплату налога на доходы физических лиц, штраф по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в размере 32585 руб. 97 коп. за неуплату налога на доходы физических лиц; единый социальный налог за 2006г. в сумме 6257 руб. 64 коп., соответствующие пени за несвоевременную уплату единого социального налога и штраф в размере 4999 руб. 73 коп. за неуплату единого социального налога.

В остальной части заявление индивидуального предпринимателя Тяна Константина Ефремовича оставить без удовлетворения.

Возвратить индивидуальному предпринимателю Тяну Константину Ефремовичу из федерального бюджета государственную пошлину в сумме 500 руб.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа.

Председательствующий В. С. Семушкин

Судьи Е. Г. Попова

А. А. Юдкин