Гражданский кодекс часть 1

от ОАО «Пензхиммаш» - представители Кошмина О.В. по доверенности от 22.10.2020 г., Неробеев А.В. по доверенности от 22.10.2020 г., Новиков Д.А. по доверенности от 25.12.2020 г.,

иные лица не явились, извещены,

рассмотрев в открытом судебном заседании 05 апреля 2021 года в помещении суда в зале № 1, апелляционные жалобы акционерного общества «Газпромнефть-Омский НПЗ» и акционерного общества «Пензхиммаш» на определение Арбитражного суда Пензенской области от 27 января 2021 года о частичном удовлетворении заявления о включении требования акционерного общества «Газпромнефть-Омский НПЗ» в реестр требований кредиторов должника в рамках дела № А49-3941/2017 о несостоятельности (банкротстве) открытого акционерного общества «Пензенский завод химического машиностроения», г. Пенза.

УСТАНОВИЛ:

Определением Арбитражного суда Пензенской области от 03.04.2017 принято к производству заявление ООО «НПК «Кедр-89» о признании несостоятельным (банкротом) открытого акционерного общества «Пензенский завод химического машиностроения» (далее - ОАО «Пензхиммаш»).

Определением Арбитражного суда Пензенской области от 11 мая 2017 в отношении ОАО «Пензхиммаш» (далее – должник) введена процедура банкротства наблюдение, временным управляющим утвержден Пименов Е.Р.

Публикация в газете «КоммерсантЪ» произведена 20 мая 2017.

Определением Арбитражного суда Пензенской области от 16 января 2019 Пименов Евгений Романович освобожден от исполнения обязанностей временного управляющего должником.

Определением Арбитражного суда Пензенской области от 06 февраля 2019 временным управляющим утвержден Халтурин Сергей Валентинович.

Определением от 28 октября 2019 завершена процедура наблюдения, в отношении должника введена процедура внешнего управления сроком на 18 месяцев.

Определением суда от 30 октября 2019 внешним управляющим утвержден Халтурин Сергей Валентинович.

В рамках дела о несостоятельности (банкротстве) в арбитражный суд Пензенской области обратилось акционерное общество «Газпромнефть-Омский НПЗ» с заявлением, с учетом уточнения, принятого судом в порядке ст. 49 АПК РФ о включении в реестр требований кредиторов должника суммы 335 431 151 рублей 08 копеек, в том числе: 190 655 284 рубля 22 копейки – основной долг, 144 775 866 рублей 86 копеек – пени по договору, по тем основаниям, что 07.07.2017 получил от ПАО «Промсвязьбанк» по банковской гарантии в счет исполнения обязательства должника 106 790 000 рублей 00 копеек.

Определением Арбитражного суда Пензенской области от 07 августа 2018 требование кредитора АО «Газпромнефть-ОНПЗ» в сумме 165 221 578 рублей 13 копеек основного долга признано установленным и подлежащим включению в третью очередь реестра требований кредиторов ОАО «Пензхиммаш».

В остальной части требование кредитора оставлено без удовлетворения.

Определением Арбитражного суда Пензенской области от 14.08.2018 исправлена арифметическая ошибка, допущенная в резолютивной части определения от 07.08.2018, а именно: суд определил считать установленным и подлежащим включению в третью очередь реестра требований кредиторов ОАО «Пензхиммаш» требование кредитора АО «Газпромнефть-ОНПЗ» в сумме 88 749 038 рублей 80 копеек основного долга.

Постановлением Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 19 августа 2019 определения Арбитражного суда Пензенской области от 07 августа 2018 и от 14 августа 2018 оставлены без изменения.

Постановлением Арбитражного суда Поволжского округа от 19 декабря 2019 определение Арбитражного суда Пензенской области от 07 августа 2018 и 14 августа 2018, а так же постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 19 августа 2019 по делу № А49-3941/2017 отменены, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Пензенской области.

Определением Арбитражного суда Пензенской области от 10.01.2020 требование кредитора АО «Газпромнефть-Омский НПЗ» назначено на новое рассмотрение на 03 февраля 2020.

Определением Арбитражного суда Пензенской области от 27 января 2021 года требование Акционерного общества «Газпромнефть – Омский НПЗ» удовлетворено частично.

Суд счел установленным требование Акционерного общества «Газпромнефть – Омский НПЗ» в сумме 96 005 284 рубля 22 копейки и подлежащим включению в третью очередь реестра требований кредиторов ОАО «Пензенский завод химического машиностроения».

В остальной части заявленные требования оставлены без удовлетворения.

АО «Газпромнефть-Омский НПЗ» обратилось в Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой на определение Арбитражного суда Пензенской области от 27 января 2021 года о частичном удовлетворении заявления о включении требования акционерного общества «Газпромнефть-Омский НПЗ» в реестр требований кредиторов должника в рамках дела № А49-3941/2017.

ОАО «Пензхиммаш» также обратилось в Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой на определение Арбитражного суда Пензенской области от 27 января 2021 года, в которой просило не отменяя определение Арбитражного суда Пензенской области от 27.01.2021 по настоящему делу, указать в мотивировочной части постановления на недобросовестное поведение кредитора при исполнении договора (неисполнение заверения об изменении предмета договора (ст.431.2 ГК РФ), а также при рассмотрении настоящего спора в суде (попытка оказать влияние на судебных экспертов), и указать в резолютивной части постановления суда апелляционной инстанции на изменение мотивировочной части определения.

Как следует из материалов дела, 19.06.2017 в арбитражный суд обратился кредитор АО «Газпромнефть-Омский НПЗ» (далее-кредитор) с заявлением о включении в реестр 335431151,08 рублей, из которых: 190655284,22 руб. - основной долг, 144 775 866,86 рублей - пени по договору (после уточнения).

Определением Арбитражного суда Пензенской области от 07.08.2018 требование кредитора АО «Газпромнефть-ОНПЗ» в сумме 88 749 038 рублей 80 копеек основного долга признано установленным и подлежащим включению в третью очередь реестра требований кредиторов должника. В остальной части требование кредитора оставлено без удовлетворения (с учетом определения от 14.08.2018 об исправлении арифметической ошибки в резолютивной части).

Постановлением Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 19.08.2019 определения Арбитражного суда Пензенской области от 07.08.2018 и от 14.08.2018 оставлены без изменения.

Постановлением Арбитражного суда Поволжского округа от 19.12.2019 определение Арбитражного суда Пензенской области от 07.08.2018 и 14.08.2018, а также постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 19.08.2019 по делу № А49-3941/2017 отменены, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Пензенской области.

Определением Арбитражного суда Пензенской области от 27.01.2021 (изготовлено в полном объеме 03.02.2021) требование кредитора удовлетворено частично, признано установленным и подлежащим включению в третью очередь реестра требование кредитора в сумме 96 005 284 рубля 22 копейки. В остальной части заявленные требования оставлены без удовлетворения.

Кредитор считает Определение Арбитражного суда Пензенской области от 27.01.2021 незаконным и подлежащим отмене, что послужило поводом для обращения с настоящей апелляционной жалобой. Кредитор полагает, что имеются основания для отмены определения в соответствии со ст. 270 АПК РФ, п. 2. ст. 289 АПК РФ, поскольку выводы суда первой инстанции не соответствуют обстоятельствам дела, судом нарушены нормы процессуального и материального права.

Нарушения, допущенные судом первой инстанции, кредитор мотивирует следующими доводами.

1. Должником допущено существенное нарушение договора, послужившее основанием для одностороннего отказа от исполнения договора и его расторжения. Вывод суда об отсутствии вины должника и переквалификация отказа кредитора от договора
по ст. 717 ГК РФ противоречит закону, фактическим обстоятельствам и представленным
доказательствам.

2. В нарушение п. 2.1. ст. 289 АПК РФ судом первой инстанции при новом рассмотрении дела не исполнены указания Арбитражного суда Поволжского округа по оценке значимых доказательств.

Нарушение должником обязательств по закупке основных материалов для изготовления печей: воздухоподогревателя, вентилятора и дымососа не связано с согласованием технической документации и является нарушением договора должником.

Несогласованность технической части заказа (ТЧЗ) сторонами до 03.05.2017 не соответствует представленным доказательствам. Предложения кредитора об изменении технической документации не препятствовали должнику исполнить договор по изначально согласованной ТЧЗ. Судом не применена подлежащая применению ст. 716 ГК РФ.

Время, затраченное должником на внесение изменений в техническую документацию (263 дня), неправильно установлено судом, что повлекло необоснованный вывод о просрочке кредитора.

Изменения технической документации не являлось единственной причиной просрочки должника, что исключает возможность освобождения должника от ответственности за нарушение договора (не применен абз. 3 п.1 ст. 406 ГК РФ).

3. Размер требования кредитора необоснованно уменьшен на стоимость работ по проектированию, определённую судебной экспертизой. Рыночная стоимость работ является недостоверной. Не исследован довод кредитора о ненадлежащем качестве переданной РКД в нарушение указаний кассационного суда.

Условия договора о безвозмездной передаче технической документации и отсутствии ее потребительской ценности без товара неправомерно не учтены судом первой инстанции.

4. В нарушение правовых позиций Верховного суда РФ судом первой инстанции не определено итоговое сальдо по договору от 23.05.2016 и завершающая обязанность одной стороны перед другой при наличии встречных денежных требований должника. Своим выводом в соответствующей части суд поставил кредитора под риск взыскания с него должником убытков при одновременном наличии установленной задолженности должника перед кредитором, что является неправильным.

Оценив доводы апелляционной жалобы АО «Газпромнефть-Омский НПЗ», суд апелляционной инстанции признал их правомерными в связи со следующим.

I. 23 мая 2016 года между кредитором и должником был заключен договор поставки № ОНЗ-16/01200/00390/Р/27 (далее - договор), по условиям которого должник обязался изготовить по заказу и техническому заданию кредитора оборудование - печи с огневым подогревом Н101 и Н201 в комплекте, поставить их в течение 12 месяцев с даты подписания договора и произвести шеф-монтажные и пусконаладочные работы. Цена договора определена сторонами в размере 905000000 руб. 00 коп., кроме того НДС18% 162 900 000,00 руб., в том числе валютная составляющая цены - 9 642 700,00 евро (без НДС) (т.1 л.д.6-16).

Условиями договора предусмотрено, что:

- техническая документация по договору разрабатывается в соответствии с приложением № 1.1 к договору (п.1.5).

- поставщик обязан предварительно письменно согласовывать с покупателем всех своих субпоставщиков и субподрядчиков в части поставки оборудования и материалов (пункт 2.6).

- покупатель имеет право по своей инициативе проводить технические совещания с участием представителей поставщика и производителя.

- результат технических совещаний оформляется протоколом и подписывается уполномоченными представителями сторон. Решения технических совещаний обязательны к выполнению сторонами (пункт 2.9).

