Гражданский кодекс часть 1

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Ульяновской области – представители ФИО3 (доверенность от 25.12.2020), ФИО4 (доверенность от 14.09.2020),ФИО5 (доверенность от 09.11.2020),

от общества с ограниченной ответственностью «Управляющая компания «Мегалинк» - представитель не явился, извещено,

от общества с ограниченной ответственностью «Управляющая организация Жилстройсервис» - представитель не явился, извещено,

рассмотрев в открытом судебном заседании 25 января 2021 в помещении суда апелляционную жалобу публичного акционерного общества «Т Плюс» на решение Арбитражного суда Ульяновской области от 04 февраля 2020 года по делу № А72-17316/2019 (судья Семенова М.А.)

по заявлениям объединенного дела публичного акционерного общества «Т Плюс» (ИНН <***>, ОГРН <***>), Красногорский р-н, Московская обл.

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ульяновской области (ИНН <***>, ОГРН <***>), г. Ульяновск

о признании недействительным решения от 30.09.2019 по делу №073/01/10-15680/2019, незаконным и подлежащим отмене постановления №317 от 20.11.2019,

третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора - Общество с ограниченной ответственностью «Управляющая компания «Мегалинк» (ИНН <***>, ОГРН <***>);

Общество с ограниченной ответственностью «Управляющая организация Жилстройсервис» (ИНН <***>, ОГРН <***>),

УСТАНОВИЛ:

Публичное акционерное общество «Т Плюс» (далее - ПАО «Т Плюс», общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Ульяновской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ульяновской области (далее - УФАС по Ульяновской области, антимонопольный орган), о признании:

- недействительным решения от 30.09.2019 по делу №073/01/10¬15680/2019;

- незаконным и отмене постановления от 20.11.2019 №317 по делу №073/04/14.31 -16028/2019 о привлечении к административной ответственности по части 2 статьи 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ) в виде административного штрафа в размере 5 648 489 руб.

Решением Арбитражного суда Ульяновской области от 04.02.2020 в удовлетворении требований о признании незаконным решения от 30.09.2019 по делу №073/01/10-15680/2019 отказано. Постановление от 20.11.2019 №317 по делу №073/04/14.31 -16028/2019 о привлечении к административной ответственности по части 2 статьи 14.31 КоАП РФ изменено в части размера подлежащего уплате штрафа, размер штрафа снижен с 5 648 489 руб. до 2 824 244 руб. 50 коп.

Постановлением Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 28.07.2020 решение суда первой инстанции отменено. По делу принят новый судебный акт, которым требования заявителя удовлетворены в полном объеме.

Постановлением Арбитражного суда Поволжского округа от 30 ноября 2020 года постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 28.07.2020 по делу № А72-17316/2019 отменено, дело направлено на новое рассмотрение в Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд.

При новом рассмотрении дела арбитражным судом кассационной инстанции даны указания проверить оспариваемые ненормативные правовые акты УФАС по Ульяновской области на предмет их законности и обоснованности, проверить примененный ПАО «Т Плюс» метод расчета объемов тепловой энергии, установить - имелись ли основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли порядок привлечения, не истекли ли сроки давности привлечения к ответственности, и принять законный и обоснованный судебный акт.

В судебном заседании представители ПАО "Т Плюс" доводы апелляционной жалобы поддержали в полном объеме, просили решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт, которым заявленные требования удовлетворить в полном объеме.

Представитель УФАС по Ульяновской области в судебном заседании возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, по основаниям, приведенным в отзыве н жалобу.

Иные лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещены о времени и месте рассмотрения дела, явку представителей в суд не обеспечили.

Информация о принятии апелляционной жалобы к производству, о времени и месте судебного заседания размещена арбитражным судом на официальном сайте Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда в сети Интернет по адресу: www.11aas.arbitr.ru в соответствии с порядком, установленным статьей 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В соответствии со статьями 123 и 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации апелляционный суд считает возможным рассмотреть дело в отсутствие не явившихся лиц, извещенных о месте и времени судебного разбирательства.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверяется в соответствии со статьями 266 - 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Проверив материалы дела, оценив в совокупности имеющиеся в деле доказательства, проверив обоснованность доводов, изложенных в апелляционной жалобе, суд апелляционной инстанции считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным, а апелляционную жалобу - не подлежащей удовлетворению по следующим основаниям.

Частью 4 статьи 200 АПК РФ установлены полномочия арбитражного суда в судебном заседании при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц.

Как следует из материалов дела, 15.04.2019 в Управление из Министерства энергетики, жилищно-коммунального комплекса и городской среды Ульяновской области поступили заявления ООО «УО Жилстройсервис», ООО «МегаЛинк», НП СРО «Симбирский дом» (вх. №2402) о выставлении платы за тепловую энергию, потребленную в феврале 2019 года, без учета поправочного коэффициента на фактическую температуру холодной воды.

Министерство указало в своем письме от 11.04.2019 (т.1 стр.62) в Управление, что заявители ссылаются на увеличение в феврале 2019 года Обществом стоимости предоставленной коммунальной услуги «теплоснабжение». Из расчетов объемов тепловой энергии убрана величина поправочного коэффициента на фактическую температуру холодной воды, который корректировал объем тепловой энергии.

Методика осуществления коммерческого учета тепловой энергии, теплоносителя утверждена Приказом Минстроя России от 17.03.2014 № 99/пр (зарегистрировано в Минюсте России 12.09.2014 № 34040).

