Гражданский кодекс часть 1

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Пензенской области - до перерыва представитель ФИО1.(доверенность от 21.01.2020), после перерыва представитель не явился, извещено,

рассмотрев в открытом судебном заседании в помещении суда, в зале № 3, дело по апелляционной жалобе акционерного общества «Оператор электронного правительства»

на решение Арбитражного суда Пензенской области от 19 ноября 2019 года по делу № А49-7800/2019, по заявлению акционерного общества «Оператор электронного правительства» (ОГРН <***>, ИНН <***>), к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Пензенской области (ОГРН <***>, ИНН <***>), об оспаривании постановления от 04.06.2019 о назначении административного наказания по делу №058/04/14.32-194/2019 об административном правонарушении, в соответствии с которым Общество привлечено к административной ответственности по части 2 статьи 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в виде наложения административного штрафа в размере 3589980руб.,

УСТАНОВИЛ:

акционерное общество «Оператор электронного правительства» (далее – заявитель) обратилось в Арбитражный суд Пензенской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Пензенской области(далее - ответчик), об оспаривании постановления от 04.06.2019 о назначении административного наказания по делу №058/04/14.32-194/2019 об административном правонарушении, в соответствии с которым Общество привлечено к административной ответственности по части 2 статьи 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в виде наложения административного штрафа в размере 3589980руб.

Решением Арбитражного суда Пензенской области от 19 ноября 2019 года в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с выводами суда, акционерное общество «Оператор электронного правительства» подало апелляционную жалобу, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований о признании незаконным постановления о назначении административного наказания по делу №058/04/14.32-194/2019 об административном правонарушении от 04.06.2019 г.

В обоснование доводов жалобы ссылается на неполное исследование судом обстоятельств дела, неправильное применение норм материального права.

В жалобе указывает на то, что его участие в МНПК «РОСОПЕРАТОР», равно как и любые другие действия, не привели и не могли привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах, а потому привлечение нашего предприятия к ответственности по ч.2 ст. 14.32 КоАП РФ невозможно. АО «ОЭП» не могло самостоятельно участвовать в аукционах, явившихся предметом рассмотрения антимонопольного органа, не обладая достаточными ресурсами для оказания соответствующих услуг. Другие участники Кластера также не имели такой возможности.

Податель жалобы полагает, что в рассматриваемом случае предметом договоренности хозяйствующих субъектов явилось не поддержание цены, а само участие в торгах, поскольку каждое предприятие само по себе участвовать в аукционе не имело возможности, в связи с чем отсутствует состав правонарушения.

Управление Федеральной антимонопольной службы по Пензенской области апелляционную жалобу отклонило по мотивам, изложенным в отзыве и дополнениям к отзыву на нее.

Представитель Управления Федеральной антимонопольной службы по Пензенской области в судебном заседании с доводами жалобы не согласился по основаниям, изложенным в отзыве на апелляционную жалобу. Просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

В судебное заседание 10.02.2020 представители акционерного общества «Оператор электронного правительства» не явились, о месте и времени судебного разбирательства надлежаще извещены, в связи с чем, апелляционная жалоба в соответствии со статьями 123, 156 АПК РФ рассмотрена в их отсутствие.

В судебном заседании 10.02.2020 в соответствии со ст. 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации объявлялся перерыв до 15 час. 40 мин. на 17.02.2020. Информация о перерыве была опубликована на официальном сайте суда в сети Интернет по адресу: www.11aas.arbitr.ru, e-mail: info@11aas.arbitr.ru.

После перерыва рассмотрение дела продолжено.

В судебное заседание 17.02.2020 представители лиц, участвующих в деле, не явились, о месте и времени судебного разбирательства надлежаще извещены, в связи с чем, апелляционная жалоба в соответствии со статьями 123, 156 АПК РФ рассмотрена в их отсутствие.

Апелляционная жалоба на судебный акт арбитражного суда Пензенской области рассмотрена в порядке, установленном ст.ст.266-268 АПК РФ.

Исследовав доказательства по делу с учетом доводов апелляционной жалобы, отзыва, дополнений к отзыву, суд апелляционной инстанции пришел к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения апелляционной жалобы.