- согласно приложению № 1.1 к договору кредитор обязуется передать поставщику утвержденную техническую часть заказа (далее - ТЧЗ), включая опросные листы и другие исходные данные для разработки технической документации, а должник обязался принять ТЧЗ и разработать техническую документацию в сроки, согласованные в Приложении 4 к договору, в процессе разработки технической документации должник должен обращаться по техническим вопросам к уполномоченному заказчиком лицу согласно процедуре координации, согласованной сторонами (т.1 л.д.17).

В письмах от 21 июля 2016 и 26 июля 2016 стороны согласовали Процедуру координации между проектным офисом кредитора - Technip (Италия) и должником (т.4 л.д.19,20, 21-37).

Процедурой координации (пункт 5) предусмотрено, что заказчиком является кредитор, подрядчиком (разработчиком документации) Technip (Италия), поставщиком оборудования - должник (т.4 л.д.21-37)

Согласно Требованиям к документации поставщика (пункт 8) Technip (Италия) сохраняет за собой право просить поставщика о пересмотре документов, уже выпущенных в качестве окончательных, если возникают изменения до наступления поставки, при отсутствии дополнительных затрат со стороны поставщика (т.4 л.д.38-44).

Техническая часть заказа была разработана уполномоченным лицом кредитора - Technip (Италия) и передана должнику вместе со спецификацией (приложение № 2 к договору) при подписании договора (т.1 л.д.18-22).

Во исполнение обязательств по договору 01.12.2016 должник передал кредитору по акту сдачи-приемки № 1 первый выпуск основных документов и чертежей.

Постановлением Арбитражного суда Поволжского округа от 19.12.2019 по делу №А49-3941/2017 установлены следующие обстоятельства.

Суды пришли к обоснованному выводу, что заключенный между сторонами договор является смешанным, содержащим элементы подряда, подряда на выполнение проектных работ и поставки, но в этом контексте не учтено следующее.

Согласно пункту 3 статьи 421 ГК РФ к отношениям сторон по смешанному договору применяются в соответствующих частях правила о договорах, элементы которых содержатся в смешанном договоре, если иное не вытекает из соглашения сторон или существа смешанного договора. Положения пункта 3 статьи 421 ГК РФ о применении к смешанному договору правил о договорах, элементы которых в нем содержатся, не должны приводить к тому, что расторжение договора может регулироваться нормами закона, применение которых не предполагалось при его заключении.

Суды квалифицировали отказ АО «Газпромнефть-ОНПЗ» от договора, как совершенный на основании положении статьи 717 ГК РФ. При этом суды не учли, что в уведомлении об отказе от договора от 06.06.2017 № 27/13712 было указано, что покупатель отказывается от договора в связи с существенными, по его мнению, нарушениями поставщика. Вывод о том, что просрочки поставщиком не допущено, не означает, что у судов имелись безусловные основания для переквалификации одностороннего отказа от договора в связи с нарушением обязательств в немотивированный отказ по статье 717 ГК РФ.

Из уведомления от 06.06.2017 №27/13712 о расторжении договора следует, что расторжение договора поставки обусловлено существенными, по мнению АО «Газпромнефть-ОНПЗ», нарушениями условий договора со стороны ОАО «Пензхиммаш». Переквалифицировать данный односторонний отказ в отказ по статье 717 ГК РФ возможно только при условии, что судом будет установлена готовность заказчика на такой немотивированный отказ, однако такая готовность материалами дела не подтверждена и судами не установлена.

При повторном рассмотрении обособленного спора суд первой инстанции повторно переквалифицировал отказ от заявителя от исполнения договора по ст.717 ГК РФ.

Согласно выводам, содержащимся в обжалуемом определении суда от 27.01.2021, судом установлено, что право АО «Газпромнефть-Омский НПЗ» в одностороннем порядке расторгнуть договор предусмотрено пунктом 11.4, 11.6 Договора и сторонами не оспаривается.

Вместе с тем в соответствии с пунктом 4 статьи 450.1 ГК РФ сторона, которой настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором предоставлено право на отказ от договора (исполнения договора), должна при осуществлении этого права действовать добросовестно и разумно в пределах, предусмотренных настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором.

В силу пункта 2 статьи 708 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

В соответствии с положениями статьей 711, 746 Гражданского кодекса Российской Федерации основанием для возникновения у заказчика обязательства по оплате выполненных работ является сдача подрядчиком и принятие заказчиком результатов работы.

Пунктом 3 статьи 405 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора. До начала выполнения работ заказчик обязан передать Подрядчику заблаговременно все изменения и исходные данные и технические условий, а также согласовать необходимые условия для выполнения работы (пункт 1 статьи 759 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В ходе выполнения работ заказчик неоднократно вносил изменения в исходные данные и в условия договора, в связи с чем должник не мог выполнить работу в определенный договором срок.

При указанных обстоятельствах суд квалифицирует отказ АО «Газпромнефть-Омский НПЗ» от договора положениями статьи 717 Гражданского кодекса Российской Федерации, в соответствии с которыми заказчик может в любое время до сдачи ему результата работы отказаться от исполнения договора, уплатив подрядчику часть установленной цены пропорционально части работы, выполненной до получения извещения об отказе заказчика от исполнения договора. Заказчик также обязан возместить подрядчику убытки, причиненные прекращением договора подряда, в пределах разницы между ценой, определенной за всю работу, и частью цены, выплаченной за выполненную работу.

Суд апелляционной инстанции не может согласиться с выводами суда первой инстанции в этой части.

В соответствии с ч.2.1 ст.289 АПК РФ указания арбитражного суда кассационной инстанции, в том числе на толкование закона, изложенные в его постановлении об отмене судебных актов арбитражных судов первой и апелляционной инстанций, обязательны для арбитражного суда, вновь рассматривающего данное дело.

При повторном рассмотрении обособленного спора судом первой инстанции не была установлена и не была подтверждена материалами дела готовность заказчика на немотивированный отказ от исполнения договора в порядке статьи 717 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Фактически вывод суда первой инстанции о возможности применения к рассматриваемым правоотношениям положения ст. 717 Гражданского кодекса Российской Федерации основан на том, что кредитор при реализации предоставленного ему условиями договора и нормами Закона права на отказ от договора действовал недобросовестно и неразумно и допустил просрочку кредитора.

Суд апелляционной инстанции полагает, что при вынесении судебного акта и определении подлежащих применению норм материального права судом первой инстанции не были должным образом учтены обязательные указания суда кассационной инстанции и неправильно применены нормы материального права в части, касающейся одностороннего отказа кредитора от исполнения обязательства.

Поскольку, как это установлено судами, заключенный договор является смешанным, то согласно пункту 3 статьи 421 ГК РФ к отношениям сторон по смешанному договору применяются в соответствующих частях правила о договорах, элементы которых содержатся в смешанном договоре, если иное не вытекает из соглашения сторон или существа смешанного договора.

Из фактических обстоятельств дела следует, что обязательство должника включало в себя

1) разработку проектной документации

2) изготовление товара

3) поставку товара.

При этом сторонами заключен договор поставки.

Кредитор при заявлении им одностороннего отказа ссылался на нарушения должником договора поставки от 23.05.2016, которые выразились в следующем:

- должником не заключены субдоговоры на закупку основных материалов для изготовления печей: воздухоподогревателя, вентиляторов, дымососа. Обязательство должника и сроки заключения должником субдоговоров определены в приложении №2 к Дополнительному соглашению №1 от 07.11.2016 к договору поставки от 23.05.2016. Перечень основных материалов для закупки согласован сторонами в протоколе совместного совещания №3 от 31.08.2016 (т. 5 л.д. 10-12). Срок заключения определен до 30.10.2016. Просрочка должника составила более 7 месяцев.

- должником не выполнена поставка основных деталей печей в установленный договором срок до 23.05.20 1 7 Срок поставки определен в приложении №2 к Дополнительному соглашению №1 от 07.11.2016. .

В связи перечисленными нарушениями должника кредитор отказался от договора поставки от 23.05.2017 на основании ст. ст. 450.1, 523, 715 ГК РФ, п. 11.4 договора.

Однако, суд первой инстанции повторно при новом рассмотрении не признал должника нарушившим договор и повторно квалифицировал расторжение по ст. 717 ГК РФ (немотивированный отказ). Суд необоснованно счел установленным, что приступить к заключению основных субдоговоров и поставке основных деталей печей должник мог только после окончательного согласования с кредитором технической части заказа и разработанной по ней рабочей конструкторской документации, которое произошло лишь 03.05.2017.

Указанные выводы уже были проверены судом кассационной инстанции, и он в постановлении от 19.12.2019, дал следующую их оценку и указания суду первой инстанции для нового рассмотрения дела:

- утверждение о том, что из-за изменений технической документации должник до
03.05.2017, со ссылкой на протокол совещания от той же даты, не имел возможности
приступить к заключению основных субдоговоров и поставке основных деталей печей не
соответствуют фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле
доказательствам;

- судами не дана оценка п. 3 дополнительного соглашения №1 от 07.11.2016 к договору поставки, в котором констатировано отсутствие каких-либо препятствий для
исполнения обязательств должником, что опровергает выводы о несогласованности ТЧЗ
и невозможности исполнения договора поставки в согласованные строки;

- выпуск первого пакета РКД, сам по себе предполагает возможным заключение договоров с субпоставщиками, поскольку из графика контрольных событий, являющегося
приложением №2 к дополнительному соглашению №1 от 07.11.2016 (т.1 л.д.51), следует, что заключение основных субдоговоров предполагается одновременно с выпуском первого пакета РКД (разрабатываемого на основе ТЧЗ);

- не получил должной оценки довод кредитора о приобретении необходимых для работы материалов и заключении договоров с основными субпоставщиками должником ранее 03.05.2017. Должник закупил значительную часть материалов для производства печей, не закупил отдельные позиции оборудования: дымосос, вентиляторы, воздухоподогреватель;

- судами не дана оценка переписке и прочим доводам, и документам, представленным кредитором в подтверждение того, что отсутствие основных субдоговоров никак не связано с согласованием технической документации. В переписке, протоколах и объяснениях в суде должник не указал на невозможность заключения субдоговоров до 03.05.2017. В п. 2 протокола рабочего совещания №6
от 07.12.2016 должник обязался до 16.12.2016 представить договоры с субпоставщиками.
В протоколе №8 от 02-03.02.2017 (т.11, л.д. 27) указаны планируемые должником меры,
направленные на исправление ситуации, а не обстоятельства, исключающие возможность
исполнения контрактных обязательств по вине кредитора;

- суды не применили абз. 3 п.1 ст. 406 ГКРФ, согласно которому кредитор не считается просрочившим в случае, если должник был не в состоянии исполнить обязательство, вне зависимости от бездействия кредитора. Просрочка кредитора имеет место только в том случае, если именно неисполнение обязательств кредитором стало единственной причиной нарушения обязательств должником. Освобождая должника от ответственности, суды не выяснили, в состоянии ли был должник своевременно исполнить свои обязательства, если бы не изменения технической документации.