В силу пункта 39 Приказа №99 для открытых систем теплоснабжения количество тепловой энергии, полученной потребителем за отчетный период (Q), рассчитывается по формуле:

, Гкал, (5.4)

где:

- рассчитанное количество тепловой энергии, при условии работы теплосчетчика в штатом режиме;

- количество тепловой энергии, израсходованной на компенсацию потерь тепловой энергии с учетом утечки теплоносителя на участке трубопровода от границы балансовой принадлежности до узла учета. Эта величина указывается в договоре и учитывается в случае, если узел учета оборудован не на границе балансовой принадлежности. При установке узла учета до границы балансовой принадлежности берется со знаком "-", если после границы балансовой принадлежности, то со знаком "+";

- количество тепловой энергии, израсходованной потребителем за время действия нештатных ситуаций;

- время начала отчетного периода, ч;

- время окончания отчетного периода, ч;

- масса теплоносителя, израсходованного потребителем на подпитку систем отопления, рассчитываемая по показаниям водосчетчика и учитываемая для теплопотребляющих установок, подключенных к тепловым сетям по независимой схеме, т;

- удельная энтальпия теплоносителя в обратном (циркуляционном) трубопроводе, ккал/кг;

- удельная энтальпия холодной воды, используемой для подпитки на источнике тепловой энергии, ккал/кг.

Из указанной формулы видно, что при расчете должна использоваться фактическая температура холодной воды (далее -Тхв) на источнике тепловой энергии. В расчетах ПАО «Т Плюс» температура холодной воды принимается равной нулю, в связи с чем, поправка на Тхв сводится также к нулю, при этом не учитывается фактическая Тхв на источнике теплоснабжения, что подтверждается прилагаемыми актами о количестве тепловой энергии и теплоносителя по показаниям приборов учета, распечатками с общедомовых приборов учета за февраль 2019 года и за предыдущие расчетные периоды.

Следовательно, для получения теплоносителя необходимой температуры не требуется его подогрев до +7°С. При этом заявители указывают, метод расчета с поправкой на Тхв применялся Обществом с начала установки общедомовых приборов учета в МКД г.Ульяновска. В связи с чем, заявители считают, что изменение расчета объема тепловой энергии связано с желанием ПАО «Т Плюс» получить дополнительную прибыль за предоставленные услуги.

Министерство просило Управление в своем обращении провести проверку на предмет наличия в действиях Общества нарушения антимонопольного законодательства, предусмотренного ч.1 ст.10 Закона №135-ФЗ.

По результатам рассмотрения указанных заявлений издан приказ руководителя Управления от 06.05.2019 №49 о возбуждении дела по признакам нарушения ПАО «Т Плюс» части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон №135-ФЗ).

Решением Управления от 30.09.2019 по делу №073/01/10-15680/2019 действия ПАО «Т Плюс», выразившиеся в злоупотреблении правом на получение платы за поставленные ресурсы путем выставления платы за тепловую энергию, потребленную в МКЖД, находящихся в управлении ООО «УО Жилстройсервис» за период февраль-апрель 2019 года, ООО «УК МегаЛинк» за февраль 2019 года путем выставления к оплате объемов тепловой энергии, определенных не только на основании показаний приборов учета, но и дополнительно объемов тепловой энергии, определенных расчетным путем, нарушением ч. 1 ст. 10 Закона №135-ФЗ.

Обществу было решено выдать предписание о прекращении нарушения антимонопольного законодательства и передать материалы дела уполномоченному должностному лицу Управления для рассмотрения вопроса о возбуждении дела по статье 14.31 КоАП РФ.

Постановлением №317 от 20.11.2019 по делу №073/04/14.31-16028/2019 Общество привлечено к административной ответственности по ч. 2 ст. 14.31 КоАП РФ в виде административного штрафа в размере 5 648 489 руб.

Общество обратилось в суд с настоящим заявлением.

Принимая решение, суд первой инстанции обоснованно исходил из следующих обстоятельств.

В соответствии с частью 1 статьи 10 Закона № 135-ФЗ запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо неопределенного круга потребителей.

Согласно проведенному анализу рынка теплоснабжения в географических границах г. Ульяновска, ПАО «Т Плюс» обладает долей 76,8% на рынке теплоснабжения в географических границах г. Ульяновска по итогам анализа за 2018 год.

Согласно части 5 статьи 5 Закона №135-ФЗ доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта - субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии.

ООО «Управляющая организация Жилстройсервис» является управляющей компанией для 117 МКЖД, расположенных в г. Ульяновске.

Между ООО «УО Жилстройсервис» и ПАО «Т Плюс» 01.01.2016 заключен договор теплоснабжения и поставки горячей воды №77730птэ. В соответствии с данным договором осуществляется поставка тепловой энергии для ОДН. Потребители -физические лица заключили с ПАО «Т Плюс» прямые договоры теплоснабжения.

В соответствии с пунктом 3.3 договора объем энергетических ресурсов, поставляемых в МКЖД, оборудованный коллективным (общедомовым) прибором учета, определяется на основании показаний указанного прибора учета за расчетный период за вычетом объемов поставки энергетических ресурсов собственникам нежилых помещений в многоквартирном доме по договорам теплоснабжения и поставки горячей воды, заключенным ими непосредственно с Теплоснабжающей организацией (в случае, если объемы поставок таким собственником фиксируются коллективным (общедомовым) прибором учета многоквартирного дома).

