Гражданский кодекс часть 1

от Управления Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Пензенской области – представитель не явился, извещено,

рассмотрев в открытом судебном заседании в помещении суда, в зале № 3, дело по апелляционной жалобе Публичного акционерного общества «МегаФон»

на решение Арбитражного суда Пензенской области от 16 марта 2016 года по делу № А49-14351/2015 (судья Дудорова Н.В.), принятое по заявлению Управления Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Пензенской области (ИНН <***>, ОГРН <***>), к Публичному акционерному обществу «МегаФон» (ОГРН <***>, ИНН <***>), о привлечении к административной ответственности по части 3 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях,

УСТАНОВИЛ:

Управление Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Пензенской области (далее – заявитель) обратилось в Арбитражный суд Пензенской области с заявлением к Публичному акционерному обществу «МегаФон» (далее - ответчик), о привлечении к административной ответственности по части 3 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Решением Арбитражного суда Пензенской области от 16 марта 2016 года ПАО «МегаФон» (ОГРН <***>, ИНН <***>) привлечено к административной ответственности, предусмотренной частью 3 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях с назначением административного наказания в виде административного штрафа в размере 30000 руб.

Не согласившись с выводами суда, ПАО «МегаФон» подало апелляционную жалобу, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и вынести новый судебный акт, которым отказать в удовлетворении заявления.

Управлению Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Пензенской области в заявленных требований к ПАО «МегаФон» о привлечении к административной ответственности по части 3 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

В обоснование доводов жалобы ссылается на неполное исследование судом обстоятельств дела.

В жалобе указывает на то, что информация, содержащаяся в рассматриваемых SMS-сообщениях, не является рекламой, а сервисным уведомлением, поскольку сообщения направлялись конкретному абоненту при наступлении определенных обстоятельств, имели своей целью проинформировать абонента об исчерпании им интернет-трафика и предлагали именно данному абоненту использовать определенный способ пополнения трафика.

Управление Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Пензенской области апелляционную жалобу отклонило по мотивам, изложенным в отзыве на нее.

В суд апелляционной инстанции от Управления Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Пензенской области поступило ходатайство о рассмотрении дела в отсутствие его представителя, которое удовлетворено судом апелляционной инстанции.

Представитель ПАО «МегаФон» в судебном заседании поддержал доводы своей апелляционной жалобы.

В судебное заседание представители Управления Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Пензенской области не явились, о месте и времени судебного разбирательства надлежаще извещены, в связи с чем, апелляционная жалоба в соответствии со статьями 123, 156 АПК РФ рассмотрена в их отсутствие.

Апелляционная жалоба на судебный акт арбитражного суда Пензенской области рассмотрена в порядке, установленном ст.ст.266-268 АПК РФ.

Исследовав доказательства по делу с учетом доводов апелляционной жалобы, отзыва, возражений на отзыв, выступлений представителя ПАО «МегаФон», суд апелляционной инстанции пришел к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения апелляционной жалобы.

Материалами дела подтверждаются следующие фактические обстоятельства.

ПАО «Мегафон» имеет лицензию №135021 от 13.10.2015 на оказание услуг подвижной радиотелефонной связи (т. 1 л.д. 40).

В ходе осуществления мероприятий по государственному контролю и надзору за выполнением обязательных требований нормативных правовых актов Российской Федерации в области связи в рамках внеплановой документарной проверки, проводимой в период с 30.10.2015 по 27.11.2015 на основании приказа №123-нд от 29.10.2015 по поводу поступившей об абонента жалобы, административным органом выявлен факт допущенного ответчиком административного правонарушения в сфере связи: осуществление предпринимательской деятельности с нарушением условий указанной лицензии.

По данному факту должностным лицом административного органа 09.12.2015 в отношении ответчика составлен протокол №П-03/594 об административном правонарушении, предусмотренном частью 3 статьи 14.1 КоАП РФ (т. 1 л.д. 13-19).

С учетом положений о подведомственности, предусмотренных статьей 23.1 КоАП РФ, административный орган обратился с заявлением в арбитражный суд о рассмотрении материалов административного дела по существу и решении вопроса о привлечении Общества к административной ответственности по части 3 статьи 14.1 Кодекса.

Судом первой инстанции в обжалуемом решении приведены мотивы и ссылки на нормативно-правовые акты, на основании которых заявление удовлетворено.

Анализируя и оценивая представленные сторонами в материалы дела доказательства, суд апелляционной инстанции приходит к следующему.

Частью 3 статьи 14.1 КоАП РФ за осуществление предпринимательской деятельности с нарушением условий, предусмотренных специальным разрешением (лицензией) установлена административная ответственность в виде предупреждения или наложения административного штрафа на юридических лиц в размере от тридцати тысяч до сорока тысяч рублей.