Вывод суда первой инстанции о том, что кредитор при реализации предоставленного ему условиями договора и нормами Закона права на отказ от договора действовал недобросовестно и неразумно, не может быть поддержан судом апелляционной инстанции.

Согласно приложению № 3 к договору работы по договору должны производится с размещения заказа (старт разработки РКД) в течение 12 месяцев и заканчиваться поставкой товара в г. Омск (т.1 л.д.22).

В соответствии с п.5.14 договора срок поставки определен 12 месяцев с даты подписания договора (23.05.2017).

В приложении № 4 к договору согласован график платежей (т.1 л.д.23).

07 ноября 2016 сторонами заключено дополнительное соглашение № 1 к договору, в котором стороны изменили график платежей и график контрольных событий (т.1 л.д.48). В соответствии с приложением № 1 к дополнительному соглашению № 1 от 07.11.2016 года:

1 этап - первый пакет рабочей конструкторской документации (РКД)- 10% от цены оборудования - стоимость: 25 433 706,09 рублей и 1 137 838,60 евро,

2 этап - предоставление копий субзаказов на основные материалы и покупные изделия- 20% от цены оборудования - стоимость: 50 867 412,16 рублей и 2 275 677,20 евро,

3 этап - поставка оборудования- 60% от цены оборудования - стоимость: 152 602 236,50 рублей и 6 827 031,60 евро,

4 этап - поставка финальной технической документации - 10% от цены оборудования - стоимость: 25 433 706,09 рублей и 1 137 838,60 евро,

5 этап - шеф-монтажные работы - 100% от стоимости ШМФ: 8 850 000,00 рублей, 6 этап - пусконаладочные работы - 100% от стоимости ПНР: 3 835 000,00 рублей (т.1 л.д.48-50).

В приложении № 2 к дополнительному соглашению № 1 от 07.11.2016 года стороны согласовали график контрольных событий:

1. размещение заказа - 23.05.2016 года,

2. выпуск 1-го пакета рабочей конструкторской документации (РКД)- 30.10.2016 года,

3. заключение основных субдоговоров - 30.10.2016 года,

4. поставка основных деталей печей - 23.05.2017 года,

5. окончательная поставка по позициям в соответствии с ТЧЗ- 30.06.2017,

6. финальная техническая документация - 23.07.2017 года (т.1 л.д.51).

Фактически к изготовлению товара поставщик не приступил.

Уведомление об одностороннем отказе от исполнения договора сделано кредитором 06.06.2017 (т.1, л.д.62-63), то есть уже после возбуждения дела о банкротстве должника и введения процедуры наблюдения, когда являлось очевидным, что поставщиком не будет осуществлена поставка в срок 30.06.2017 и у кредитора имелись убедительные основания полагать, что обязательство вследствие указанных обстоятельств вообще не будет исполнено должником.

В уведомлении об одностороннем отказе от исполнения договора кредитором указано на наличие оснований для одностороннего отказа:

- нарушение срока банковской гарантии на 118 дней (предоставлена 16.12.2016);

- в полном объеме не заключены договоры с субпоставщиками, 3 этап (просрочка более 7 мес.);

- не поставлены основные детали печей, 4 этап, просрочка более 10 календарных дней.

Неоднократное нарушение сроков поставки является существенным нарушением условий договора (ст.450.1, 523 ГК РФ).

Договор прекращается с момента получения уведомления.

Таким образом, вывод суда первой инстанции о недобросовестности и неразумности кредитора является необоснованным.

Доводы должника о необходимости применения в рассматриваемой ситуации правил ст.406 Гражданского кодекса Российской Федерации о просрочке кредитора также отклонены судом апелляционной инстанции.

В соответствии с пунктом 1 статьи 406 ГК РФ кредитор считается просрочившим, если он отказался принять предложенное должником надлежащее исполнение или не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев или существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства. Из названных положений ГК РФ следует, что просрочка кредитора в российском гражданском праве имеет две формы: (а) отказ принятия надлежащего исполнения и (Ь) отказ кредитора совершить действие, без совершения которого должник не может исполнить свое обязательство.

Поставщик настаивает на том, что Покупатель (кредитор) должен рассматриваться как впавший в просрочку вследствие своих неоднократных просьб о внесении изменений в техническую документацию на поставляемую продукцию. Поставщик полагает, что у него в связи с этим имеется право на возмещение расходов, связанных с закупкой материалов, которые были ему необходимы для исполнения договора и он не обязан возвращать Покупателю полученный от него аванс.

В статье 406 ГК РФ содержатся случаи, которые образуют просрочку кредитора:

- отказ принять предложенное должником надлежащее исполнение по обязательству;

- и отказ кредитора сотрудничать при исполнении обязательства должником, препятствующий должнику в исполнении обязательства.

Кредитор должен принять надлежащее исполнение от должника, чтобы тот мог освободиться от своего обязательства.

Принятие надлежащего исполнения является обязанностью кредитора. Это подтверждается нормой пункта 2 статьи 406 ГК РФ о том, что в случае просрочки кредитора он должен возместить должнику причиненные просрочкой убытки (за исключением случая, если будет доказано, что убытки произошли не по вине кредитора). Таким образом, само применение конструкции просрочки кредитора может быть только в той ситуации, когда у кредитора обнаруживаются обязанности по принятию какого-либо исполнения от должника.

Помимо обязанности принять от должника надлежащее исполнение по обязательству, кредитор также обязан не чинить препятствия к тому, чтобы должник мог освободиться от долга, предложив кредитору надлежащее исполнение. Это означает, что если что-либо, необходимое для того, чтобы должник исполнил обязательство, и без чего это (надлежащее исполнение) совершено быть не может, находится во власти кредитора, тот обязан приложить усилия для того, чтобы предоставить должнику необходимое.

Понимание понятия просрочки кредитора (как обязанности либо принять предложенное надлежащее исполнение, либо содействовать (не препятствовать) надлежащему исполнению) является общепризнанным в российском праве.

В рассматриваемой ситуации отсутствуют основания для применения положений ГК РФ о просрочке кредитора в отношении покупателя, который не совершил каких-либо действий, которые бы свидетельствовали об отказе принимать надлежащее исполнение, предложенное поставщиком. Из материалов дела следует и не опровергается должником, что поставщик не предлагал покупателю надлежащее исполнение в связи с отсутствием у него предмета сделки. Кроме того, из материалов дела не следует, что Покупатель совершал какие-либо действия, которые бы препятствовали Поставщику совершить надлежащее исполнение обязательства по договору.

По мнению должника многочисленные обращения Покупателя с предложениями, касающимися изменения конструктивных решений относительно предмета договора и являющиеся с точки зрения должника существенными изменениями, следует квалифицировать как просрочку кредитора.

Однако условиями договора, заключенного сторонами, был предусмотрен предмет сделки: поставка оборудования, изготовленного в соответствии с согласованными параметрами.

После заключения договора у Поставщика возникла обязанность передать Покупателю то имущество и такого качества, которое было согласовано в договоре.

Тот факт, что Покупатель обращался к Поставщику с предложением внести какие-либо изменения в техническую часть заказа, не могло препятствовать Поставщику исполнять свои обязательства по договору.

В частности, Поставщик мог в ходе переговоров отказаться от принятия изменений, что следует из материалов дела по ряду возникших в ходе исполнения сделки технических вопросов и установлено экспертным заключением, либо согласиться на них в порядке, установленном Приложением №1.1 к договору (т.1, л.д.17).

В частности, Приложением №1.1 к договору предусмотрено, что:

1. покупатель обязуется передать поставщику утвержденную техническую часть заказа (ТЧЗ) при подписании настоящего договора. Как указано выше, техническая часть заказа была разработана уполномоченным лицом кредитора - Technip (Италия) и передана должнику вместе со спецификацией (приложение № 2 к договору) при подписании договора (т.1 л.д.18-22).

2. Поставщик обязуется принять ТЧЗ, разработать техническую документацию в сроки, указанные в Приложении №4, направить покупателю акт сдачи-приемки технической документации и передать по накладной пять комплектов технической документации.

3. В процессе разработки поставщик обращается по техническим вопросам к уполномоченному покупателем лицу согласно процедуре координации. Покупатель обязуется в течение 10 рабочих дней с момента передачи направить поставщику подписанный акт или мотивированный отказ от приемки документации.

4. Покупатель обязуется рассмотреть и согласовать разработанную техническую документацию в течение 15 рабочих дней с момента передачи и направить поставщику подписанный акт или мотивированный отказ от приемки документации.

5. В случае предоставления письменного мотивированного отказа покупателя от приемки документации стороны согласовывают перечень недостатков и сроки их устранения.

6. Внесение изменений в исходные данные или в объемы согласованной технической документации по инициативе покупателя, любые дополнительные работы производятся поставщиком на основании подписанного сторонами дополнительного соглашения и за отдельную плату.

В соответствии с п.4.5. договора цена товара является фиксированной и не подлежит изменению в течение всего срока действия договора, за исключением случаев, если изменение цены связано с изменением количества поставляемого товара или внесением по требованию покупателя изменений в ТЧЗ, что должно быть согласовано сторонами в письменном виде.

Как указывалось выше, в приложении № 4 к договору согласован график платежей (т.1 л.д.23). 07 ноября 2016 года сторонами заключено дополнительное соглашение № 1 к договору, в котором стороны изменили график платежей и график контрольных событий (т.1 л.д.48).

Если Поставщик согласился принять предложения Покупателя по уточнению документации, это следует рассматривать как изменение договора путем обмена письменными документами (см. пункт 2 статьи 434 ГК РФ).

На основании согласованных сторонами договорных условий предложение Покупателя Поставщику об изменении документации не может воспрепятствовать последнему в надлежащем исполнении обязательства перед Покупателем.

Действия покупателя, обращавшегося к Поставщику с предложениями о внесении изменений в проект, не могут быть квалифицированы как создающие препятствия Поставщику исполнить обязательства по договору в том виде, в каком они были предусмотрены договором.

Из материалов дела следует, что сторонами при заключении 07 ноября 2016 года дополнительного соглашения № 1 к договору, в котором стороны изменили график платежей и график контрольных событий в п.3 оговорено: поставщик подтверждает, что у него на момент подписания настоящего дополнительного соглашения отсутствуют обстоятельства, препятствующие исполнению своих обязательств в сроки, установленные согласно условиям договора.

Таким образом, ссылка Поставщика на положения статьи 406 ГК РФ является ошибочной.

Из условий договора и Приложением №1.1 к договору следует, что поставщик согласился вносить изменения в документацию, ранее согласованную сторонами договора (техническую часть заказа), то есть фактически согласился на изменение договора в части его предмета, не обусловив это одновременным изменением срока исполнения договора, делал это на собственный риск и потому он должен отвечать за нарушение обязательства, существующего на вновь согласованных условиях.