В приложении №3 к договору указан перечень объектов потребителя ООО «УО Жилстройсервис» и его субабонентов.

ПАО «Т Плюс» в актах о количестве тепловой энергии указывает все дома, находящиеся в управлении ООО «УО Жилстройсервис», и объемы, включающие потребление на ОДН и потребление жителей, находящихся на прямых договорах.

24.05.2019 ПАО «Т Плюс» представило акты о количестве тепловой энергии, теплоносителя по показаниям приборов учета в отношении домов, находящихся в управлении ООО «УО Жилстройсервис» и ООО «УК МегаЛинк».

За январь 2019 года в адрес ООО «УО Жилстройсервис» по акту о количестве тепловой энергии, теплоносителя по показаниям приборов учета (24 МКД), произведен расчет поправки по энергии на фактическую температуру холодной воды в размере -31,441 Гкал, по акту, в котором отражены показания по 52 МКД произведен расчет поправки на фактическую температуру холодной воды в размере -88,315 Гкал. Расчет произведен исходя из температуры источника холодной воды -7,11 °С. Указано, что приборы учета на МКД, находящихся в управлении ООО «УО Жилстройсервис», запрограммированы на температуру источника холодной воды в размере 5°С.

За февраль 2019 года в адрес ООО «УО Жилстройсервис» по акту о количестве тепловой энергии, теплоносителя по показаниям приборов учета (24 МКД) произведен расчет поправки по энергии на фактическую температуру холодной воды в размере +71,788 Гкал, по акту, в котором отражены показания по 52 МКД, произведен расчет поправки на фактическую температуру холодной воды в размере +165,808 Гкал. Расчет произведен исходя из температуры источника холодной воды - 0°С.

За март 2019 года в адрес ООО «УО «Жилстройсервис» по акту о количестве тепловой энергии, теплоносителя по показаниям приборов учета (24 МКД) произведен расчет поправки по энергии на фактическую температуру холодной воды в размере +72,119 Гкал, по акту, в котором отражены показания по 53 МКД, произведен расчет поправки на фактическую температуру холодной воды в размере +185,001 Гкал. Расчет произведен исходя из температуры источника холодной воды - 0°С.

За апрель 2019 года в адрес ООО «УО «Жилстройсервис» по акту о количестве тепловой энергии, теплоносителя по показаниям приборов учета (53 МКД) произведен расчет поправки по энергии на фактическую температуру холодной воды в размере + 206, 311 Гкал. Температура источника холодной воды не указана.

ООО «УК МегаЛинк» является управляющей компанией для 37 МКЖД, расположенных в г. Ульяновске. Заключенный договор с ПАО «Т Плюс» отсутствует, т.к. общими собраниями жителей приняты решения о заключении жителями прямых договоров с ПАО «Т Плюс». ПАО «Т Плюс» в актах о количестве тепловой энергии указывает все дома, находящиеся в управлении ООО «УК «МегаЛинк», и объемы, включающие потребление жителей, находящихся на прямых договорах.

За январь 2019 года в адрес ООО «УК МегаЛинк» по акту о количестве тепловой энергии, теплоносителя по показаниям приборов учета (МКД по адресу: <...>) произведен расчет поправки по энергии на фактическую температуру холодной воды в размере -2,088 Гкал, по акту, в котором отражены показания по проспекту ФИО6, 3а, произведен расчет поправки на фактическую температуру холодной воды в размере -0,695 Гкал, по акту по МКД на ул. 40 лет Победы произведен расчет поправки по энергии на фактическую температуру холодной воды в размере - 12,330 Гкал. По акту, в котором отражены показания приборов учета по 13МКД, произведен расчет поправки на фактическую температуру холодной воды в размере - 77,791 Гкал. Расчет произведен исходя из температуры источника холодной воды - 7, 11°С.

За февраль 2019 года в адрес ООО «УК МегаЛинк» по акту, в котором отражены показания приборов учета по 13 МКД, произведен расчет поправки на фактическую температуру холодной воды в размере + 3,623 Гкал. Расчет произведен, исходя из температуры источника холодной воды - 0°С. В остальных актах о количестве тепловой энергии, теплоносителя по показаниям приборов учета, выставленных ООО «УК МегаЛинк», какие-либо поправки на температуру холодной воды отсутствуют.

За март - апрель 2019 года в адрес ООО «УК МегаЛинк» по всем актам о количестве тепловой энергии, теплоносителя по показаниям приборов учета какие-либо поправки на температуру холодной воды отсутствуют.

27.02.2019 ООО «УО Жилстройсервис» обратилось в ПАО «Т Плюс» с вопросом о причинах неприменения поправки на температуру холодной воды.

07.03.2019 ПАО «Т Плюс» в ответе указало, что при определении количества тепловой энергии, полученной потребителем за отчетный период, температура холодной воды уже учтена в составе норматива расхода тепловой энергии, используемой на подогрев воды в целях предоставления коммунальной услуги по горячему водоснабжению, а значит, расчет объемов тепловой энергии, теплоносителя осуществлен согласно показаниям УУТЭ в соответствии с действующими правилами и нормами, установленными законодательством РФ.

Согласно статье 544 ГК РФ оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон.

Порядок расчетов за энергию определяется законом, иными правовыми актами или соглашением сторон.

Постановлением Правительства РФ от 18.11.2013 № 1034 утверждены Правила коммерческого учета тепловой энергии, теплоносителя, разделом IV которых установлено, что количество тепловой энергии, теплоносителя, полученных потребителем, определяется энергоснабжающей организацией на основании показаний приборов узла учета потребителя за расчетный период.