Материалами дела подтверждаются следующие фактические обстоятельства.

Решением антимонопольного органа от 10.09.2018 по делу №2-03/18-2017 заявитель признан нарушившим требования пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона №135-ФЗ от 26.07.2006 «О защите конкуренции» в результате заключения и участия в соглашении с хозяйствующими субъектами - конкурентами ООО «Информационные системы Поволжья», ИП ФИО2, ООО «Региональный компьютерный сервис», которое привело (могло привести) к поддержанию цен на торгах.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, или между хозяйствующими субъектами, осуществляющими приобретение товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

Антимонопольным органом в настоящем случае подлежит доказыванию факт достижения договоренности, которая привела или могла привести к перечисленным в части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции последствиям.

В соответствии с разъяснением президиума ФАС России № 3 «Доказывание недопустимых соглашений (в том числе картелей) и согласованных действий на товарных рынках, в том числе на торгах», утвержденным протоколом Президиума ФАС России №3 от 17.02.2016, факт заключения антиконкурентного соглашения может быть установлен как на основании прямых доказательств, так и совокупности косвенных доказательств.

Выводы антимонопольного органа о наличии антиконкурентного соглашения основаны на следующих обстоятельствах, установленных при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства.

В период 2015 - 2017 гг. государственным бюджетным учреждением «Безопасный регион» были проведены 11 аукционов:

на предмет «Оказание услуг по предоставлению информации о движении транспортных средств на контролируемых участках автомобильных дорог Пензенской области» на основании следующих извещений:

0155200002215000035 (дата размещения извещения 31.01.2015, начальная максимальная цена 4927400руб.),

0155200002215000121 (дата размещения извещения 20.03.2015, начальная максимальная цена 31350000руб.),

0155200002215000324 (дата размещения извещения 31.07.2015, начальная максимальная цена 8100000руб.),

0155200002215000370 (дата размещения извещения 23.09.2015, начальная максимальная цена 16000000руб.),

0155200002215000440 (дата размещения извещения 30.11.2015, начальная максимальная цена 50000000руб.),

на предмет «Оказание услуг по предоставлению информации о нарушениях правил дорожного движения на контролируемых участках автомобильных дорог Пензенской области» на основании следующих извещений:

0155200002216000076 (дата размещения извещения 16.03.2016, начальная максимальная цена 18000000руб.),

0155200002216000412 (дата размещения извещения 26.10.2016, начальная максимальная цена 15000000руб.),

0155200002216000561 (дата размещения извещения 29.12.2016, начальная максимальная цена 90730000руб.),

на предмет «Выполнение работ по предоставлению информации о движении транспортных средств и нарушениях правил остановки и стоянки транспортных средств, зафиксированных комплексами фотовидеофиксации нарушений Правил дорожного движения» на основании следующих извещений:

0155200002215000173 (дата размещения извещения 16.04.2015, начальная максимальная цена 8347150руб.),

0155200002216000098 (дата размещения извещения 25.03.2016, начальная максимальная цена 5495236руб.),

0155200002216000481 (дата размещения извещения 29.11.2016, начальная максимальная цена 10369285руб.).

К участию в аукционах были допущены следующие участники:

извещение 0155200002215000035 - ООО «Региональный компьютерный сервис» (единственная заявка);

извещение 0155200002215000121 - ООО «ИННОТЕП» (заявка признана несоответствующей по результатам рассмотрения второй части), ООО «РКС»;

извещение 0155200002215000173 - ООО «РКС» (единственная заявка);

извещение 0155200002215000324 - ИП ФИО2 (единственная заявка);

извещение 0155200002215000370 - ИП ФИО2 (единственная заявка);

извещение 0155200002215000440 - акционерное общество «Оператор Электронного правительства» (далее АО «ОЭП») и ИП ФИО2;

извещение 0155200002216000076 - ИП ФИО2 (единственная заявка);

извещение 0155200002216000098 - ИП ФИО2 (единственная заявка);

извещение 0155200002216000412 - ООО «РКС» и ООО «Информационные системы Поволжья» (далее - ООО «ИСП»);

извещение 0155200002216000481 - ООО «ИСП» (единственная заявка);

извещение 0155200002216000561 - ООО «ИСП» (единственная заявка).