Судом апелляционной инстанции также учтено, что по условиям согласованного Приложением №1 к дополнительному соглашению № 1 от 07.11.2016 к договору поставки графика платежей подлежал совершению покупателем только первый платеж, обусловленный предоставлением первого пакета рабочей конструкторской документации (25433706,09 руб. и 1137838,60 евро).

Вместе с тем заказчик перечислил на расчетный счет должника по платежным поручениям № 18250 от 12.12.2016 года, № 23 от 28.12.2016 года, № 18249 от 12.12.2016, № 19788 от 27.12.2016 денежные средства в общей сумме 297 445 284 руб. 22 коп., что фактически свидетельствует об авансировании поставщика на большую сумму и согласно объяснениям лиц ,участвующих в деле, было обусловлено поставщиком необходимостью заключения субдоговоров и закупки материалов и оборудования.

В таком случае у суда также отсутствовали основания для вывода о недобросовестности кредитора при исполнение договора.

II. Согласно графику контрольных событий (т.1 л.д.48) 2 этап исполнения договора - это предоставление копий субзаказов на основные материалы и покупные изделия- 20% от цены оборудования, его стоимость составляет 50 867 412,16 рублей и 2 275 677,20 евро.

Фактически исполнение условий договора зафиксировалось на этапе разработки технической документации.

К заключению всего объема субдоговоров на основные материалы и покупные изделия должник не приступил.

При этом нарушение должником обязательств по закупке основных материалов для изготовления печей: воздухоподогревателя, вентилятора и дымососа никак не связано с согласованием технической документации и является нарушением договора должником

Переписка сторон свидетельствует, что должник в нарушение условий договора не закупал данное оборудование в связи с его намерением изменить технические параметры воздухоподогревателя, вентиляторов и дымососа в целях удешевления производства. Должник на протяжении всего срока договора неоднократно обращался к кредитору с просьбами изменить согласованные в ТЧЗ требования к этому оборудованию, мотивируя возможным сокращением сроков поставки, но не изменениями технической документации. Изложенное подтверждается:

- неоднократными просьбами должника заменить материал воздухоподогревателя с чугуна на сталь в письмах от 20.10.2016 (т.11 л.д.120-121), от 07.11.2016 (т.11 л.д.123), от 20.01.2017 (т.11 л.д.132);

- отказами кредитора в замене материала воздухоподогревателя и просьбой придерживаться согласованных требований от 24.11.2016 (т.12 л.д.15), от 30.11.2016 (т.10 л.д.27), от 24.01.2017 (т.5 л.д.24-25).

При этом в преддоговорной переписке должник подтверждал изготовление печей с воздухоподогревателем из литого чугуна, что являлось существенным для кредитора при выборе поставщика печей и обсуждалось в преддоговорной переписке.

Должник подтверждал, что дополнительное согласование параметров воздухоподогревателя не приведет к увеличению сроков поставки (п. 1.7 протокола совещания №8 от 2-3.02.2017 -том 11 л.д.27).

Просьбы должника изменить параметры дымососа с двухстороннего на односторонний подтверждаются письмами от 02.08.2016 (т.12 л.д. 17) от 11.10.2016 (т.11. л.д.118-119), от 27.10.2016 (т.5 л.д.20), мотивированными отказами кредитора от 10.08.2016 (т.12 л.д.16), от 13.10.2016 (т.12 л.д.4), от 02.11.2016 (т.12 л.д. 5).

Экспертным заключением РГУ нефти и газа имени И.М. Губкина от 23.04.2018, со ссылкой на вышеуказанную переписку констатировано, что стороны не пришли к согласию в части внесения конструктивных изменений в исполнение воздухоподогревателя и конструкций дымососа, поэтому цикл проектирования не был завершен. При этом экспертом сделан вывод о невозможности изготовления печей без заключения договоров с субпоставщиками (ответ на вопрос №3, п.2 и 4 Таблицы №2 «Фактическое состояние дел по оборудованию»).

Как следует из содержания письма должника от 04.04.2017 о направлении таблицы со статусом субзаказов (т.2, л.д.63-64), задержка с подписанием контрактов на воздухоподогреватель, калорифер, вентиляторы и дымосос связана с процедурой одобрения контрактов на территории ЕС и проверкой должника на наличие в санкционных списках.

Согласно приложенной к письму таблице из 12 субпоставщиков исполнены поставки по 4 позициям (декабрь 2016, февраль и март 2017), по остальным установлен планируемый срок 04.04.2017, 07.04.2017, 09.04.2017, 17.04.2017, 01.06.2017. При этом в таблице отсутствуют сведения о номере контрактов и дате поставки по контрактам с субпоставщиками.

При этом согласно п.1.4 договора (т.1, л.д.6-7) поставщик гарантирует, что самостоятельно несет все риски, связанные с нарушением сроков и качества изготовления и поставки товара по причине санкций, действующих (введенных) на дату заключения договора, в том числе, но не ограничиваясь, в связи с приобретением материалов и запасных частей, отсутствие которых может повилять на качественную и своевременную поставку товара покупателю. Неисполнение условий настоящего договора поставщиком по причине санкций, действующих (введенных) на дату заключения договора является нарушением условий договора со стороны поставщика и влечет ответственность за нарушение договора, предусмотренную действующим законодательством и настоящим договором.

Таким образом, данные обстоятельства подтверждают неготовность должника к исполнению обязательства и началу изготовления товара по причине незаключения им субзаказов на основные материалы и покупные изделия.

Кроме того, вывод суда первой инстанции о невозможности закупки оборудования до полного согласования сторонами исходных данных опровергается материалами дела. Должник изначально принял на себя обязательства по одновременному проектированию и закупке материалов.

Указанное подтверждается следующими доказательствами, которым также не дана надлежащая оценка судом первой инстанции:

- письмом кредитора от 14.12.2015 № 27-28220 должнику было предложено подтвердить, что выбор поставщиков горелок, вентилятора и дымососов на стадии проектирования не должен повлиять на сроки поставки компонентов печей и цену контракта. Письмом от 15.12.2015 №ГРП-08-2910 должник подтвердил указанные обстоятельства.

- графиком контрольных событий к договору поставки от 23.05.2016 было предусмотрено одновременное проектирование и закупка материалов в срок до 30.10.2016. Аналогичные условия предусмотрены Графиком проектирования, закупки и изготовления печей, разработанным самим Должником (т. 18 л.д.126-131).

Таким образом, незаключение должником субдоговоров на основное оборудование: воздухоподогреватель, вентилятор и дымосос не связано с изменением технической документации и является нарушением должником договора поставки от 23.05.2016.

III. Судом первой инстанции не учтено, что техническая часть заказа (ТЧЗ) в полном объеме, достаточном для изготовления печей, была согласована сторонами и передана кредитором должнику при заключении договора. Это подтверждается подписанием сторонами приложения 1 (ТЧЗ) к договору поставки от 23.05.2016 (т.1 л.18-20), письмом должника от 11.05.2016 № ГРП -05-854 о согласовании итоговой редакции ТЧЗ (т.5 л.23), заключением дополнительной экспертизы РГУ нефти и газа имени И.М. Губкина от 20.11.2020 (ответы на вопросы №1 и №3), а также пояснениями эксперта Жедяевского Д.Н. в судебном заседании 27.01.2021 (аудиопротокол заседания от 27.01.2021). Выводов о недостаточности этого комплекта ТЧЗ для исполнения договора должником экспертами не сделано.

Вывод о несогласованности технической документации сторонами до 03.05.2017 не соответствует представленным доказательствам. Предложения кредитора об изменении технической документации не препятствовали должнику исполнить договор по изначально согласованной ТЧЗ. Судом не применена подлежащая применению ст. 716 ГК РФ.

Порядок внесения изменений в ТЧЗ установлен в договоре поставки от 23.05.2016.

В п. 6 Приложения №1.1. к договору «Условия разработки технической документации для изготовления товара» стороны согласовали, что внесение изменений в исходные данные или объемы согласованной технической документации по инициативе кредитора, любые дополнительные работы проводятся должником на основании подписанного сторонами дополнительного соглашения и за отдельную плату (т.1 л.д.17).

В силу пункта 8 «Требований к документации поставщика», являющихся частью ТЧЗ (т.6 л. 61-76), проверка уполномоченным лицом кредитора - Technip (Италия) (Текнип Италия) документов не освобождает должника от исполнения всех требований договора. Должник несет исключительную ответственность за надлежащее предоставление документации по контракту и соответствие поставок техническим требованиям. Данным пунктом также установлено, что Текнип сохраняет за собой право просить должника о пересмотре документов, уже выпущенных в качестве окончательных, если возникают изменения до наступления поставки, при отсутствии дополнительных затрат со стороны должника.

В установленном договором порядке изменения ТЧЗ сторонами не осуществлялось.

В то же время, правовые последствия указаний заказчика, препятствующих исполнению договора, урегулированы ст. 716 ГК РФ.

Согласно данной норме подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы, иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые создают невозможность ее завершения в срок.

Подрядчик, не предупредивший заказчика об указанных обстоятельствах, либо продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии разумного срока для ответа на предупреждение, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства. Подрядчик наделен правом отказа от договора, если заказчик, несмотря на своевременное и обоснованное предупреждение со стороны подрядчика об указанных обстоятельствах, не изменит указаний о способе выполнения работы.

Должник работы по договору не приостанавливал, продолжил работу без учета внесенных кредитором изменений, что подтверждено судебной экспертизой (ответ на вопрос № 4 экспертного заключения от 23.04.2018 (т. 15 л.д. 92,105-107).

Предложения кредитора об изменении технической документации не препятствовали должнику исполнить договор по изначально согласованным исходным данным ТЧЗ либо воспользоваться правами, предоставленными ст. 716 ГК РФ (приостановить работы или отказаться). Поскольку должник данным правом не воспользовался, он не вправе ссылаться на изменение ТЧЗ как на основание освобождения от ответственности за допущенные нарушения срока.

Ссылка суда на письма должника от 02.12.2016 о задержке проектирования на 38 дней в связи с изменениями документации (т.12 л.33-39), от 09.03.2017 о необходимости корректировки документации в связи с предложенными кредитором изменениями схем PID (т.12л.18-21) не могут расцениваться как надлежащее предупреждение кредитора о невозможности завершения поставки в срок и не содержат уведомлений должника о приостановке работ до осуществления каких-либо действий кредитора.

В то же время из иной переписки и протоколов совместных совещаний сторон следует, что должник многократно подтверждал возможность исполнения договора в установленные сроки и соглашался исполнить предложения кредитора по корректировке РКД. Указанное в частности следует из:

- пункта 3 дополнительного соглашения №1 от 07.11.2016 к договору поставки, где должник констатировал отсутствие каких-либо препятствий для исполнения обязательств (т.1 л.д.48-51).

