Гражданский кодекс часть 1

рассмотрев в порядке упрощенного производства в открытом судебном заседании 15 марта 2017 года апелляционную жалобу публичного акционерного общества «Мобильные ТелеСистемы»

на решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 13 января 2017 года по делу №А65-25780/2016 (судья Иванов О.И.), принятое в порядке упрощенного производства по исковому заявлению Управления Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Республике Татарстан, Республика Татарстан, г.Казань, к публичному акционерному обществу «Мобильные ТелеСистемы» (ОГРН 1027700149124, ИНН 7740000076), г.Москва,

о привлечении к административной ответственности, по ч.3 ст.14.1 КоАП РФ,

У С Т А Н О В И Л:

Управление Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Республике Татарстан (далее - заявитель, Управление Роскомнадзора по Республике Татарстан, административный орган) обратилось в Арбитражный суд Республики Татарстан с заявлением о привлечении публичного акционерного общества «Мобильные ТелеСистемы» (далее - общество, ПАО «МТС») к административной ответственности, предусмотренной частью 3 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ).

Решением Арбитражного суда Республики Татарстан от 13 января 2017 года, принятым в порядке упрощенного производства, заявление удовлетворено, ПАО «МТС» привлечено к административной ответственности, предусмотренной частью 3 статьи 14.1 КоАП РФ, ему назначено административное наказание в виде штрафа в размере 40 000 руб.

В апелляционной жалобе ПАО «МТС»просит решение суда отменить и принять новый судебный акт, в удовлетворении заявленных требований отказать, производство по делу об административном правонарушении прекратить, ссылаясь на отсутствие события правонарушения. По мнению общества административным органом не доказано, что подключение спорной услуги было произведено в отсутствие согласия абонента заявителем не предоставлено.

Дело рассмотрено без вызова сторон в соответствии с ч. 1 ст. 272.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Проверив материалы дела, арбитражный апелляционный суд считает, что обжалуемый судебный акт следует отменить в связи с недоказанностью имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд считал установленными.

Как следует из материалов дела, Управлением Роскомнадзора по Республике Татарстан обнаружено нарушение требований п.1 ст.46, п.5 ст.44 Федерального закона от 07 июля 2003 года № 126-ФЗ «О связи» (далее – Закон о связи), п.п. «а» п.24 «Правил оказания услуг телефонной связи», утвержденного постановлением Правительства РФ от 09 декабря 2014 года № 1342 (далее – Правила № 1342), п.5 раздела XI «Перечня лицензионных условий осуществления деятельности в области оказания соответствующих услуг связи», утвержденного постановлением Правительства РФ от 18 февраля 2005 года № 87, (далее - Перечень лицензионных условий), п.5 условий осуществления деятельности лицензий № 50789, № 101247, № 122566.

Данный вывод сделан админадмиистративным органомстративным орагном не докаазно__________________________________________________________________________истративным органом 21.10.2016 в ходе анализа обстоятельств, изложенных в обращении абонента Гатауллиной Ф.М. (от 04.10.2016 исх. № 08-02-01/984/16) о подключении оператором связи ПАО «МТС» не заказанных услуг связи без его ведома и согласия.

Установлено, что 06.07.2015 между Гатауллиной Ф.М. (абонент) и ПАО «МТС» (оператор) заключен договор об оказании услуг связи с выделением абонентского номера 89063206377.

Административный орган вменяет в вину обществу следующее правонарушение: оператор связи 05.05.2016 допустил подключение дополнительных услуг абоненту без получения согласия абонента об оказании иных услуг связи, технологически неразрывно связанных с услугами подвижной радиотелефонной связи и направленных на повышение их потребительской ценности, в том числе контентных услуг, и без предоставления абоненту информации о тарифах на услуги, кратком содержании данных услуг, а также о лице, предоставляющем конкретную услугу, и лицевом счете, с которого осуществляется списание денежных средств на оплату таких услуг.