В силу подпункта 36 пункта 1 статьи 12 Федерального закона № 99-ФЗ от 04.05.2011 «О лицензировании отдельных видов деятельности» оказание услуг связи подлежит лицензированию. При этом пунктом 1 части 4 статьи 1 этого же Федерального закона предусмотрено, что особенности лицензирования данного вида деятельности, в том числе в части, касающейся порядка принятия решения о предоставлении лицензии, срока действия лицензии и порядка продления срока ее действия, приостановления и возобновления действия лицензии, могут устанавливаться иными федеральными законами.

Согласно пункту 1 статьи 29 Федерального закона № 126-ФЗ от 07.07.2003 «О связи» деятельность юридических лиц и индивидуальных предпринимателей по возмездному оказанию услуг связи осуществляется только на основании лицензии на осуществление деятельности в области оказания услуг связи.

Перечень наименований услуг связи, вносимых в лицензии, и соответствующие перечни лицензионных условий устанавливаются Правительством Российской Федерации и ежегодно уточняются.

В соответствии с пунктом 11 Перечня наименований услуг связи, вносимых в лицензии на осуществление деятельности в области оказания услуг связи, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации № 87 от 18.02.2005, услуги подвижной радиотелефонной связи подлежат лицензированию.

Судом установлено, что в приложении к выданной ответчику лицензии №135021 перечислены лицензионные требования, которые ПАО «Мегафон» (лицензиат) обязано соблюдать. Пунктом 5 Лицензионных требований предусмотрено, что лицензиат обязан оказывать услуги связи в соответствии с правилами оказания услуг связи, утвержденными Правительством Российской Федерации.

Правила оказания услуг телефонной связи утверждены постановлением Правительства Российской Федерации №1342 от 09.12.2014. Согласно подпункту «а» пункта 24 Правил оказания услуг телефонной связи оператор связи обязан оказывать абоненту и (или) пользователю услуги телефонной связи в соответствии с законодательными и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, настоящими Правилами, лицензией и договором.

Требования данной нормы согласуются с положениями части 1 статьи 46 Закона о связи, где предусмотрено, что оператор связи обязан оказывать пользователям услугами связи услуги связи в соответствии с законодательством Российской Федерации, национальными стандартами, техническими нормами и правилами, лицензией, а также договором об оказании услуг связи.

Как установлено административным органом в ходе проверки, 11.03.2013 между ПАО «МегаФон» и гражданином ФИО2 заключен договор об оказании услуг связи №4363966, в соответствии с которым Общество приняло на себя обязательства оказывать абоненту ФИО2 услуги подвижной радиотелефонной связи с выделением для этих целей абонентского номера.

При заключении договора абонент ФИО2 указал, что не согласен на получение рекламы при использовании услуг и использование сведений о нем при продвижении услуг, как это определено в пункте 14.14.2 Условий оказания услуг связи «МегаФон» (т. 1 л.д. 35).

Пунктом 14.14.2 Условий оказания услуг связи «МегаФон», утвержденных приказом №5-СОО-ПО8-10/15 от 07.08.2015 предусмотрено, что, подписывая договор, абонент соглашается на весь срок его действия на получение рекламы при использовании услуг, а также на использование сведений об абоненте в целях продвижения товаров, работ, услуг на рынке, в том числе путем осуществления прямых контактов с абонентом с помощью средств связи (т. 1 л.д. 141).

Абонент ФИО2, подписывая договор, не согласился на условие, предусмотренное пунктом 14.14.2 Условий оказания услуг связи «МегаФон».

Однако, в период с 21 по 28 августа 2015г. на абонентский номер ФИО2 с абонентского номера <***>, принадлежащего ответчику, поступили пять SMS-сообщений следующего содержания: «У вас закончился трафик в рамках Интернет XXS.

Ответив на данное сообщение, подключите опцию «Турбокнопка» и трафик будет начислен вам вновь всего за 15руб. Подробнее http//megafon.ru/go/1816».

Абонент ФИО2, полагая, что указанные действия со стороны оператора связи являются нарушением условий договора, обратился с жалобой в административный орган, что послужило поводом для проведения внеплановой документарной проверки Общества.

Административный орган, квалифицируя действия ПАО «МегаФон» по части 3 статьи 14.1 КоАП РФ, исходил из того, что направленные в адрес абонента SMS сообщения носят рекламный характер, направлены на использование сведений об абоненте в целях продвижения услуги «Турбокнопка».

Ответчик в обоснование возражений ссылается на то, что спорные SMS-сообщения являются сервисными уведомлениями об исчерпании интернет-трафика и способах возобновления услуг связи; не являются рекламой, поскольку адресованы конкретному абоненту, носят адресный характер. Полагает также, что предложенный абоненту способ пополнения интернет-трафика с использованием опции «Турбокнопка» не является отдельной услугой, а представляет собой часть подключенной абонентом опции «Интернет XXS» в рамках тарифного плана «Лучшие друзья».