- протоколов совместных рабочих совещаний №7 от 21.12.2016, №8 от 02-03.02.2017, где сторонами предусмотрены меры, направленные на исправление ситуации с отставанием сроков заключения субпоставок.

В отношении закупки воздухоподогревателя в п.1.7 протокола №8 зафиксировано подтверждение и гарантия должника, что рассмотрение данного вопроса не приведет к увеличению сроков поставки (том 11 л.д.27).

В протоколе последнего совместного совещания от 15.03.2017, должник подтвердил возможность продолжить работы по проектированию в соответствии с указаниями Текнип, а также что выпуск документации не повлияет на сроки поставки оборудования (п. 9.0 протокола, т. 11 л.д. 31 -35).

Вывод суда об итоговом согласовании сторонами ТЧЗ только 03.05.2017 не соответствует представленным доказательствам. В материалах дела отсутствует какой-либо протокол совместного совещания сторон от 03.05.2017 о согласовании изменения ТЧЗ. Последнее совместное совещание проведено сторонами 15.03.2017.

Суд безосновательно счел установленной дату итогового согласования ТЧЗ сторонами на основании выводов судебной дополнительной экспертизы РГУ нефти и газа имени И.М. Губкина от 20.11.2020. Вместе с тем, в экспертном заключении также отсутствует обоснование даты итогового согласования сторонами ТЧЗ - 03.05.2017. Так, в ответе на вопрос №1 эксперты указали, что обоснование данной даты представлено в ответе №2, в том числе в таблице №1 «Анализ времени, затраченного должником на внесение изменений». Однако ни ответ на вопрос №2, ни таблица №1 не содержат ссылок на итоговое согласование ТЧЗ или снятие замечаний кредитором 03.05.2017.

В ответе на вопрос № 5 эксперты указали, что вывод о снятии замечаний кредитором 03.05.2017 делался на основании анализа результатов рассмотрения кредитором рабочей конструкторской документации, разработанной должником. Однако, графические приложения к ответу на вопрос №5 не свидетельствуют о достижении каких-либо соглашений между должником и кредитором по поводу ТЧЗ или снятии замечаний.

Таким образом, суд первой инстанции необоснованно счел доказанным факт итогового согласования ТЧЗ сторонами только 03.05.2017.

IV. Учитывая вышеизложенные выводы суда апелляционной инстанции об отсутствии оснований для применения к ООО «Газпромнефть-Омский НПЗ» правил ГК РФ о просрочке кредитора, а также о том, что незаключение должником субдоговоров на основное оборудование: воздухоподогреватель, вентилятор и дымосос не связано с изменением технической документации и является нарушением должником договора поставки, которое привело к невозможности исполнения обязательства вне зависимости от процедуры внесения изменений в техническую документацию, являются необоснованными выводы суда о просрочке кредитора по причине процедуры внесения изменений в техническую документацию.

Время, затраченное должником на внесение изменений в техническую документацию, установлено судом в 263 дня на основании дополнительной экспертизы от 20.11.2020. Экспертами определен этот период от даты самого раннего замечания кредитора по дату опубликования должником последнего измененного документа.

Судом первой инстанции не учтено, что выпуск должником измененного документа, спустя 6-7 месяцев после обращения кредитора не означает, что должнику объективно требовалось именно столько времени для выполнения данной работы.

Указанное подтверждается тем, что по условиям договора должник обязался выполнить весь первый пакет РКД за пять месяцев (с 23.05.2016 по 30.10.2016, то есть, за 161 день). Согласно выводам экспертов, внесение изменений в отдельные документы РКД заняло у должника 263 дня (8 месяцев), то есть, больше, чем составление всего пакета РКД, что не является правомерным.

Эксперт Жедяевский Д.Н. в судебном заседании 27.01.2021 пояснил, что экспертами не исследовался вопрос, какое время объективно требовалось должнику для фактического внесения изменений в РКД (аудио протокол заседания от 27.01.2021).

Кроме того, из 26 изменений технической документации должник фактически реализовал только 7 предложений кредитора (как следует из Таблицы № 1 к вопросу №2 дополнительного заключения экспертизы). Остальные изменения, согласно заключению, были «сняты» кредитором. Очевидно, что на внесение изменений в документацию в связи со «снятыми» изменениями должник не затратил времени, поскольку соответствующих работ не выполнял. Однако, судом первой инстанции не учтено, что рассчитывая время, затраченное должником на переработку РКД, эксперты учитывали изменения, которые так и не были реализованы должником.

Таким образом, установленный экспертами и судом срок 263 дня не подтверждает время, которое должник объективно затратил на работу по внесению изменений в документацию.

Согласно положениям ч. 4 и 5 ст. 71, ч. 3 ст. 86 АПК РФ заключение эксперта является одним из доказательств по делу, не имеет заранее установленной силы, не носит обязательного характера и подлежит исследованию и оценке судом наравне с другими представленными доказательствами (пункт 32 Обзора судебной практики ВС РФ N 3 (2018), пункт 12 Постановления Пленума ВАС РФ от 04.04.2014 № 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе".

V. Изменение технической документации не являлось единственной причиной просрочки должника, что исключает возможность освобождения должника от ответственности за нарушение договора (абз. 3 п.1 ст. 406 ГК РФ).

Должник был не в состоянии исполнить договор поставки от 23.05.2016 независимо от изменений технической документации, что подтверждается следующими обстоятельствами и материалами дела:

- сроки заключенных должником иных субпоставок материалов, необходимых для изготовления печей, выходили далеко за пределы срока итоговой поставки готовых печей кредитору (30.06.2017).

Должником были заключены договоры на поставку труб № ICH-PKM-0712-16 от 09.01.2017, на поставку горелок № 01/389 от 22.03.2017, на поставку штуцеров, фланцев № 02ДПС/03-17 от 28.03.2017, на поставку отводов № 02/01-17 от 01.02.2017, на поставку металла, опор, решеток, кронштейнов от 01.03.2017 и от 30.03.2017.

Как следует из последнего представленного должником отчета о статусе субзаказов от 11.05.2017 (т.4 л.115-116, т.11л. 146-17), поставка горелок была запланирована на 21.09.2017, поставка литых трубных опор - на июнь - август 2017, труб - на июнь 2017, фитингов - на июнь, август 2017, отводов - на июнь 2017.

Таким образом, несмотря на фактическое заключение ряда субдоговоров, сроки их исполнения не позволяли изготовить товар (печи) и передать его кредитору в договорный срок.

- в период исполнения договора в отношении должника было возбуждено дело о банкротстве (03.04.2017), введена процедура наблюдения (11.05.2017), что привело к ограничениям в расчетах и свидетельствовало о недостаточности денежных средств для закупки новых материалов и оборудования.

Таким образом, должник был не в состоянии исполнить договор поставки от 23.05.2016 по причине отсутствия необходимых материалов для изготовления печей, отсутствия денежных средств на их закупку, а также в связи с ограничениями расчетов в силу закона.

Фактически с января 2017 г. должник не предпринимал реальных действий по исполнению договора от 23.05.2016, в том числе не закупал необходимые материалы и оборудование и не приступал к изготовлению товара.

12.01.2017 Решением Экономического суда Минской области по делу № 482-6/2015 был удовлетворен иск ОАО «Беларуськалий» к должнику о взыскании 120 000 000 рублей.

03.02.2017 на основании признания должником иска по делу №А49-264/2017 Арбитражным судом Пензенской области было вынесено решение о взыскании с должника 2 154 093,80 руб. в пользу ООО «НПК «Кедр-89».

31.03.2017 ООО «НПК «Кедр-89» обратилось в АС Пензенской области с заявлением о признании должника банкротом.

Как установлено Постановлением Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 21.09.2017 по делу №А49-264/2017, ООО «НПК «Кедр-89» и должник, являясь аффилированными лицами, согласованно сформировали искусственную задолженность с целью инициирования процедуры банкротства должника и распределения его имущества. Стороны действовали таким образом, чтобы опередить независимого кредитора, инициировать процедуру банкротства по требованию дружественного кредитора и создать препятствия для реализации прав действительного кредитора и первого заявителя в деле о банкротстве.

Совокупность обстоятельств, связанных с инициированием должником собственного банкротства вместе с фактическим бездействием должника по договору поставки от 23.05.2016 свидетельствует о том, что должник использует аргумент просрочки кредитора (изменений ТЧЗ) лишь для ухода от ответственности.

При таких обстоятельствах, освобождение должника от ответственности за нарушение договора не может быть мотивировано изменениями технической документации кредитором, поскольку это не являлось единственной причиной просрочки должника.

В соответствии с абз. 3 п.1 ст. 406 ГК РФ кредитор не считается просрочившим в случае, если должник был не в состоянии исполнить обязательство, вне зависимости от того, что кредитором не были совершены действия, предусмотренные абзацем первым настоящего пункта.

VI. Суд первой инстанции уменьшил требование кредитора на сумму рыночной стоимости работ по проектированию РКД, определенную дополнительной судебной экспертизой в размере 94 650 000 руб.

Рыночная стоимость работ по проектированию РКД определена экспертами на основании мнения эксперта о том, что стоимость проектной документации составляет от 8 до 12% от общей цены договора. Какие-либо документы, подтверждающие обоснованность данного утверждения, не представлены.

Затратный подход, избранный экспертами, не применялся.

Эксперты не анализировали затраты должника на разработку РКД, хотя в материалах дела имелись документы о расходах должника на проектирование 1 пакета РКД в сумме 74 357 000 руб. по договору № 05/384 от 16.11.2016, заключенному должником с ООО «НПК Кедр-89».

Между тем, в силу ч. 2 ст. 86 АПК РФ в заключении эксперта должны быть отражены содержание и результаты исследований с указанием примененных методов, оценка результатов исследований, выводы по поставленным вопросам и их обоснование. Согласно ст. 8 Федерального закона от 31.05.2001 № 73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации» заключение эксперта должно основываться на положениях, дающих возможность

проверить обоснованность и достоверность сделанных выводов на базе общепринятых научных и практических данных.

В соответствии с п. 5 Федерального стандарта оценки «Требования к отчету об оценке» (ФСО № 3) при составлении отчета об оценке оценщик должен придерживаться следующих принципов:

в отчете должна быть изложена информация, существенная с точки зрения оценщика для определения стоимости объекта оценки;

информация, приведенная в отчете об оценке, существенным образом влияющая на стоимость объекта оценки, должна быть подтверждена;

содержание отчета об оценке не должно вводить в заблуждение заказчика оценки и иных заинтересованных лиц (пользователи отчета об оценке), а также не должно допускать неоднозначного толкования полученных результатов.

В соответствии с п. 11 ФСО № 3 в тексте отчета об оценке должны присутствовать ссылки на источники информации либо копии материалов и распечаток, используемых в отчете, позволяющие делать выводы об источнике получения соответствующей информации и дате ее подготовки.