Согласно данным электронной торговой площадки в ходе проведения аукционов были сделаны следующие ценовые предложения:

аукцион 0155200002215000121: ООО «РКС» - 31193250руб. (снижение от начальной максимальной цены на 0,5%), победитель ООО «РКС»;

аукцион 0155200002215000440: АО «ОЭП» - ; ИП ФИО2 - 49750000руб. (снижение от начальной максимальной цены на 0,5%), победитель ИП ФИО2;

аукцион 0155200002216000412: ООО «РКС» - 14925000руб. (снижение от начальной максимальной цены на 0,5%), ООО «ИСП» - 14925000руб. (снижение от начальной максимальной цены на 0,5%), победитель ООО «ИСП».

Согласно протоколам подведения итогов аукционов контракты были заключены с хозяйствующими субъектами, признанными победителями, а также с выступившими в качестве единственных участников.

В ходе рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольным органом было установлено по сведениям электронной торговой площадки, что IP-адрес ООО «РКС», ООО «ИСП», ИП ФИО2 и АО «ОЭП» (заявителя по настоящему делу), с которого подавались заявки на участие в аукционах, делались ценовые предложения и подписывались контракты, один и тот же. Указанный IP-адрес входит в блок IP-адресов, выделенных АО «ОЭП».

Согласно свойствам файлов, содержащих первые части заявок, направленных участниками в рамках проведения аукционов по извещениям 0155200002215000121, 0155200002215000173, 0155200002215000324, 0155200002215000370, 0155200002215000440, 0155200002216000076, 0155200002216000098, 0155200002216000481, указанные документы созданы одним автором.

Антимонопольным органом установлено, что ООО «ИСП», ИП ФИО2, ООО «РКС» и АО «ОЭП» размещаются в одном офисе совместно, входят в состав единого Кластера, участниками которого в период с 2012г. по 2017г. стали 19 ИТ-компаний, объединенных общей стратегией; совместными проектами с общей технологической базой и единым циклом их реализации, включая разработку, внедрение, развитие и продвижение программных продуктов; общим документооборотом и системой контроля рабочих процессов внутрихозяйственной деятельности (система обучения сотрудников, правовая, кадровая службы, бухгалтерия, информационная поддержка проектов, служба технического сопровождения); иными техническими и интеллектуальными ресурсами, позволяющими совместно реализовывать кластерные инициативы в сфере высоких технологий.

Участники Кластера объединены специально созданными структурными подразделениями в целях обеспечения его слаженной, комплексной высокотехнологичной работы. Помимо единой на всех участников Кластера бухгалтерской службы, правовой службы, технической, кадровой службы, в Кластере действует служба по закупкам, благодаря работе которой участники оценивают не только исполнимость, но и целесообразность, экономическую обоснованность участия компаний Кластера в тех или иных закупочных процедурах, способны стратегически спланировать все этапы реализации проектов, в каждом из которых тот или иной участник Кластера решает отведенный ему ряд задач.

Так, единая служба по участию в закупках готовит заявки для участия в конкурсных процедурах. Вопрос, от какого конкретного юридического лица формировать заявку, решают руководители участников Кластера коллективно на совместных совещаниях.

Таким образом, названные хозяйствующие субъекты заведомо определяли, кто из них подаст заявку на участие в аукционе. При этом остальные участники соглашения, в целях исключения конкурентной борьбы и поддержания цены на торгах, не принимали участия в аукционах либо не делали понижающих ценовых предложений во время торгов. Победитель же аукциона получал от других участников Кластера трудовые, технические ресурсы, иные услуги, необходимые для исполнения заключенных по результатам аукционов контрактов.

Так, ООО «РКС» для исполнения заключенного по результатам аукциона контракта были заключены договоры аренды и купли продажи оборудования с АО «ОЭП»; ООО «ИСП» - договор с ИП ФИО2 на получение лицензии, с ООО «РКС» на аренду оборудования; ИП ФИО2 - договоры аренды оборудования с ООО «РКС».

Технологическое подключение комплексов фотовидеофиксации в целях исполнения контракта ИП ФИО2 В,А. было произведено сетевой организацией ЗАО «Пензенская горэлектросеть» по заявкам ООО «РКС» (11 точек). Между указанными организациями был заключен договор аренды на размещение объектов фотовидеофиксации, оплата по договору производилась ООО «РКС».