Суд первой инстанции, соглашаясь с позицией административного органа, правомерно исходил из следующего.

Согласно ст. 3 Федерального закона № 38-ФЗ от 13.03.2006 «О рекламе» под рекламой понимается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Суд первой инстанции, оценивая информацию, содержащуюся в рассматриваемых SMS-сообщениях, правомерно указал, что она не отвечает приведенным в Законе о рекламе критериям и не является рекламой. SMS-сообщения направлялись конкретному абоненту при наступлении определенных обстоятельств, имели своей целью проинформировать абонента об исчерпании им интернет-трафика и предлагали именно данному абоненту использовать определенный способ пополнения трафика. Доказательства того, что Обществом была предпринята рассылка аналогичных SMS-сообщений неопределенному кругу лиц, в материалах дела отсутствуют, суду не представлены.

Однако, как верно указал суд, посредством направления указанных SMS-сообщений оператор связи использовал сведения об абоненте, в том числе его абонентский номер, для продвижения услуги «Турбокнопка».

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о несоответствии обстоятельствам дела доводов ПАО «МегаФон» о том, что опция «Турбокнопка» не является новой услугой, а была доступна абоненту ФИО2 с момента заключения договора в составе тарифного плана «Лучшие друзья».

Из материалов дела следует, что при заключении договора на оказание услуг подвижной радиотелефонной связи абонентом выбран тарифный план «Лучшие друзья».

В соответствии с пунктом 1 Правил оказания услуг телефонной связи, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации №1342 от 09.12.2014, «тарифный план» - совокупность ценовых условий, на которых оператор связи предлагает пользоваться одной либо несколькими услугами телефонной связи.

Согласно пункту 32 статьи 2 Федерального закона №126-ФЗ от 07.07.2003 «О связи» услуга связи - деятельность по приему, обработке, хранению, передаче, доставке сообщений электросвязи или почтовых отправлений.

Национальный стандарт Российской Федерации ГОСТ Р 53728-2009 «Качество услуги «Передача данных». Показатели качества», предназначенный, в том числе, для использования контролирующими органами и хозяйствующими субъектами в области оказания услуг передачи данных в сети общего пользования, пользователями услуг связи, в пункте 4.1 содержит общее описание услуги «Передача данных». Услуга «Передача данных» представляет собой деятельность оператора (операторов) связи по приему и передаче данных (пункт 4.1.1). Службы передачи данных обеспечивают техническую возможность оказания пользователям услуг двух видов: а) «основная услуга» - это услуга, которая оказывается пользователю при каждом его обращении к службе (или сети) электросвязи, т.е. является неотъемлемым эксплуатационно-техническим направлением деятельности службы передачи данных; б) «дополнительная услуга» - это услуга, которая оказывается в дополнение к основной услуге только согласно явно выраженному дополнительному запросу пользователя (пункт 4.1.2).

Представитель ответчика пояснил, что с 01.10.2013 тарифный план «Лучшие друзья» закрыт для новых подключений и переименован в «Лучшие друзья 2013», который предусматривает аналогичные условия с тарифным планом «Лучшие друзья».

Как следует из представленной ответчиком в материалы дела информации о тарифном плане «Лучшие друзья 2013» (т. 2 л.д. 76-80) (и размещенной на официальном сайте ПАО «МегаФон» в сети Интернет) при подключении активируется следующий пакет услуг связи: местные вызовы, междугородные и международные вызовы, видеовызовы, оказание услуг связи в сети «МегаФон» за пределами Домашнего региона и Поволжcкого филиала, национальный и международный роуминг, доступ к спутниковым сетям связи, определитель номера, антиопределитель номера, всегда на связи, переадресация вызова, ожидание вызова, удержание вызова, запрет вызова, конференц-связь, текстовые сообщения (SMS), USSD-сервис, передача факсов и данных (до 28800 бит/сек.), мобильный интернет (пакетная передача данных), мультимедийные сообщения (MMS), МегаФон Почта (Легкая версия), персональный гудок, «Корпоративный портал» / «Сервис-Гид». Также приведена информация о стоимости указанных услуг в рамках данного тарифного плана.

Абонент воспользовался услугой мобильный «Интернет XS», активировав услугу самостоятельно с помощью набора IVR-номера 0500922 (т. 2 л.д. 81).

В силу подпункта «д» пункта 26 Правил оказания телематических услуг связи, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации №575 от 10.09.2007оператор связи обязан извещать абонента и (или) пользователя удобным для них способом не позднее чем за 24 часа о действиях, предпринимаемых в соответствии с пунктом 27 Правил.