Таким образом, экспертное заключение о рыночной стоимости работ по проектированию РКД основано на сведениях, не подкрепленных достоверными данными, не имеет документального и/или научного обоснования. Рыночная стоимость РКД определена экспертами произвольно, однако, суд первой инстанции, вопреки требованиям ст. 86, 71 АПК РФ, признал выводы экспертов обоснованными и достоверными и положил их в основу обжалуемого судебного акта.

Кроме того, при уменьшении размера требования кредитора на «рыночную» стоимость работ по проектированию РКД судом первой инстанции не исследован довод кредитора о ненадлежащем качестве переданной РКД в нарушение указаний кассационного суда.

Судебная экспертиза от 23.04.2018 подтвердила наличие предъявленных кредитором замечаний к РКД и их неустранение должником.

Кроме того, судом первой инстанции неправомерно не учтены условия договора о безвозмездной передаче технической документации покупателю и отсутствии ее потребительской ценности без товара.

Суд кассационной инстанции при направлении дела на новое рассмотрение указал, что никакой стоимости РКД или иной технической документации договором поставки от 23.05.2016 не установлено. Самостоятельная ценность этой документации не устанавливалась.

По условиям договора поставки от 23.05.2016 кредитор имел намерение приобрести готовый товар - печи с огневым подогревом Н-101 и Н-201. Указанное следует из предмета договора: поставщик обязуется поставить продукцию производственно-технического назначения, а покупатель обязуется принять оплатить поставленный товар (п.1.1.). Товар должен соответствовать рабочей конструкторской документации, согласованной с покупателем (1.3.1.), по своему качеству товар должен соответствовать технической части заказа (ТЧЗ) (п.2.1. договора от 23.05.2016).

В соответствии с п.2.3. договора поставки от 23.05.2016 сторонами прямо предусмотрено, что поставщик обязан передать покупателю без дополнительной платы относящиеся к товару документы, в том числе техническую документацию. Перечень указанной технической документации и чертежей, подлежащих предоставлению без дополнительной платы в комплекте с готовым товаром, согласован сторонами в приложении №13 к договору поставки от 23.05.2016. В состав этого перечня входят, в том числе чертежи первого пакета РКД. Указанное соответствует ст. 456 ГК РФ, согласно которой продавец обязан одновременно с передачей вещи передать покупателю ее принадлежности, а также относящиеся к ней документы, предусмотренные законом, иными правовыми актами или договором.

Условия договора о цене и спецификация (п. 4.1 договора, приложение 2 к договору - т.1 л.21) не предусматривали отдельной стоимости РКД или работ по проектированию. Цена договора предусматривала стоимость оборудования, запасных частей и шеф-монтажных пусконаладочных работ.

Не являясь самостоятельным предметом договора, РКД или работы по проектированию не требовались кредитору сами по себе в отсутствие товара, а определяли качество заказанного товара (соответствие печей определённым техническим параметрам) и создавали механизм контроля за разработкой документации и изготовлением товара со стороны уполномоченного покупателем лица. Условие договора о безвозмездной передаче документации исключает предъявление должником требования о ее оплате или оплате работ по ее разработке в отсутствие готового товара.

Суд апелляционной инстанции считает правомерными доводы кредитора о том, что РКД отдельно от товара не представляет для него потребительской ценности.

Кредитор не является производителем оборудования, не имеет соответствующих производственных мощностей и специалистов, поэтому не мог самостоятельно изготовить по переданной РКД готовый товар для себя. После расторжения договора с должником, кредитор был вынужден заключить замещающую сделку в целях приобретения аналогичных печей у другого поставщика (договор с новым поставщиком т.20 л.д.94-130). По условиям замещающей сделки новый поставщик принял на себя обязательства, в том числе по подготовке РКД. Кредитор предлагал новому поставщику использовать РКД должника. Ответом нового поставщика подтверждается отказ от использования документации должника, исходя из иных технологических подходов к производству печей (т. 5 л.д.79-80).

Вместе с тем суд первой инстанции вместо правовой оценки потребительской ценности технической документации назначил экспертизу по определению рыночной стоимости работ по проектированию РКД, что противоречит условиям договора поставки от 23.05.2016 о передаче РКД без дополнительной платы только в составе готового товара.

VII. Суд апелляционной инстанции также считает необоснованным отклонение судом первой инстанции требований кредитора об определении итогового сальдо по договору от 23.05.2016 и завершающей обязанности одной стороны перед другой, несмотря на заявление должника о наличии у него встречных денежных требований к кредитору из того же договора от 23.05.2016.

При рассмотрении требования кредитора о включении в реестр по настоящему делу должником заявлено о наличии у него расходов в связи с исполнением договора от 23.05.2016 в качестве возражений против размера требования кредитора, а также в рамках отдельного искового производства по делу А49-12241/2017, производство по которому приостановлено до рассмотрения настоящего заявления о включении в реестр требований кредиторов.

Поскольку между должником и кредитором имеется спор об обоснованности расходов должника, кредитор при рассмотрении настоящего дела настаивал на рассмотрении судом обоснованности расходов должника в рамках настоящего дела и определения итогового сальдо.

Суд первой инстанции не определил завершающей обязанности одной стороны в отношении другой. При этом суд первой инстанции указал в обжалуемом определении, что «расходы должника являются затратами на подготовку к выполнению работ по договору, которые не могут быть компенсированы из суммы полученного аванса, поскольку не являются результатом выполненных работ, переданных заказчику и могут быть возмещены должником в порядке ст. 15, 717, 762 ГК РФ, как убытки, причиненные должнику прекращением договора.

Указанный вывод суда не соответствует правовым позициям Верховного Суда Российской Федерации о сальдировании встречных денежных требований, а также условиям заключённого сторонами договора от 23.05.2016, где стороны определили именно вычет расходов (при их обоснованности) из аванса при одностороннем отказе от договора.

В частности, в соответствии с п. 11.6 договора поставки от 23.05.2016 в случае расторжения договора в одностороннем порядке по основаниям, предусмотренным договором или законом, должник обязан в течение 10 дней после получения уведомления об отказе вернуть кредитору полученные денежные средства, за исключением фактически понесенных должником расходов до момента получения уведомления о расторжении. При этом в силу п.7.7. договора любые убытки должника, возникшие в связи с заключением, исполнением или прекращением договора, возмещаются только в части реального ущерба. В п. 10.3 договора стороны согласились, что в случае заключения сторонами договоров, связанных с договором поставки от 23.05.2016, предметом которых является выполнение работ, оказание услуг или поставка в отношении Товара и возникновения споров в отношении таких связанных договоров, рассмотрение таких споров может быть объединено в одно производство.

Верховным Судом Российской Федерации выработаны правовые позиции, согласно которым прекращение договора порождает необходимость соотнесения взаимных предоставлений сторон по этому договору и определения завершающей обязанности одной стороны в отношении другой (Определения Судебной коллегии по экономическим спорам от 29.01.2018 N 304-ЭС17-14946, от 12 марта 2018 г. N 305-ЭС17-17564, от 15.10.2020 № 302-ЭС20-1275, от 27.10.2020 № 305-ЭС20-10019).

Указанные правовые позиции сформированы Верховным Судом Российской Федерации по договору подряда, энергоснабжения, комиссии и свидетельствуют о возможности применения данного подхода независимо от вида договора и правовой квалификации встречных требований сторон (основной долг или меры ответственности). Для определения итогового сальдо значимо лишь наличие и обоснованность встречных денежных требований между должником и кредитором из спорного обязательства. При этом действия, направленные на установление итогового сальдо взаимных предоставлений на дату расторжения договора, не являются сделкой, противоречащей п.1 ст. 63 Закона о банкротстве ( п.19 Обзора судебной практики Верховного Суда РФ N 2 (2018).

В материалы дела представлены документы, подтверждающие расходы должника в связи с договором от 23.05.2016 (т. 2 л.д. 115-141, т.3 л.д.1-100, т.5 л.д. 85-93, т.13 л.д.86 -70,), из которых:

- расходы в сумме 103 950 рублей на проведение аттестации рабочих мест и аттестации сварочного оборудования - 622 789 рублей, аттестации специалистов - 97 468 рублей (т.3 л.д.39-54);

- расходы в сумме 74 357 000 рубля на оплату работ по проектированию по договору №05/384 от 16.11.2016, заключенному должником с ООО «НПК Кедр-89» (т.2 л.д.122-141; т.3 л.д.1-14);

- расходы в сумме 30 333 931,36 рублей на разработку конструкторской документации с ООО «Инженерный центр» по договорам №04-5221/321 от 20.09.2011, №04-4828/317 от 27.12.2010, № 359/04-418 от 19.04.2017 (т.7 л.д.1-93);

- расходы в сумме 81 621 756,29 рублей на приобретение трубной продукции по договору № ICH-PKM-0712-16 от 09.01.2017, заключенному должником с ICHIGO ENTERPRISES LIMITED (т.3 л.д.15-98);

- расходы в сумме 10 988 103,03 рублей на приобретение деталей, запчастей к оборудованию (штуцеры, фланцы и др.) по договору №02ДПС/03-17 от 28.03.2017, заключенному должником с ООО «ПКФ МираМет» (т.3 л.д.55-64);

- расходы в сумме 24 182 194,4 рублей на приобретение отводов, переходов, заглушек по договору №02/01-17 от 01.02.2017, заключенному должником с ООО «НБК Групп» (т.3 л.д.65- 77);

- расходы в сумме 10 319 027,52 рублей на приобретение металлопродукции по договору №1920 от 01.03.2017, заключенному должником с ООО «Феррит» (т.3 л.д.78- 89);

- расходы в сумме 8 975 163,78 рублей на опоры, обрешетки, кронштейны иные товары по договору №026/СМ от 30.03.2017, заключенному должником с ОАО «Череповецкий литейно-механический завод» (т.3 л.д.90-96);

- расходы в сумме 10 900 000 рублей на изготовление горелок по договору №01/389 от 22.03.2017, заключенному должником с ООО «Пензенский завод крупногабаритного оборудования» (т.3 л.д.97-104).

Суд апелляционной инстанции считает доводы заявителя в этой части правомерными.

Расходы должника на проведение аттестации рабочих мест и оборудования не могут быть признаны обоснованными, поскольку не связаны напрямую с договором от 23.05.2016. Персонал должника и оборудование используются для выполнения всех заказов должника, в том числе по иным договорам с иными заказчиками. Выполнение обязанности по аттестации является обязательством должника как работодателя в целях осуществления его уставной предпринимательской деятельности, а также обязательством по сертификации используемого оборудования и материалов. В ходе участия в закупке на право заключения договора поставки должник подтвердил соответствие его оборудования требованиям заказной документации (п.4.1. Протокола совместного совещания с кредитором №2 от 03.02.2016 по обсуждению объема поставки печей Н-101,Н-201 и договорных условий).