Технологическое подключение комплексов фотовидеофиксации в целях исполнения контракта ООО «ИСП» было произведено сетевой организацией ЗАО «Пензенская горэлектросеть» по заявкам ООО «РКС» (16 точек). Между указанными организациями был заключен договор аренды на размещение объектов фотовидеофиксации, оплата по договору производилась ООО «РКС».

Оценив приведенные обстоятельства, связанные с использованием участниками торгов одного и того же IP-адреса (учетной записи) при подаче заявок и участии в электронных торгах, их фактическим расположением по одному и тому же адресу, формированием документов для участия в торгах разных хозяйствующих субъектов одним и тем же лицом, наличием взаиморасчетов между участниками соглашения, свидетельствующих о наличии взаимной заинтересованности в результате реализации соглашения, антимонопольный орган пришел к правомерному и обоснованному выводу о том, что действия хозяйствующих субъектов ООО «ИСП», ИП ФИО2, ООО «РКС» и АО «ОЭП» по подаче заявок на участие в аукционах, их поведение при подаче ценовых предложений не являются случайными, а свидетельствуют о наличии соглашения, направленного на поддержание максимальной цены на предмет закупки, приближенной к начальной, объединены общей целью.

Заявитель в обоснование возражений сослался на то, что, не обладая достаточными ресурсами для исполнения контрактов самостоятельно, будучи неконкурентноспособным, являясь плательщиком НДС, он объединился с другими участниками кластера, что, по его мнению, не привело к ограничению конкуренции на соответствующем рынке. Также заявитель считает, что отсутствие снижения цены при проведении спорных аукционов вызвано не соглашением участников кластера, а нежеланием сторонних организаций участвовать в торгах.

Аналогичные доводы приведены заявителем и в апелляционной жалобе.

Суд первой инстанции, отклоняя данный довод заявителя, правильно исходил из того, что для вмененного заявителю правонарушения квалифицирующим признаком является не ограничение числа участников соответствующего товарного рынка, а наступление результата в виде поддержания соответствующих цен на торгах.

В рассматриваемом случае обстоятельства дела свидетельствуют о том, что все участники соглашения были заинтересованы в заключении контрактов, были объединены этой целью, совместными усилиями впоследствии исполняли заключенные контракты. Несмотря на наличие заинтересованности, заявка подавалась одним из участников соглашения (или двумя с одним ценовым предложением), остальные хозяйствующие субъекты проявляли пассивное поведение в отсутствие объективных причин для этого. Цель таких согласованных действий состоит в заключении контрактов при завершении торгов по максимальной цене предложения.

В соответствии со статьей 4 Закона о защите конкуренции конкуренция -соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке (пункт 7);

признаками ограничения конкуренции являются, в том числе, отказ хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, от самостоятельных действий на товарном рынке, определение общих условий обращения товара на товарном рынке соглашением между хозяйствующими субъектами или в соответствии с обязательными для исполнения ими указаниями иного лица либо в результате согласования хозяйствующими субъектами, не входящими в одну группу лиц, своих действий на товарном рынке, иные обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке (пункт 17).

Все участники соглашения являются самостоятельными субъектами предпринимательской деятельности, осуществляемой в целях извлечения прибыли. При участии в торгах в условиях добросовестной конкуренции субъекты предпринимательства не действуют в интересах друг друга; цена сделки по итогам торгов определяется в результате состязательности ценовых предложений участников торгов.

В рассматриваемом случае антиконкурентное соглашение названных хозяйствующих субъектов заключается в исключении между ними такой состязательности, конкурентной борьбы в целях поддержания цены завершения торгов, приближенной к начальной цене предложения.

При определении степени участия Общества в соглашении и при расчете административного штрафа антимонопольным органом правомерно учтены те аукционы, в которых заявитель принимал участие либо мог принять участие.

Таким образом, решением антимонопольного органа от 10.09.2018 по делу №2-03/182017 доказано наличие антиконкурентного соглашения, запрет на который установлен пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, в действиях заявителя по делу, ООО «Информационные системы Поволжья», ИП ФИО2, ООО «Региональный компьютерный сервис», которое привело (могло привести) к поддержанию цен на торгах.