В случае если для определения количества поставленной (потребленной) тепловой энергии, теплоносителя в целях их коммерческого учета требуется измерение температуры холодной воды на источнике тепловой энергии, допускается введение указанной температуры в вычислитель в виде константы с периодическим пересчетом количества потребленной тепловой энергии с учетом фактической температуры холодной воды. Допускается введение нулевого значения температуры холодной воды в течение всего года.

Нормами, регулирующими порядок определения объема тепловой энергии, потребленной в многоквартирном жилом доме, предусмотрено определение объемов исходя из показаний приборов учета (ч.1 ст. 157 Жилищного кодекса Российской Федерации (далее - ЖК РФ), Правилами, обязательными при заключении управляющей организацией или товариществом собственников жилья либо жилищным кооперативом или иным специализированным потребительским кооперативом договоров с ресурсоснабжающими организациями, утвержденными постановлением Правительства РФ от 14.02.2012 №124, Правилами предоставления коммунальных услуг собственникам и пользователям помещений в многоквартирных домах и жилых домов, утвержденными постановлением Правительства РФ от 06.05.2011 №354 (далее- Правила №354)).

В соответствии с частью 1 статьи 157 ЖК РФ размер платы за коммунальные услуги рассчитывается исходя из объема потребляемых коммунальных услуг, определяемого по показаниям приборов учета, а при их отсутствии исходя из нормативов потребления коммунальных услуг, утверждаемых органами местного самоуправления в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

Согласно пункту 13 Правил №354 условия договоров о приобретении коммунальных ресурсов в целях использования таких ресурсов для предоставления коммунальных услуг потребителям определяются с учетом настоящих Правил и иных нормативных правовых актов Российской Федерации.

С учетом изложенного, действия ПАО «Т Плюс» по расчету и применению положительной поправки на фактическую температуру холодной воды в феврале -апреле 2019 года, повлекшие увеличение объемов выставленной тепловой энергии, не соответствуют установленному законодательством порядку о необходимости определения объемов потребленной тепловой энергии на основании показаний приборов учета.

Расчет поправки в феврале-апреле 2019 года был осуществлен исходя из того, что температура на источнике составляет 0°С, а также, что температура, запрограммированная в приборе учета, также составляет 0. Фактические обстоятельства дела опровергают указанный расчет (сведения о заложенных в приборы учета температурах hхвотражены в актах о количестве, а температура на источнике представлена письмом ПАО «Т Плюс» исх. от 11.06.2019).

Фактическая поправка на температуру холодной воды всегда будет представлять отрицательное значение, в случае если температура на источнике выше температуры, учитываемой прибором учета. Соответственно, при программировании прибора учета на 0°С и температуры на источнике около 7°С в феврале 2019 года, расчет фактической поправки на температуру холодной воды, увеличивающий объем потребления тепловой энергии, осуществлен неверно.

Период, в котором были допущены ПАО «Т Плюс» нарушения: февраль-апрель 2019 года.

Судом первой инстанции обоснованно отклонены доводы ПАО «Т Плюс» о том, что его действия не образуют состава нарушения, предусмотренного частью 1 статьи 10 Закона №135-ФЗ, и о наличии гражданско-правового спора, не подлежащего рассмотрению в антимонопольном органе, поскольку выставление платы, определенной расчетным путем, ущемляет интересы неопределенного круга лиц - потребителей коммунальной услуги, т.к. влечет возникновение у них обязанности оплаты ресурсов в большем объеме, чем потреблено данными лицами.

В соответствии с Обзором судебной практики Верховного Суда Российской Федерации № 1 (2018), утвержденного Президиумом Верховного Суда РФ 28.03.2018, для целей применения ч. 1 ст. 10 Закона №135-ФЗ (в том числе в редакции, действующей после 05.01.2016) понятие неопределенного круга потребителей используется не в значении невозможности установить число таких лиц на заданный момент времени, а в контексте множественности (не единичности) числа потребителей как участников рынка, чьи права и законные интересы могут быть затронуты действиями лица, занимающего доминирующее положение, исходя из характера допущенного данным лицом злоупотребления имеющейся у него рыночной властью и последствий таких нарушений.

Общество, выставляя в период с февраля 2019 по май 2019 года дополнительные объемы тепловой энергии, определенные расчетным путем, поясняло при этом, что объемы тепловой энергии, потребленные физическими лицами, подлежат определению на основании приборов учета.

В заключении по делу о нарушении антимонопольного законодательства от 19.07.2019 Управление указало, что расчет положительной поправки на температуру холодной воды Обществом осуществлен неверно.

В дополнительных пояснениях по делу о нарушении антимонопольного законодательства от 08.08.2019 Общество указало, что определение объемов тепловой энергии подлежит на основании показаний приборов учета.

При этом иных пояснений на заключение по факту расчета положительной поправки Обществом не было представлено.

До февраля 2019 года дополнительные объемы по рассмотренным домам ПАО «Т Плюс» не выставлялись.

Законодательство с февраля 2019 года и нормативы на подогрев холодной воды не изменялись.

Таким образом, зная о незаконности своих действий, Общество выставляло к оплате дополнительные объемы тепловой энергии, определенные расчетным путем.

В соответствии со статьями 198, 201 АПК РФ для признания недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, обязательно необходимо наличие совокупности 2-х условий:

- несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту;

- нарушение им прав и законных интересов заявителя.