В период с 05.05.2016 по 16.08.2016 оператором связи списано с лицевого счета абонента 1140 руб. за подключенные контент-услуги, что подтверждается копией распечатки биллинговой системы, оказанные услуги связи за период с 13.04.2016 по 31.10.2016 и письмом ПАО «МТС» № П08-06/0175 от 12.10.2016. Своими действиями оператор связи нарушил требования п.5 ст.44 Закона о связи, в соответствии с которым до получения согласия абонента об оказании иных услуг связи, технологически неразрывно связанных с услугами подвижной радиотелефонной связи и направленных на повышение их потребительской ценности, в том числе контентных услуг, оператор связи должен предоставлять абоненту информацию о тарифах на услуги, кратком содержании данных услуг, а также о лице, предоставляющем конкретную услугу, и лицевом счете, с которого осуществляется списание денежных средств на оплату таких услуг».

По факту нарушения в отношении общества составлен протокол № АП-16/2/1110 от 28.10.2016 по признакам административного правонарушения, предусмотренного частью 3 статьи 14.1. КоАП РФ.

Заявитель в соответствии со статьей 23.1 КоАП РФ обратился в арбитражный суд с заявлением о привлечении ПАО «МТС» к административной ответственности по части 3 статьи 14.1 КоАП РФ.

В соответствии с положениями части 3 статьи 14.1 КоАП РФ осуществление предпринимательской деятельности с нарушением условий, предусмотренных специальным разрешением (лицензией), влечет предупреждение или наложение на юридических лиц административного штрафа в размере от тридцати тысяч до сорока тысяч рублей.

Пунктом 2 статьи 3 Федерального закона от 04 мая 2011 года № 99-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» (далее - Федеральный закон № 99-ФЗ) определено, что лицензия это специальное разрешение на право осуществления юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем конкретного вида деятельности (выполнения работ, оказания услуг, составляющих лицензируемый вид деятельности), которое подтверждается документом, выданным лицензирующим органом на бумажном носителе или в форме электронного документа, подписанного электронной подписью, в случае, если в заявлении о предоставлении лицензии указывалось на необходимость выдачи такого документа в форме электронного документа.

Суд установил, что общество осуществляет деятельность на оказание услуг подвижной радиотелефонной связи на основании лицензий № 101247 от 25.07.2012 (срок действия до 25.07.2022), № 122566 от 26.06.2012 (срок действия до 26.06.2017), № 50789 от 21.05.2007 (срок действия до 21.05.2017).

В соответствии с пунктом 1 статьи 46 Закона о связи оператор связи обязан оказывать пользователям услугами связи услуги связи в соответствии с законодательством Российской Федерации, национальными стандартами, техническими нормами и правилами, лицензией, а также договором об оказании услуг связи.

Пунктом 5 статьи 44 Закона о связи предусмотрено, что в случае привлечения оператором связи иных лиц к оказанию контентных услуг, за исключением услуг связи, оказываемых через единый портал государственных и муниципальных услуг, оператор связи на основании обращения абонента обязан создать отдельный лицевой счет, предназначенный только для оплаты данных услуг связи в пределах средств, находящихся на указанном лицевом счете. При отсутствии указанного обращения оплата данных услуг связи осуществляется в порядке, установленном абзацем третьим настоящего пункта.

Оказание иных услуг, технологически неразрывно связанных с услугами подвижной радиотелефонной связи и направленных на повышение их потребительской ценности, осуществляется с согласия абонента, выраженного посредством совершения им действий, однозначно идентифицирующих абонента и позволяющих достоверно установить его волеизъявление на получение данных услуг.

До получения согласия абонента об оказании иных услуг связи, технологически неразрывно связанных с услугами подвижной радиотелефонной связи и направленных на повышение их потребительской ценности, в том числе контентных услуг, оператор связи должен предоставлять абоненту информацию о тарифах на услуги и кратком содержании данных услуг, а также о лице, предоставляющем конкретную услугу, и лицевом счете, с которого осуществляется списание денежных средств на оплату таких услуг.

Расчеты за оказанные абоненту услуги осуществляются оператором связи.

Согласно подп. «а» п.24 Правил оказания услуг телефонной связи оператор связи обязан оказывать абоненту и (или) пользователю услуги телефонной связи в соответствии с законодательными и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, настоящими Правилами, лицензией и договором.

Постановлением Правительства РФ от 18 февраля 2005 года № 87 утверждены Перечни лицензионных условий осуществления деятельности в области оказания соответствующих услуг связи, в том числе: Перечень лицензионных условий осуществления деятельности в области оказания услуг подвижной радиотелефонной связи (раздел XI). Данный Перечень содержит следующие условие: оказание услуг в соответствии с правилами оказания услуг связи, утвержденными Правительством Российской Федерации (пункт 5).