Решение УФАС не обжаловано, вступило в законную силу.

В соответствии с частью 1.2 статьи 28.1 КоАП РФ указанное решение послужило поводом к возбуждению в отношении заявителя дела об административном правонарушении и составлению 20.05.2019 протокола №058/04/14.32-194/2019 об административном правонарушении (л.д. 66-73), по результатам рассмотрения которого 04.06.2019 антимонопольным органом вынесено постановление о назначении административного наказания по делу №058/04/14.32-194/2019 об административном правонарушении, в соответствии с которым Общество привлечено к административной ответственности по части 2 статьи 14.32 КоАП РФ в виде наложения административного штрафа в размере 3589980руб. (л.д. 90-99).

Заявитель, полагая, что постановление является незаконным и подлежит отмене, обратился в суд с настоящим заявлением.

Судом первой инстанции в обжалуемом решении приведены мотивы и ссылки на нормативно-правовые акты, на основании которых вынесен судебный акт.

Анализируя и оценивая представленные сторонами в материалы дела доказательства в совокупности, суд апелляционной инстанции приходит к следующему.

В соответствии с частью 6 статьи 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Согласно части 7 статьи 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме.

По правилам частей 1, 2 статьи 1.7 КоАП РФ лицо, совершившее административное правонарушение, подлежит ответственности на основании закона, действовавшего во время совершения административного правонарушения.

Закон, смягчающий или отменяющий административную ответственность за административное правонарушение либо иным образом улучшающий положение лица, совершившего административное правонарушение, имеет обратную силу, то есть распространяется и на лицо, которое совершило административное правонарушение до вступления такого закона в силу и в отношении которого постановление о назначении административного наказания не исполнено. Закон, устанавливающий или отягчающий административную ответственность за административное правонарушение либо иным образом ухудшающий положение лица, обратной силы не имеет.

В статью 14.32 КоАП РФ были внесены изменения Федеральным законом №74-ФЗ от 17.04.2017, вступившим в законную силу 28.04.2017.

В редакции, действовавшей до 28.04.2017, частью 1 статьи 14.32. КоАП РФ была предусмотрена административная ответственность за заключение хозяйствующим субъектом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения, а равно участие в нем или осуществление хозяйствующим субъектом недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации согласованных действий в виде наложения административного штрафа на юридических лиц в размере от одной сотой до пятнадцати сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо размера суммы расходов правонарушителя на приобретение товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо от одной десятой до одной второй начальной стоимости предмета торгов, но не более одной двадцать пятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей, а в случае, если сумма выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо сумма расходов правонарушителя на приобретение товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, превышает 75 процентов совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) или административное правонарушение совершено на рынке товаров (работ, услуг), реализация которых осуществляется по регулируемым в соответствии с законодательством Российской Федерации ценам (тарифам), - в размере от трех тысячных до трех сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо размера суммы расходов правонарушителя на приобретение товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не менее ста тысяч рублей.

В новой редакции с 28.04.2017 из части 1 статьи 14.32. КоАП РФ исключены правонарушения, совершаемые на торгах, и включены в отдельную норму - часть 2 статьи 14.32 КоАП РФ.

Согласно части 2 статьи 14.32. КоАП РФ в редакции, действующей с 28.04.2017, заключение хозяйствующим субъектом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения, если такое соглашение приводит или может привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах, либо заключение недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками этих торгов, если такое соглашение имеет своей целью либо приводит или может привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо участников, либо участие в них - влечет наложение административного штрафа на юридических лиц в размере от одной десятой до одной второй начальной стоимости предмета торгов, но не более одной двадцать пятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей.

Из сравнения приведенных редакций статьи 14.32 КоАП РФ следует, что правонарушения, ранее предусмотренные в общем виде частью 1 данной статьи, были дифференцированы на пять видов (части 1, 2, 3, 4, 6 статьи 14.32).