Суд первой инстанции пришел к верному выводу, что оспариваемое решение ответчика не противоречит вышеприведенным нормам, поэтому отсутствует совокупность 2-х условий для его признания незаконным.

С учетом изложенного, в удовлетворении требований о признании незаконным решения Управления от 30.09.2019 по делу №073/01/10-15680/2019 судом первой инстанции обоснованно отказано.

В части требований заявителя о признании незаконным и отмене постановления №317 от 20.11.2019 по делу №073/04/14.31-16028/2019 о привлечении к административной ответственности по ч. 2 ст. 14.31 КоАП РФ в виде административного штрафа в размере 5 648 489 руб. суд приходит к следующим выводам.

Судебное разбирательство по делам об оспаривании решений административных органов урегулировано статьей 210 АПК РФ.

В том числе, суд, принимая решение, должен руководствоваться пунктом 6 указанной статьи.

Лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина (часть 1 статьи 1.5 КоАП РФ).

В соответствии со статьей 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое КоАП РФ или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Согласно ч.2 ст.14.31 КоАП РФ совершение занимающим доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, если результатом таких действий является или может являться недопущение, ограничение или устранение конкуренции либо совершение субъектом естественной монополии действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, за исключением случаев, предусмотренных статьей 9.21 настоящего Кодекса, - влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от одной сотой до пятнадцати сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо размера суммы расходов правонарушителя на приобретение товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не более одной пятидесятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей, а в случае, если сумма выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо сумма расходов правонарушителя на приобретение товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, превышает 75 процентов совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) или административное правонарушение совершено на рынке товаров (работ, услуг), реализация которых осуществляется по регулируемым в соответствии с законодательством Российской Федерации ценам (тарифам), - в размере от трех тысячных до трех сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо размера суммы расходов правонарушителя на приобретение товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не более одной пятидесятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей.

Оспариваемое постановление №317 от 20.11.2019 о привлечении ПАО «Т Плюс» к административной ответственности по ч. 2 ст. 14.31 КоАП РФ в виде административного штрафа в размере 5 648 489 руб. вынесено Управлением на основании решения Управления от 30.09.2019 по делу №073/01/10-15680/2019, которое суд признал законным по настоящему делу.

В связи с изложенным, постановление Управления №31 7 о привлечении ПАО «Т Плюс» к административной ответственности по ч. 2 ст. 14.31 КоАП РФ в виде административного штрафа в размере 5 648 489 руб. является законным и обоснованным.

При этом суд первой инстанции обоснованно посчитал возможным в рассматриваемом конкретном случае применить положения ст.4.1 КоАП РФ, исходя из следующего.

Согласно части 3.2 статьи 4.1 КоАП РФ, при наличии исключительных обстоятельств, связанных, в том числе, с имущественным и финансовым положением привлекаемого к административной ответственности юридического лица, судья может назначить наказание в виде административного штрафа в размере менее минимального размера административного штрафа, предусмотренного соответствующей статьей или частью статьи раздела II настоящего Кодекса, в случае, если минимальный размер административного штрафа для юридических лиц составляет не менее ста тысяч рублей.

В силу части 3.3 статьи 4.1 КоАП РФ, при назначении административного наказания в соответствии с частью 3.2 настоящей статьи размер административного штрафа не может составлять менее половины минимального размера административного штрафа, предусмотренного для юридических лиц соответствующей статьей или частью статьи раздела II настоящего Кодекса.

Судом первой инстанции обоснованно приняты во внимание доводы заявителя о карательном для него размере штрафа, об устранении нарушения, об уставной деятельности Общества, и мотивировано изменено оспариваемое постановление в части размера подлежащего уплате штрафа, установив его в сумме 2 824 244 руб. 50 коп. в соответствии с положениями ст.30.7, ч. 3.3 ст.4.1 КоАП РФ.

Суд также обращено внимание Общества на то, что ему предоставлено КоАП РФ право обратиться к ответчику с ходатайством о рассрочке уплаты штрафа.

Доводы апелляционной жалобы ПАО "Т Плюс" судом апелляционной инстанции не принимаются во внимание по следующим основаниям.

Судом апелляционной инстанции во исполнение указаний суда кассационной инстанции установлено следующее.

В соответствии с частью 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо неопределенного круга потребителей.

Согласно части 5 статьи 5 Закона «О защите конкуренции» доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта - субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии.

ООО «УО Жилстройсервис» является управляющей компанией для 117 МКЖД, расположенных в г. Ульяновске. Между ООО «Управляющая организация Жилстройсервис» и ПАО «Т Плюс» 01.01.2016 заключен договор теплоснабжения и поставки горячей воды №7773Оптэ. В соответствии с данным договором осуществляется поставка тепловой энергии для ОДН. Потребители - физические лица заключили с ПАО «Т Плюс» «прямые» договоры теплоснабжения.

В соответствии с пунктом 3.3 договора объем энергетических ресурсов, поставляемых в многоквартирный жилой дом, оборудованный коллективным (общедомовым) прибором учета, определяется на основании показаний указанного прибора учета за расчетный период за вычетом объемов поставки энергетических ресурсов собственникам нежилых помещений с многоквартирном доме по договорам теплоснабжения и поставки горячей воды, заключенным ими непосредственно с Теплоснабжающей организацией (в случае, если объемы поставок таким собственником фиксируются коллективным (общедомовым) прибором учета многоквартирного дома).