Согласно лицензионным требованиям (приложения к лицензиям № 101247, № 122566, № 50789) лицензиат обязан оказывать услуги связи в соответствии с правилами оказания услуг связи, утвержденными Правительством Российской Федерации.

Суд первой инстанции пришёл к выводу о том, что в данном случае услуга была подключена с нарушением требований Закона о связи.

Между тем судом первой инстанции не было учтено следующее.

Неотъемлемой частью договора оказания услуг связи, заключенного между Гатауллиной Ф.М. (абонент) и ПАО «МТС» от 06.07.2015, являются условия оказания услуг связи «МТС». При подписании данного договора абонент согласился с этими условиями. При этом условиями оказания услуг связи предусмотрена обязанность абонента ознакомиться с этими условиями, перечнем возможных услуг, тарифами на услуги до начала пользования услугами.

Согласно п.8.5 условий оказания услуг связи ПАО МТС абонент обязан «вседействия, совершенные с использованием кодового слова и/или после идентификации на сайте, пройденной в определенном порядке, считаются произведенными от имени и в интересах абонента. Действия, направленные на получение услуг, совершенные с абонентским оборудованием, с включенной в него SIM-картой абонента, считаются совершенными от имени и в интересах абонента».

Общество, ссылаясь на показания автоматизированной системы расчетов ПАО «МТС», сертифицированной в установленном действующим законодательством РФ порядке, указывает на подтверждение факта оказания контент-услуг по абонентскому номеру 9063206377 в период с 05.05.2016 по 16.08.2016, предоставляемых контент-провайдером в рамках услуги «Подписка» (в детализации -Dostup_k_094_324.09401.000013). Получить доступ к контенту можно лишь при соблюдении совокупности правил предоставления «Подписки» http://moyamedia.ru /, подтверждающих согласие пользователя на получение услуги «Подписка»: 1) на web-сайте http://moyamedia.ru/ Контент-провайдера: ознакомиться с настоящими Правилами; выбрать категорию или нужный контент; нажать кнопку «Получить контент» для перехода на wap-страницу оператора; 2) на wap-странице оператора: ознакомиться с Правилами оказания подписки на контент и порядком предоставления контентной услуги; в случае согласия с Правилами оказания подписки на контент и порядком предоставления контентной услуги нажать кнопку (-и) «Скачать», «Слушать», «Скачать», «Начать игру», «Просмотр изображения», «Слушать трЗ», «Просмотр», «Смотреть online», «Открыть работу», «Открыть реферат», «Открыть книгу», «Открыть цитату», «Открыть готовое решение», «Прочитать статью», «Открыть рецепт», «Смотреть», «Продолжить», «Продолжить просмотр», «Воспроизвести», «Запустить игру», «Войти», «Выбрать», «Читать новости»; 3) после получения от абонента заказа абоненту направляется два SMS-сообщения: SMS-сообщение с номера MoiKontent/MTC/MTSPodpiski, содержащее информацию о факте подключения и условиях предоставления доступа к подписке на контент (контентной услуги), SMS-сообщение с номера 772324, содержащее логин и пароль, (данные условия указаны в Правилах предоставления подписки на контент).

При этом общество подтвердило отправку SMS сообщений абоненту с короткого номера 772324, что было зафиксировано АСР (автоматизированная система расчетов, сертификат соответствия приложен).

Согласно Закону о связи иПравилам оказания услуг связи основанием для выставления счета абоненту и (или) пользователю за предоставленные телефонные соединения являются данные, полученные с помощью оборудования оператора связи, используемого для учета объема оказанных услуг телефонной связи.

Детализация в полном объеме приложена к материалам дела. Выписка из детализации: выполнение абонентом указанных в Правилах предоставления на контент означает согласие абонента на получение контентной услуги в соответствии с заявленными оператором условиями, а также на получение бесплатных SMS-сообщений, напоминающих абоненту о содержании, стоимости, порядке отказа от предоставления контентной услуги. Из детализации видно, что абоненту поступили СМС-сообщения с информацией о факте подключения и условиях предоставления доступа к подписке на контент (контентной услуги), также SMS-сообщение, содержащие логин и пароль.