Расходы должника на закупку материалов, необходимых для изготовления печей, не могут быть компенсированы за счет кредитора, поскольку материалы в рамках исполнения договора поставки от 23.05.2016 должником кредитору не передавались, их отдельная передача не предусматривалась соглашениями сторон, и не требовалась кредитору.

На необходимость соблюдения принципа эквивалентности встречного предоставления при расторжении договора указано в п. 4 и 5 Постановления Пленума ВАС РФ от 06.06.2014 N 35 «О последствиях расторжения договора». Закупленные материалы имеют самостоятельную потребительскую ценность для должника, могут использоваться для производства.

Уменьшение требования кредитора на сумму расходов по закупленным материалам, привело бы к неосновательному обогащению должника, который может реализовать указанный материал и получить возмещение своих расходов или направить указанные материалы на выполнение иных заказов. На данное обстоятельство также обращено внимание судом кассационной инстанции при возвращении настоящего дела на новое рассмотрение.

Кроме того, должником не представлено доказательств согласования с кредитором субпоставщиков и субподрядчиков по заключенным договорам, в порядке, установленном договором поставки от 23.05.2016. В силу п. 2.6. договора должник обязан предварительно письменно согласовать с кредитором всех своих субпоставщиков и субподрядчиков в части поставки оборудования и уведомить в части поставки материалов. Нарушение порядка привлечения субпоставщиков стороны согласовали как существенное нарушение договора (п.11.4. договора от 23.05.2016). Поскольку письменных согласований субпоставщиков и субподрядчиков должник не представил, понесенные им расходы не подлежат компенсации в порядке п.11.6 договора поставки от 23.05.2016.

Трубная продукция по договору ICHIGO, за которую заявлены расходы должника в сумме 81 621 756,29 рублей, не была поставлена должнику, что установлено вступившим в силу судебными актами по делам № А46-10873/2019 и № А49-10517/2019, имеющим преюдициальное значение для настоящего дела. Должник не предпринимал действий по возврату аванса в размере 81 621 756,29 руб. от субпоставщика, предъявив расходы кредитору. Данная продукция также не передавалась кредитору в натуре.

Фактическое приобретение должником горелок по договору с аффилированным лицом ООО «Пензенский завод крупногабаритного оборудования» также опровергается материалами дела. В Постановлении Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 29.05.2018 по делу № А49-10194/2017, имеющем преюдициальное значение, судом отказано ООО «Пензенский завод крупногабаритного оборудования» во взыскании с должника задолженности в связи с выводом о мнимости сделки с целью искусственного создания задолженности. Должник не предпринимал действий по возвращению уплаченного аванса в размере 10 900 000 руб. от аффилированного субпоставщика, предъявил расходы кредитору. Таким образом, нельзя признать подтвержденной реальность расходов должника на закупку материалов.

Не являются обоснованными расходы должника на проектирование по договору с аффилированными лицами ООО «НПК Кедр-89» в размере 74 357 000 рублей и ООО «Инженерный центр» в размере 30 333 931,36 рублей.

Привлечение указанных субподрядчиков не согласовано должником с кредитором в обязательном порядке п.2.6 договора от 23.05.2016. Информация о субподрядчиках по проектированию РКД впервые была предоставлена должником после расторжения договора в целях компенсации расходов (письмо от 26.06.2017 и от 08.08.2017 (т.1 л.д.54, т.2 л.д.7-10).

В качестве доказательств несения расходов на проектирование РКД должником представлен договор №05/384 от 16.11.2016 с ООО «НПК Кедр-89». В подтверждение расходов должником представлены акты приемки работ с ООО «НПК Кедр-89» по разработке Технических проектов на печи Н-101, Н-201 установки ЭЛОУ-АВТ для Омского НПЗ: акт №1 от 03.04.2017 на сумму 45 144 900 рублей, акт № 2 от 03.05.2017 на сумму 25 130 000 рублей, акт № 3 от 02.06.2017 на сумму 6 333 600 рублей. Согласно договору, актам и спецификациям, подписанным должником с ООО «Инженерный центр», оно разрабатывало РКД на печи Н-101 и Н-102 (акт №67 от 02.06.2016), РКД на этажерку печи (акт №70 и №78 от 02.06.2017), РКД на блок камеры радиации печи Н-101, лестницы и переходы (акт № 72 от 02.06.2017). Аналогичные работы на сумму 10 450 000 руб. содержатся в актах ООО «НПК Кедр-89» о приемке работ №2 от 03.05.2017 и №3 от 02.06.2017.

Данные расходы не подлежат возмещению должнику с учетом выводов суда апелляционной инстанции об отсутствии для покупателя потребительской ценности рабочей конструкторской документации, отсутствия согласования привлечения указанных субподрядчиков с кредитором.

Кроме того, суд апелляционной инстанции считает необходимым учесть обстоятельства заключения договоров и расчетов должника со своими субпоставщиками и субисполнителями, составивших спорную сумму расходов.

Как следует из материалов дела, 31.03.2017 ООО НПК "Кедр-89" обратилось с заявлением о признании должника банкротом.

11.05.2017 введена процедура наблюдения.

Заявление об одностороннем отказе от исполнения договора поставки сделано 06.06.2017.

19.06.2017 АО "Газпромнефть-ОНПЗ" обратилось с заявлением о включении требования в реестр.

Платежные поручения о перечислении ООО НПК "Кедр-89" по договору 05/384 от 01.07.2016 за разработку техдокументации (т.3, л.д.1-14) подтверждают, что платежи произведены в период март-июль 2017:

10.03.2017 - 1 200 000 руб.;

15.03.2017 - 1 300 000 руб.;

17.03.2017 - 4 800 000 руб.

- после введения процедуры наблюдения

24.05.2017 - 6 400 000 руб.;

09.06.2017 - 2 107 200 руб.;

- после введения процедуры наблюдения, одностороннего отказа от исполнения договора и после обращения АО "Газпромнефть-ОНПЗ" с заявлением о включении требования в реестр

20.06.2017 - 7 147 800 руб.;

27.06.2017 - 2 400 000 руб.;

28.06.2017 - 19 789 900 руб.;

28.06.2017 - 4 210 100 руб.;

30.06.2017 - 1 140 000 руб.;

03.07.2017 - 82 000 руб.;

03.07.2017 - 1 210 000 руб.;

20.07.2017 - 18 497 900 руб.;

20.07.2017 - 4 082 100 руб.;

Договор с ООО "Аттестационный центр по сварочному производству Средне-волжского региона" на проведение аттестации технологии сварки от 12.04.2017 (т.3, л.д.39-44).

Оплачено:

- после возбуждения дела о банкротстве

14.04.2017 - 41580 руб.

- 30.06.2017 - 62370 руб.

Договор от 24.01.2017 с ООО "Аттестационный центр по сварочному производству Средне-волжского региона" на проведение аттестации сварочного оборудования (т.3, л.д. 45-51).

Оплачено:

- после возбуждения дела о банкротстве

14.04.2017 - 249115,60 руб.

28.07.2017 - 373673,40 руб.

Договор от 01.02.2017 с АО "НИИхиммаш" на подготовку и аттестацию специалистов по неразрушающим методам контроля (т.3, л.д.52-54)

Оплачено - 21.02.2017 - 97468 руб.

Договор от 28.03.2017 с ООО "ПКФ "Мира-Мет" на поставку продукции. (т.3,л.д.55-64).

Оплачено -

30.03.2017 - 5 494 051,50 руб.

после введения процедуры наблюдения, одностороннего отказа от исполнения договора и после обращения АО "Газпромнефть-ОНПЗ" с заявлением о включении требования в реестр

28.07.2017 - 5 494 051,53 руб.

Договор от 01.02.2017 с ООО "НБК Групп" на поставку продукции (т.3, л.д.65-77)

Оплачено:

- 27.02.2017 - 19086320,72 руб.;

28.07.2017 - 5 095 874,68 руб.

Договор от 01.03.2017 с ООО "ФЕРРИТ" на поставку продукции (т.3, л.д.78-89)

Оплачено:

- после возбуждения дела о банкротстве

14.04.2017 - 8 482 577, 52 руб.

14.04.2017 - 1 836 450 руб.

Договор от 30.03.2017 с ОАО "Череповецкий литейно-механический завод" на поставку продукции (т.3, л.д.90-96)

Оплачено после возбуждения дела о банкротстве 14.04.2017 - 8 975 163,78 руб.

Договор от 22.03.2017 купли-продажи оборудования с ООО "Пензенский завод крупногабаритного оборудования" (т.3, л.д.97-101)

Оплачено 10.03.2017 - 10 900 000 руб.

Данные обстоятельства свидетельствуют о том, что значительная часть платежей, составивших расходы должника, осуществлена в тот период, когда должник в связи с возбуждением в отношении него дела о банкротстве и введением в отношении него процедуры наблюдения очевидно был не в состоянии исполнить обязательство по договору. Ряд платежей произведен должником уже после получения уведомления о расторжении договора поставки.

В связи с этим применительно к п. 11.6 договора поставки от 23.05.2016 в контексте определения сальдо взаиморасчетов между сторонами сделки понесенные расходы по отношению к кредитору АО "Газпромнефть-ОНПЗ" нельзя признать обоснованными.

Выводы суда первой инстанции об отсутствии оснований для начисления пеней, поскольку не установлено нарушение сроков поставки товара по вине должника, с учетом вышеизложенных обстоятельств являются неправомерными.

Расчет пеней соответствует условиям договора поставки, правильность расчет не оспаривается лицами, участвующими в деле.

С учетом вышеизложенного определение Арбитражного суда Пензенской области от 27.01.2021 подлежит отмене с принятием по делу нового судебного акта о включении требования АО «Газпромнефть-Омский НПЗ» в реестр требований кредиторов ОАО «Пензенский завод химического машиностроения» в полном заявленном размере: 335431151,08 рублей, из которых: 190 655 284, 22 рублей - основной долг, 144 775 866,86 рублей неустойка.

Апелляционная жалоба ОАО «Пензенский завод химического машиностроения» ввиду установленных судом апелляционной инстанции обстоятельств не подлежит удовлетворению.

В апелляционной жалобе ОАО «Пензенский завод химического машиностроения» ссылается на письмо от 20.12.2016 № 27/27364 (т. 21, л.д. 51), которым кредитор уведомил должника, что в данный момент компанией АО «Газпромнефть-ОНПЗ» проводится работа по дополнительному соглашению о внесении изменений в приложение № 1 договора поставки, т.е. в техническую часть заказа, которое будет официально направлено в адрес должника в ближайшее время.

Должник в своих пояснениях обращал внимание суд на то, что письмо кредитора от 20.12.2016 № 27/27364 является заверением об обстоятельствах (ст.431.2 ГК РФ) изменения предмет договора, а несоблюдение кредитором такого заверения является недобросовестным поведением по отношению к должнику (ст.10 ГК РФ), поскольку последний имел разумные основания исходить из такого предложения.