В новой редакции статьи 14.32 КоАП РФ вменяемое Обществу правонарушение (нарушение пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, выразившееся в заключении устных соглашений, заключенных с целью поддержания цен на аукционах) было выделено из части 1 статьи 14.32 КоАП РФ в самостоятельную часть 2 по квалифицирующему признаку - «если такое соглашение приводит или может привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах».

Следовательно, статьей 14.32 КоАП РФ как в редакции до 28.04.2017, так и в редакции после 28.04.2017, предусмотрена ответственность за совершение одних и тех же административных правонарушений (применительно к рассматриваемому случаю за нарушение пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, изменилась лишь нумерация части статьи 14.32, по которой данное нарушение квалифицируется (с части 1 на часть 2)).

При этом обе редакции рассматриваемой нормы предусматривают за указанное правонарушение одинаковую санкцию, т.е. законодатель не изменил ни размер, ни способ расчета административного штрафа. Данный вывод согласуется с позицией Верховного Суда Российской Федерации (определения №305-АД18-23589 от 23.01.2019, №306-ЭС19-1772 от 28.03.2019).

Исходя из существа вмененного заявителю правонарушения, суд сделал правильный вывод о том, что оно совершено в период с 30.11.2015 (самая ранняя дата размещения извещения о торгах, в которых заявитель принял или мог принять участие, но отказался в результате картельного соглашения) по 01.02.2017 (наиболее поздняя дата заключения контракта). Статьей 11 Закона о защите конкуренции установлен запрет не только на заключение антиконкурентного соглашения, но и на действия по его реализации. Целью рассматриваемого антиконкурентного соглашения является заключение контрактов участниками соглашения по максимальной цене путем исключения конкурентной борьбы и определение между собой «победителей» в отношении конкретной закупки до проведения конкурсной процедуры и вне конкурсной процедуры. Поэтому участие в торгах является лишь способом достижения согласованной участниками цели - заключения контрактов по максимальной цене.

Исходя из изложенного, правонарушение считается оконченным в момент заключения соответствующего контракта.

Как установил суд, дата заключения последнего контракта - 01.02.2017, т.е. в период действия статьи 14.32 КоАП РФ в редакции Федерального закона №160-ФЗ от 17.07.2009, следовательно, допущенное Обществом правонарушение подлежало квалификации по части 1 статьи 14.32 КоАП РФ в редакции Федерального закона №160-ФЗ от 17.07.2009, предусматривающей административную ответственность за заключение хозяйствующим субъектом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения, а равно участие в нем или осуществление хозяйствующим субъектом недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации согласованных действий.

Следовательно, действия Общества содержат признаки объективной стороны административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.32 КоАП РФ, в редакции на дату совершения правонарушения.

Однако, антимонопольным органом правонарушение ошибочно квалифицировано по части 2 статьи 14.32 КоАП РФ.

В пункте 20 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации №5 от 24.03.2005 «О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях» разъяснено, что если при рассмотрении дела об административном правонарушении будет установлено, что протокол об административном правонарушении содержит неправильную квалификацию совершенного правонарушения, то судья вправе переквалифицировать действия (бездействие) лица, привлекаемого к административной ответственности, на другую статью (часть статьи) КоАП РФ, предусматривающую состав правонарушения, имеющий единый родовой объект посягательства, в том числе и в случае, если рассмотрение данного дела отнесено к компетенции должностных лиц или несудебных органов, при условии, что назначаемое наказание не ухудшит положение лица, в отношении которого ведется производство по делу.

В таком же порядке может быть решен вопрос о переквалификации действий (бездействия) лица при пересмотре постановления или решения по делу об административном правонарушении.

Принимая во внимание изложенное, с учитывая единый родовой объект посягательства у административных правонарушений, предусмотренных частью 1 статьи 14.32 КоАП РФ в редакции Федерального закона №160-ФЗ от 17.07.2009 и частью 2 статьи 14.32 КоАП РФ в редакции Федерального закона №74-ФЗ от 17.04.2017, аналогичное административное наказание, суд правильно указал на необходимость переквалификации вмененного заявителю правонарушения с части 2 статьи 14.32 КоАП РФ в редакции Федерального закона №74-ФЗ от 17.04.2017 на часть 1 статьи 14.32 КоАП РФ в редакции Федерального закона №160-ФЗ от 17.07.2009.