В приложении №3 к договору указан перечень объектов потребителя (ООО «УО Жилстройсервис» и его субабонентов.

ПАО «Т Плюс» в Актах о количестве тепловой энергии указывает все дома, находящиеся в управлении ООО «УО Жилстройсервис» и объемы, включающие потребление на ОДН и потребление жителей, находящихся на «прямых» договорах.

24.05.2019 ПАО «Т Плюс» представило Акты о количестве тепловой энергии, теплоносителя по показаниям приборов учета в отношении домов, находящихся в управлении ООО «УО Жилстройсервис» и ООО «УК МегаЛинк».

За январь 2019 года в адрес ООО «УО Жилстройсервис» по Акту о количестве тепловой энергии, теплоносителя по показаниям приборов учета (24 МКД) произведен расчет поправки по энергии на фактическую температуру холодной воды в размере - 31,441 Гкал, по Акту, в котором отражены показания по 52 МКД произведен расчет поправки на фактическую температуру холодной воды в размере - 88,315 Гкал. Расчет произведен исходя из температуры источника холодной воды - 7,11 °С. Указано, что приборы учета на МКД, находящихся в управлении ООО «УО Жилстройсервис», запрограммированы на температуру источника холодной воды в размере 5°С.

За февраль 2019 года в адрес ООО «УО Жилстройсервис» по Акту о количестве тепловой энергии, теплоносителя по показаниям приборов учета (24 МКД) произведен расчет поправки по энергии на фактическую температуру холодной воды в размере +71,788 Гкал, по Акту, в котором отражены показания по 52 МКД произведен расчет поправки на фактическую температуру холодной воды в размере +165,808 Гкал. Расчет произведен исходя из температуры источника холодной воды - 0°С.

За март 2019 года в адрес ООО «УО «Жилстройсервис» по Акту о количестве тепловой энергии, теплоносителя по показаниям приборов учета (24 МКД) произведен расчет поправки по энергии на фактическую температуру холодной воды в размере +72,119 Гкал, по Акту, в котором отражены показания по 53 МКД произведен расчет поправки на фактическую температуру холодной воды в размере +185,001 Гкал. Расчет произведен исходя из температуры источника холодной воды - 0°С.

За апрель 2019 года в адрес ООО «УО «Жилстройсервис» по Акту о количестве тепловой энергии, теплоносителя по показаниям приборов учета (53 МКД) произведен расчет поправки по энергии на фактическую температуру холодной воды в размере + 206, 311 Гкал. Температура источника холодной воды не указана.

ООО «УК МегаЛинк» является управляющей компанией для 37 МКЖД, расположенных в г. Ульяновске. Заключенный договор с ПАО «Т Плюс» отсутствует, т.к. общими собраниями жителей приняты решения о заключении жителями прямых договоров с ПАО «Т Плюс». ПАО «Т Плюс» в Актах о количестве тепловой энергии указывает все дома, находящиеся в управлении ООО «УК «МегаЛинк» и объемы, включающие потребление жителей, находящихся на «прямых» договорах.

За январь 2019 года в адрес ООО «УК МегаЛинк» по Акту о количестве тепловой энергии, теплоносителя по показаниям приборов учета (МКД по адресу: <...>) произведен расчет поправки по энергии на фактическую температуру холодной воды в размере -2,088 Гкал, по Акту, в котором отражены показания по ФИО6, За произведен расчет поправки на фактическую температуру холодной воды в размере -0,695 Гкал, по Акту по МКД на ул. 40 лет Победы произведен расчет поправки по энергии на фактическую температуру холодной воды в размере - 12,330 Гкал. По акту, в котором отражены показания приборов учета по 13МКД, произведен расчет поправки на фактическую температуру холодной воды в размере - 77,791 Гкал. Расчет произведен исходя из температуры источника холодной воды - 7, 11°С.

За февраль 2019 года в адрес ООО «УК МегаЛинк» по акту, в котором отражены показания приборов учета по 13МКД, произведен расчет поправки на фактическую температуру холодной воды в размере + 3,623 Гкал. Расчет произведен исходя из температуры источника холодной воды - 0°С. В остальных Актах о количестве тепловой энергии, теплоносителя по показаниям приборов учета, выставленных ООО «УК МегаЛинк» какие-либо поправки на температуру холодной воды отсутствуют.

За март - апрель 2019 года в адрес ООО «УК МегаЛинк» по всем Актам о количестве тепловой энергии, теплоносителя по показаниям приборов учета какие-либо поправки на температуру холодной воды отсутствуют.

07.03.2019 ПАО «Т Плюс» в ответе указало, что при определении количества тепловой энергии, полученной потребителем за отчетный период, температура холодной воды уже учтена в составе норматива расхода тепловой энергии, используемой на подогрев воды в целях предоставления коммунальной услуги по горячему водоснабжению, а, значит, расчет объемов тепловой энергии, теплоносителя осуществлен согласно показаний УУТЭ в соответствии с действующими правилами и нормами, установленными законодательством РФ.

Порядок расчетов за энергию определяется законом, иными правовыми актами или соглашением сторон.

Постановлением Правительства РФ от 18.11.2013 N 1034 утверждены Правила коммерческого учета тепловой энергии, теплоносителя, разделом IV которых установлено, что количество тепловой энергии, теплоносителя, полученных потребителем, определяется энергоснабжающей организацией на основании показаний приборов узла учета потребителя за расчетный период. В случае если для определения количества поставленной (потребленной) тепловой энергии, теплоносителя в целях их коммерческого учета требуется измерение температуры холодной воды на источнике тепловой энергии, допускается введение указанной температуры в вычислитель в виде константы с периодическим пересчетом количества потребленной тепловой энергии с учетом фактической температуры холодной воды. Допускается введение нулевого значения температуры холодной воды в течение всего года.