При этом положениями ст.431.2 Гражданского кодекса Российской Федерации предусматривается обязанность стороны, которая после заключения договора дала другой стороне недостоверные заверения об обстоятельствах, имеющих значение для заключения договора, его исполнения или прекращения (в том числе относящихся к предмету договора) возместить другой стороне по ее требованию убытки, причиненные недостоверностью таких заверений, или уплатить предусмотренную договором неустойку. Сторона, полагавшаяся на недостоверные заверения контрагента, имеющие для нее существенное значение, наряду с требованием о возмещении убытков или взыскании неустойки также вправе отказаться от договора, если иное не предусмотрено соглашением сторон.

Поэтому положения ст.431.2 Гражданского кодекса Российской Федерации, предусматривающие способы защиты прав лица, пострадавшего от недостоверных заверений контрагента, неприменимы к рассматриваемому обособленному спору.

Кроме того, письмо кредитора от 20.12.2016 № 27/27364 о проведении работы по формированию дополнительного соглашения о внесении изменений в Приложение №1 содержит обращение к должнику с просьбой откорректировать графики проектирования, закупок, изготовления и испытания печей, представленные письмом от 13.12.2016, с выходом на дату поставки в соответствии с п.5.14 договора поставки. Тем самым данное письмо покупателя в любом случае не могло ввести должника в заблуждение, поскольку оно ориентировало его на соблюдение срока поставки, предусмотренного договором (12 месяцев с даты подписания договора) и прямо подтверждало неизменность этого срока. Кроме того, в контексте вышеизложенного, письмо кредитора от 20.12.2016 № 27/27364 затрагивало также вопросы соблюдения графика закупок и изготовления товара, который не соблюден должником независимо от вопросов проектирования и изготовления технической документации.

В самом тексте письма кредитора от 20.12.2016 № 27/27364 отсутствует какая-либо информация, которая могла бы ввести должника в заблуждение, поскольку в нем отсутствуют конкретные сведения, которые могли бы оказать влияние на поведение должника по исполнению условий договора.

Должник также сослался в апелляционной жалобе на то обстоятельство, что при рассмотрении настоящего спора 28.05.2019 в суд поступило заявление экспертов Балайкина А.П. и Волкова Г.В. с отказом от ходатайства от замены экспертов, а также с информацией о направлении в адрес суда экспертного заключения.

Как следует из этого заявления экспертов, они были вынуждены уволиться из-за разногласий с руководством ОАО «ВНИПИнефть» относительно выводов по результатам проведения экспертизы.

В материалы дела 07.06.2019 г. от эксперта Волкова Г.В. поступило заявление о приобщении электронной переписки между АО «ВНИПИнефть» и АО «Газпромнефть-ОНПЗ» относительно проводимой по настоящему делу судебной экспертизы (т. 27, л.д. 79.), которая по мнению должника свидетельствует о давлении на экспертов.

В соответствии с положениями ст.71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами. Никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

Из материалов дела следует, что заключение экспертизы признано судом допустимым доказательством, являлось предметом оценки судебных инстанций.

Должником при этом не обосновано, что указанная им электронная переписка привела к необоснованным выводам экспертов.

Таким образом, апелляционная жалоба открытого акционерного общества «Пензенский завод химического машиностроения» не подлежит удовлетворению.

Доводы должника, приведенные им в дополнительных объяснениях к апелляционной жалобе, также не приняты во внимание судом.

По мнению должника доводы кредитора о том, что изменения, вносимые в техническую документацию, никак не влияли на возможность заключения должником договоров с субпоставщиками и на отставание от сроков изготовление печей является ошибочным в связи со следующим.

В соответствии с п.1.3.1. Договора товар должен соответствовать РКД, согласованной с Покупателем в порядке, предусмотренном договором. На товар после разработки и согласования РКД составляется Спецификация поставки с указанием наименования, количества и стоимости каждой отгрузочной единицы Товара, на основании которой производится дальнейшая поставка товара.

Таким образом, сама возможность определения предмета договоров с субпоставщиками, а также количества необходимых материалов и/или оборудования, поставлена сторонами в п.1.3.1. в прямую зависимость от согласования РКД.

Суд апелляционной инстанции считает, что указанные доводы должника не соответствуют отношениям сторон по договору и обстоятельствам дела.

Толкование п.1.3.1 договора поставки сделано должником без учета установленных по делу выводов судебных инстанций о том, что заключенный между сторонами договор является смешанным, содержащим элементы подряда, подряда на выполнение проектных работ и поставки.

При этом из существа правоотношений сторон следует, что договор от 23.05.2016 заключен кредитором прежде всего по поводу поставки товара, и его целью является получение готового товара. Существенными для кредитора являются условия к качеству товара, применяемым при его изготовлении материалам и оборудованию, а также рабочей конструкторской документации, и сроку поставки. При этом договор содержит лишь отдельные элементы договора подряда, не затрагивая деятельности поставщика по поводу собственно выполнения самих работ: товар должен соответствовать рабочей конструкторской документации (РКД), согласованной с покупателем; техническая документация разрабатывается в соответствии с Приложением №1.1 к договору; поставляемый по Приложению №1 Товар должен соответствовать...технической части заказа (п.2.1); поставщик обязан предварительно письменно согласовывать с покупателем всех своих субпоставщиков и субподрядчиков в части поставки оборудования и уведомить покупателя в части поставки материалов (п.2.6); поставщик имеет право проводить технический аудит (п.2.7); ...покупатель имеет право проводить технические совещания...решения которых обязательны к выполнению обеими сторонами (п.2.9); поставщик разрабатывает детальный график работ (п.8.1); поставщик выпускает ежемесячный отчет ...направляет покупателю электронный архив фотографий (п.8.3.1).

В этом контексте в п.1.3.1 договора после упоминания о том, что поставляемый товар должен соответствовать рабочей конструкторской документации (условие о предмете), минуя этап собственно изготовления товара поставщиком, сразу перечисляются действия поставщика о порядке его поставки - необходимости составления спецификации, возможности поставки партиями, отгрузочными единицами.

Выводы должника о толковании данного договорного условия в этой части также следует признать прямо противоречащими п.1.3.1 договора поставки, поскольку буквальное прочтение этого пункта не содержит указаний о возможности определения предмета договоров с субпоставщиками, а также количества необходимых материалов и/или оборудования, после согласования РКД.

Должником в дополнительных письменных пояснениях также приведен довод о том, что, как следует из ответа экспертов на вопрос один, вносимые кредитором изменения существенно влияли на технологические параметры и конструкцию печей Н-101 и Н-201, что, в свою очередь вело к изменению всего дополнительного оборудования (горелок, дымососа, вентиляторов, воздухоподогревателя).

Как следует из ответа экспертов на второй вопрос, начало изготовления трубчатых печей Н-101, Н-201 и системы подогрева воздуха без согласования вносимых заказчиком изменений в техническую документацию невозможно.

Таким образом, изменения в ТЧЗ, вносимые кредитором являлись единственным препятствием для исполнения обязательств должником, что исключает применение абз.3 п.1 ст.406 ГК РФ. Кредитор изначально передал должнику неполное ТЧЗ, которое в последствии корректировал (абз. 2 стр. 9 пояснений кредитора к 03.02.2020г.). Данное обстоятельство также свидетельствует о том, что кредитор впал в просрочку раньше должника, что исключает обоюдную вину сторон, вина за содеянное полностью на кредиторе (п.3. ст.405 ГК РФ).

Доводам относительно просрочки кредитора апелляционным судом уже дана оценка выше.

В данном случае судом апелляционной инстанции дополнительно учтено письмо заказчика от 18.04.2017, в котором обеспокоенность вызывает отсутствие подписанных договоров на воздуходувки (Германия), подогреватель воздуха (Бельгия), паровой подогреватель воздуха (Италия) (т.4, л.д.100), на что должником направлено письмо от 24.04.2017 с предложением оформить дополнительное соглашение №2 и продлить срок поставки (т.4, л.д.111).

Письмом поставщика от 11.05.2017 направлена актуальная информация по статусам заключения субдоговоров на основные комплектующие печей (т.4, л.д.116): горелки оплачены на 50%, срок поставки 21.09.2017; на воздуходувки (Германия), подогреватель воздуха (Бельгия), паровой подогреватель воздуха (Италия) субдоговоры не заключены, срок поставки поставлен декабрь 2017. По другим позициям также есть отсутствие заключенных субдоговоров или изменение сроков поставки.

Между тем при рассмотрении обособленного спора кредитор неоднократно обращал внимание на то, что для него существенное значение имели требования к качественным характеристикам основного оборудования печей - горелок, воздуходувок, подогревателя воздуха.

В совокупности с упоминавшимся выше письмом должника от 04.04.2017 о направлении таблицы со статусом субзаказов (т.2, л.д.63-64), согласно которому задержка с подписанием контрактов на воздухоподогреватель, калорифер, вентиляторы и дымосос связана с процедурой одобрения контрактов на территории ЕС и проверкой должника на наличие в санкционных списках, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что должник был не в состоянии исполнить принятое обязательство не из-за процедуры согласования конструкторской документации, а вследствие невозможности приобретения требуемого по условиям договора оборудования для изготовления товара, в том числе у иностранных производителей, что составляет предпринимательский риск должника в соответствии с условиями заключенного договора и положениями Гражданского кодекса Российской Федерации.

В силу части 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Принимая во внимание вышеизложенное, суд пришел к выводу о том, что доводы акционерного общества «Газпромнефть-Омский НПЗ», приведенные им в апелляционной жалобе, являются обоснованными, в то же время апелляционная жалоба открытого акционерного общества «Пензенский завод химического машиностроения» не подлежит удовлетворению.

Нарушений норм процессуального права, являющихся, в силу ч. 4 ст. 270 АПК РФ безусловным основанием для отмены судебного акта не установлено, поэтому определение Арбитражного суда Пензенской области от 27 января 2021 года по делу №А49-3941/2017 подлежит отмене, как принятое с нарушением норм материального права и несоответствием выводов суда обстоятельствам дела и представленным по делу доказательствам.

Руководствуясь ст.ст. 268-272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда Пензенской области от 27 января 2021 года по делу № А49-3941/2017 отменить.

Принять по делу новый судебный акт.

Заявление акционерного общества «Газпромнефть-Омский НПЗ» удовлетворить.

Включить требование акционерного общества «Газпромнефть-Омский НПЗ» в размере 335431151 руб. 08 коп., в том числе 190 655 284 руб. 22 коп. основного долга и 144 775 866 руб. 86 коп. неустойки в реестр требований кредиторов открытого акционерного общества «Пензенский завод химического машиностроения» в состав требований кредиторов третьей очереди.

В удовлетворении апелляционной жалобы открытого акционерного общества «Пензенский завод химического машиностроения» отказать.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в месячный срок в Арбитражный суд Поволжского округа, через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий Я.А. Львов

Судьи Н.А. Мальцев

Е.А. Серова