В соответствии с частью 2 статьи 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

В рассматриваемом случае суд апелляционной инстанции приходит к аналогичному выводу о том, что заявителем не представлены доказательства того, что им принимались меры, направленные на соблюдение норм законодательства Российской Федерации, а также не представлены доказательства наличия обстоятельств, препятствующих исполнению его обязанностей.

Обстоятельств, исключающих производство по делу, не установлено.

Нарушений процессуальных требований КоАП РФ при производстве по делу об административном правонарушении, носящих существенный характер, не установлено. При составлении протокола об административном правонарушении и вынесении оспариваемого постановления присутствовали законный представитель Общества и его защитник.

Исходя из части 6 статьи 4.5 КоАП РФ срок давности привлечения к административной ответственности, установленный в один год, начинает исчисляться со дня вступления в силу решения комиссии антимонопольного органа, которым установлен факт нарушения законодательства Российской Федерации, на дату вынесения оспариваемого постановления не истек.

Судом проверен представленный антимонопольным органом расчет величины штрафа (т.1, л.д. 85), признан верным, соответствующим санкции части 1 статьи 14.32 КоАП РФ в редакции Федерального закона №160-ФЗ от 17.07.2009.

Согласно пункту 3 части 1 статьи 3.5 КоАП РФ расчет штрафа производится от выручки правонарушителя за календарный год, предшествующий году, в котором было выявлено административное правонарушение.

Датой выявления антимонопольного правонарушения является дата издания приказа антимонопольного органа о возбуждении дела и создании комиссии по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства (постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации №11132/11 от 13.12.2011).

Согласно материалам дела, дело № 2-03/18-2017 по признакам нарушения пункта 2 части 12 статьи 11 Закона о защите конкуренции возбуждено антимонопольным органом 12.12.2017.

Следовательно правонарушение выявлено в 2017 году, как видно из расчета и материалов административного дела, при расчете штрафа применялась величина выручки за 2016 год, что соответствует законодательству.

Факт совершения АО «Оператор Электронного правительства» действий, недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством РФ, доказан Комиссией Пензенского УФАС России в ходе рассмотрения дела № 2-03/18-2017 о нарушении антимонопольного законодательства.

При избрании меры административной ответственности антимонопольным органом учтены смягчающие ответственность обстоятельства: совершение правонарушение впервые, раскаяние, оказание содействия при выяснении обстоятельств правонарушения, исполнение предписания, а также отсутствие отягчающих обстоятельств.

С учетом финансового положения Общества, антимонопольный орган удовлетворил его ходатайство, применил нормы части 3.2 статьи 4.1 КоАП РФ и снизил вдвое сумму административного штрафа до 3589980руб.

Поскольку каких-либо исключительных обстоятельств, свидетельствующих о малозначительности правонарушения, антимонопольным органом и судом не установлено, тогда как антиконкурентные соглашения на торгах наносят ущерб бюджету и государственным участникам отношений, т.к. проводимые в таких условиях торги не приводят к финансовым результатам, которые могли быть достигнуты в условиях добросовестной конкуренции, суд первой инстанции сделал правильный вывод о законности и обоснованности оспариваемого постановления и отказал в удовлетворении заявления.

Доводы апелляционной жалобы, сводящиеся фактически к повторению утверждений исследованных и правомерно отклоненных арбитражным судом первой инстанции, не могут служить основанием для отмены или изменения судебного акта, поскольку не свидетельствуют о нарушении судом норм материального и процессуального права.

Суд апелляционной инстанции полагает, что суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение, полно и правильно установил обстоятельства дела, применил нормы материального права, подлежащие применению, и не допустил нарушения процессуального закона, в связи с чем, оснований для отмены или изменения судебного акта не имеется.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных ч. 4 ст. 270 АПК РФ и влекущих безусловную отмену судебного акта, коллегией не установлено.

Решение арбитражного суда первой инстанции следует оставить без изменения, а апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Руководствуясь ст. ст. 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Пензенской области от 19 ноября 2019 года по делу № А49-7800/2019 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Арбитражный суд Поволжского округа через суд первой инстанции.

Председательствующий И.С.Драгоценнова

Судьи Н.В.Сергеева

Е.Г.Попова