Нормами, регулирующими порядок определения объема тепловой энергии, потребленной в многоквартирном жилом доме, предусмотрено определение объемов исходя из показаний приборов учета. В частности, частью 1 статьи 157 ЖК РФ, Правилами, обязательными при заключении управляющей организацией или товариществом собственников жилья либо жилищным кооперативом или иным специализированным потребительским кооперативом договоров с ресурсоснабжающими организациями, утвержденными постановлением Правительства РФ от 14.02.2012 №124, Правилами предоставления коммунальных услуг собственникам и пользователям помещений в многоквартирных домах и жилых домов, утвержденными постановлением Правительства РФ от 06.05.2011 №354 (далее также Правила 354) .

В соответствии с частью 1 статьи 157 Жилищного кодекса Российской Федерации размер платы за коммунальные услуги рассчитывается исходя из объема потребляемых коммунальных услуг, определяемого по показаниям приборов учета, а при их отсутствии исходя из нормативов потребления коммунальных услуг, утверждаемых органами местного самоуправления в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

Согласно пункту 13 Правил 354 условия договоров о приобретении коммунальных ресурсов в целях использования таких ресурсов для предоставления коммунальных услуг потребителям определяются с учетом настоящих Правил и иных нормативных правовых актов Российской Федерации.

Соответственно, действия ПАО «Т Плюс» по расчету и применению «положительной» поправки на фактическую температуру холодной воды в феврале -апреле 2019 года, повлекшие увеличение объемов выставленной тепловой энергии, не соответствуют установленному законодательству порядку на основании пояснений, представленных ПАО «Т Плюс» в ходе рассмотрения дела, о необходимости определения объемов потребленной тепловой энергии на основании показаний приборов учета.

Расчет поправки в феврале-апреле 2019 года был осуществлен исходя из допущения, что температура на источнике составляет 0 °С, а также, что температура, запрограммированная в приборе учета также составляет 0. Фактические обстоятельства дела опровергают указанный расчет.

Фактическая поправка на температуру холодной воды всегда будет представлять отрицательное значение в случае если температура на источнике выше температуры, учитываемой прибором учета. Соответственно, и при программировании прибора учета на 0°С и температуры на источнике около 7°С в феврале 2019 года, расчет фактической поправки на температуру холодной воды, увеличивающий объем потребления тепловой энергии, осуществлен неверно.

Согласно пункту 8.2 ГОСТ Р 8.592-2002 «Государственная система обеспечения единства измерений (ГСИ). Тепловая энергия, потребленная абонентами водяных систем теплоснабжения. Типовая методика выполнения измерений» значения Qro, полученные с помощью двухканального теплосчетчика, не могут быть использованы для коммерческих расчетов, так как содержат неисключенную методическую погрешность, вызванную отклонением условного значения энтальпии холодной воды hk от фактических значений энтальпии холодной воды в течение отдельных интервалов времени ti. Пунктом 8.3 предусмотрено, что для исключения методической погрешности, указанной в пункте 8.2 рассчитывают значения поправок к результатам измерений по формуле:

i=n

AQ=S {(Mli-M2i)(hk-hxвi)} (1),

i=l

где

AQ- поправка к результатам измерений потребленной тепловой энергии, учитывающая фактическую температуру холодной воды, кДж;

Мli - масса воды, прошедшей за определенный период по подающему трубопроводу, кг;

M2i - масса воды, прошедшей за определенный период по обратному трубопроводу, кг;

hxвi - энтальпия холодной воды в первичном источнике ВСТС, кДж/кг;

hk - условное значение (константа) энтальпии холодной воды, соответствующее выбранному и введенному в программу расчетов значению температуры холодной подпитывающей воды, кДж/кг.

Сведения о заложенных в приборы учета температурах отражены в Актах о количестве, представленным ПАО «Т Плюс», а температура на источнике представлена письмом ПАО «Т Плюс» исх. от 11.06.2019, и представляет величину свыше той, которая запрограммирована в приборах учета по спорным домам.

Соответственно, период, в котором были допущены ПАО «Т Плюс» нарушения -февраль-апрель 2019 года.

Таким образом, суд апелляционной инстанции полагает необоснованным довод ПАО «Т Плюс» об отсутствии нарушения антимонопольного законодательства, о соблюдении законодательства при расчете в связи.

В части привлечения к административной ответственности по части 2 статьи 14.32 КоАП РФ суд апелляционной инстанции отмечает следующее.

Дело об административном правонарушении возбуждено на основании решения Ульяновского УФАС России от 30.09.2019 по делу №073/01/10-15680/2019 в соответствии с ч. 1.2 статьи 28.1 КоАП РФ.

Протокол об административном правонарушении от 21.10.2019 составлен в присутствии представителя общества при надлежащем уведомлении ПАО «Т Плюс» (доказательство отправления определения от 30.09.2019, в котором общество извещается о дате, месте и времени составления протокола, по электронной почте 30.09.2019 представлено в материалы дела). Кроме того, общество уведомлено почтовым отправлением по месту регистрации филиала в <...> (почтовое уведомление 43206840550056), а также по месту регистрации общества: 143421, Московская область, Красногорский район, автодорога «Балтия», территория 26 км Бизнес-центр «Рига-Ленд», строение 3, офис 506 (почтовое уведомление 43206840550049).