Согласно п.4.1 условий МТС перечень оказываемых услуг определяется выбранным абонентом тарифным планом с учетом иных услуг, заказанных абонентом дополнительно в соответствии с действующими предложениями оператора связи, а также третьих лиц.

Условия предоставления доступа услугам контент провайдера доведена до сведения клиентов, в том числе, и путем размещения на официальном Интернет-сайте ПАО «МТС» www.tatarstan.mts.ru в разделе частным клиентам/мобильная связь/ развлечения и информация/ услуги по коротким номерам.

Таким образом, материалами дела подтверждается, что в рассматриваемом случае абонент посредством совершения последовательных активных действий, установленных условиями оказания услуг в качестве конклюдентных действий по подключению услуги, подтвердил свое волеизъявление на подключение услуги подписка, что подтверждается данными сертифицированной биллинговой системы. При этом указанные действия были совершены с помощью абонентского устройства с использованием в нем SIM - карты и абонентского номера, выделенных оператором связи абоненту, что позволило обществу (оператору связи) однозначно идентифицировать абонента.

Также согласно п.5 ст.44 Закона о связи до получения согласия абонента об оказании иных услуг связи, технологически неразрывно связанных с услугами подвижной радиотелефонной связи и направленных на повышение их потребительской ценности, в том числе контентных услуг, оператор связи должен предоставлять абоненту информацию о тарифах на услуги и кратком содержании данных услуг, а также о лице, предоставляющем конкретную услугу, и лицевом счете, с которого осуществляется списание денежных средств на оплату таких услуг.

Способ информированияабонента законодательством не установлен. Информация может высылаться непосредственно абоненту (например, посредством CMC-сообщений или на электронную почту) либо размещаться в СМИ или на официальном сайте оператора. Кроме того, согласие может быть выражено путем подписания с мобильным оператором соглашения на бумажном носителе или заключения такого соглашения в электронной форме и т.д.

Вышеуказанная информация в рассматриваемом случае доводилась до сведения абонента неоднократнодо подключения услуги: на главной странице сайта - до совершения запроса, после - посредством направления CMC-сообщений о статусе подписки. Получение CMC-сообщений подтверждается данными биллинговой системы и подтверждена детализацией по номеру за дни подключения подписки, которая приобщена к заявлению заявителем.

Между тем данные обстоятельства судом первой инстанции необоснованно оставлены без внимания. Доказательств, опровергающих их, в материалы дела административным орган не представил.

При таких обстоятельствах доказательств нарушения ПАО «МТС» требований Закона о связи, предусмотренные для подключения контентных услуг. Услуга была предоставлена абоненту в соответствии с заказом, поданным абонентом, согласие абонента получено (путем введения логина и пароля), идентификация абонента осуществлена, до момента предоставления заказа абоненту предоставлена вся необходимая информация. Следует учесть, что абонент также имел право воспользоваться услугами круглосуточной справочной службы ПАО «МТС» (оператора связи) для получения всей информации относительно порядка и условий предоставления услуг связи.

Аналогичные выводы содержатся в решении Арбитражного суда Республики Татарстан и в постановлении Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 30.11.2016 по делу № А65-13441/2016.

С учетом вышеизложенного суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что административным органом не доказано наличие в действиях ПАО «МТС» события вменяемого ему в вину административного правонарушения.

На основании п.2 ч.1 ст.270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации решение суда от 13 января 2017 года следует отменить; принять новый судебный акт, которым в удовлетворении заявления Управления Роскомнадзора по Республике Татарстан о привлечении публичного акционерного общества «Мобильные ТелеСистемы» к административной ответственности по ч.3 ст.14.1 КоАП РФ отказать.

Положениями Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации уплата госпошлины за подачу заявления о привлечении к административной ответственности уплата государственной пошлины не предусмотрена, соответственно не подлежит уплате госпошлина за подачу апелляционной жалобы на решения арбитражного суда по делам данной категории.

Руководствуясь статьями 229, 269-271, 272.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л:

Решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 13 января 2017 года по делу №А65-25780/2016 отменить. Принять новый судебный акт.

В удовлетворении заявления Управления Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Республике Татарстан о привлечении публичного акционерного общества «Мобильные ТелеСистемы» к административной ответственности по ч.3 ст.14.1 КоАП РФ отказать.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Арбитражный суд Поволжского округа по основаниям, предусмотренным частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Судья Е.Г. Филиппова