Рассмотрение дела осуществлено 15.11.2019 в 15.00 в присутствии представителя ПАО «Т Плюс». О дате, месте и времени рассмотрения дела общество уведомлено почтовым отправлением по месту регистрации филиала в <...> (почтовое уведомление 43206841551403), а также по месту регистрации общества: 143421, Московская область, Красногорский район, автодорога «Балтия», территория 26 км Бизнес-центр «Рига-Ленд», строение 3, офис 506 (почтовое уведомление 43206841551397), которые представлены в материалы дела.

Срок давности привлечения к административной ответственности управлением соблюден, поскольку срок давности составляет 1 год и исчисляется с даты принятия решения комиссией антимонопольного органа.

При определении географических границ рынка в целях определения размера выручки Ульяновское УФАС России правомерно руководствовалось следующим.

В соответствии с пунктом 4.7 Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденного приказом ФАС России от 28.04.2011 №220, в сфере услуг субъектов естественных монополий географические границы товарных рынков определяются с учетом особенностей, предусмотренных законодательством Российской Федерации, предоставления этих услуг на соответствующих товарных рынках, в том числе на основании одного или нескольких критериев:

- административно-территориального критерия (территория Российской Федерации, территория федерального округа Российской Федерации, территория экономических районов Российской Федерации, территория субъекта Российской Федерации, территория (района, города, пгт, иное) субъекта Российской Федерации);

- организационного критерия (территория деятельности хозяйствующего субъекта, территория деятельности филиала хозяйствующего субъекта);

- технологического критерия (наличие и расположение технологической инфраструктуры (сетей), включая доступ к инфраструктуре и ее использованию (подключение к сетям).

В соответствии с первым и вторым критериями, предусмотренными, данным пунктом, географические границы - г. Ульяновск. При применении третьего критерия географические границы сужаются до границ присоединенной сети. Система сети, присоединенной к УлТЭЦ-2 является единой, в связи с чем сумма выручки определена исходя из объема выручки от услуг, оказанных потребителям, присоединенным к данной сети. Вывод о том, что сеть является единой, подтверждается Актуализированной схемой теплоснабжения муниципального образования «город Ульяновск» до 2029 года, утвержденной Приказом Министерства энергетики Российской Федерации от 07 декабря 2018 года № 1131 (является общедоступной и размещена на сайте Администрации г. Ульяновска по адресу: http://ulmeria.ru/ru/content/2029-2019-0). В приложении 6 к Книге 1 «Существующее положение в сфере производства, передачи и потребления тепловой энергии для целей теплоснабжения» приведены трассировки магистральных теплопроводов ТЭЦ-2. Все магистральные теплопроводы от ТЭЦ-2 выходят из одной камеры «Вывод ТЭЦ-2» и частично имеют общие участки сети.

Указанный вывод соответствует разъяснениям, данным письмом ФАС России от 15.06.2011 N ИА/22642 "О разъяснении применения антимонопольного законодательства".

Доводы общества в апелляционной жалобе о не исследовании управлением вины общества в совершении правонарушения противоречат обстоятельствам дела.

ПАО «Т Плюс», как указано выше, приводило в ходе рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства №073/01/10-15680/2019 доводы о том, что объемы подлежат определению в рассматриваемой ситуации по показаниям приборов учета.

Соответственно, общество знало, каким образом необходимо было осуществлять расчеты объемов тепловой энергии, но использовало иной способ.

В соответствии с частью 2 статьи 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

При рассмотрении дела об административном правонарушении не выявлены обстоятельства, препятствующие ПАО «Т Плюс» определять потребленные объемы тепловой энергии по приборам учета, а также выставлять их потребителям.

Соответственно, вина общества является доказанной.

Довод подателя апелляционной жалобы о не исследовании причин и условий совершения правонарушения необоснован.

В качестве причин выставления объемов, определенных расчетным путем, общество ссылалось на неопределенность законодательства, однако при рассмотрении дела было установлено, что это обоснование несостоятельно, поскольку ПАО «Т Плюс», как указано выше, приводило в ходе рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства №073/01/10-15680/2019 доводы о том, что объемы подлежат определению в рассматриваемой ситуации по показаниям приборов учета.

Соответственно, причины совершения правонарушения исследованы антимонопольным органом при рассмотрении дела.

Таким образом, порядок привлечения ПАО «Т Плюс» к административной ответственности не нарушен, все приведенные в заявлении доводы являются несостоятельными.

При указанных обстоятельствах суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы, доводы которой проверены в полном объеме, но не могут быть учтены как не влияющие на законность и обоснованность принятого по делу судебного акта.

В апелляционной жалобе не приведено доводов, опровергающих выводы суда первой инстанции.

Обстоятельства дела судом первой инстанции исследованы полно, объективно и всесторонне, им дана надлежащая правовая оценка.

Обжалуемый судебный акт соответствует нормам материального права, а содержащиеся в нем выводы - установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам.

С учетом вышеизложенного суд апелляционной инстанции считает решение арбитражного суда первой инстанции следует оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

П О С Т А Н О В И Л:

Решение Арбитражного суда Ульяновской области от 04 февраля 2020 года по делу № А72-17316/2019 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Арбитражный суд Поволжского округа через суд первой инстанции.

Председательствующий Н.В. Сергеева

Судьи И.С. Драгоценнова

Е.Г. Попова