Согласно пункту 27 Правил оператор связи вправе приостанавливать оказание телематических услуг связи абоненту и (или) пользователю в случае нарушения абонентом и (или) пользователем требований, предусмотренных договором, а также в случаях, установленных законодательством Российской Федерации; осуществлять ограничение отдельных действий абонента и (или) пользователя, если такие действия создают угрозу для нормального функционирования сети связи.

Однако, в рассматриваемом случае оператор связи в SMS-сообщениях не только известил абонента об исчерпании интернет-трафика, что влечет приостановление предоставления услуги «Мобильный интернет», но и предложил ему подключить дополнительную услугу «Турбокнопка», посредством которой абонент получит возможность дополнительно использовать без ограничения скорости такое же количество трафика, какое предусмотрено условиями ранее активированной услуги.

Согласно информации, содержащейся в открытом доступе в сети Интернет, и содержанию SMS-сообщений в адрес абонента ФИО2 стоимость подключения услуги «Турбокнопка» посредством SMS, USSD-запроса или с помощью системы самообслуживания Личный кабинет – 15руб. (сумма списывается единовременно в момент подключения). Абонентская плата за пользование услугой не взимается. Сама по себе услуга «Турбо-кнопка» не является самостоятельной услугой связи.

Это дополнительная услуга, которая предоставляется в рамках услуги связи «Мобильный интернет».

Однако, как верно указал суд, это не дает право оператору связи совершать действия по продвижению этой услуги с использованием сведений об абоненте при наличии в договоре условия о несогласии на то абонента.

Материалами дела подтверждается, что в договоре содержится условие, в соответствии с которым абонент заявил о несогласии на использование сведений о нем в целях продвижения услуг, как это определено в пункте 14.14.2 Условий оказания услуг связи «МегаФон».

В пункте 14.14.2 Условий речь идет об использовании сведений об абоненте в целях продвижения товаров, работ, услуг на рынке, в том числе путем осуществления прямых контактов с абонентом с помощью средств связи.

Таким образом, из совокупного толкования условия договора и пункта 14.14.2 Условий оказания услуг связи «МегаФон» следует, что абонент заявил о своем несогласии на использование сведений о нем для продвижения любых услуг на данном рынке: основных или дополнительных услуг связи, каких-либо услуг вообще. Поэтому предложение абоненту подключить новую дополнительную услугу «Турбо-кнопка» за отдельную плату является продвижением данной услуги на товарном рынке путем осуществления прямого контакта с помощью средства связи. Направление такого предложения абоненту ФИО2 противоречит условиям заключенного с ним договора и является нарушением условий, предусмотренных лицензией. Данные действия правомерно квалифицированы административным органом по части 3 статьи 14.1 КоАП РФ как осуществление предпринимательской деятельности с нарушением требований и условий, предусмотренных лицензией.

В силу части 2 статьи 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Ответчиком не приведены ссылки и не представлены доказательства наличия обстоятельств, свидетельствующих о невозможности исполнения данного лицензионного требования.

Процессуальные нарушения при производстве по делу об административном правонарушении заявителем не допущены.

Срок давности привлечения к административной ответственности не истек.

Каких-либо исключительных обстоятельств, позволяющих квалифицировать вменяемое Обществу правонарушение как малозначительное, судом не установлено.

Судом при избрании меры административной ответственности правомерно принят во внимание тот факт, что ПАО «МегаФон» ранее совершало аналогичные правонарушения, в связи с чем мера административного воздействия предупреждение в данном случае не может быть применена. Оценив существо правонарушения и степень его общественной опасности, суд обоснованно назначил ответчику административное наказание в виде наложения административного штрафа в минимальном размере санкции части 3 статьи 14.1 КоАП РФ, т.е. 30000 руб.

При таких обстоятельствах и, с учетом приведенных правовых норм, суд первой инстанции обоснованно удовлетворил заявленные требования.

Доводы апелляционной жалобы, сводящиеся фактически к повторению утверждений исследованных и правомерно отклоненных арбитражным судом первой инстанции, не могут служить основанием для отмены или изменения судебного акта, поскольку не свидетельствуют о нарушении судом норм материального и процессуального права.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции полагает, что суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение, полно и правильно установил обстоятельства дела, применил нормы материального права, подлежащие применению, и не допустил нарушения процессуального закона, в связи с чем, оснований для отмены или изменения судебного акта не имеется.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных ч. 4 ст. 270 АПК РФ и влекущих безусловную отмену судебного акта, коллегией не установлено.

Решение арбитражного суда первой инстанции следует оставить без изменения, а апелляционную жалобу – без удовлетворения.

В соответствии со статьей 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации, частью 4 статьи 208 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации уплата госпошлины за рассмотрение заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности и обжалование решений по данной категории дел не предусмотрена.

В соответствии со ст. 333.40 НК РФ ошибочно уплаченная по платежному поручению от 24 марта 2016 года № 191642 государственная пошлина в сумме 3000 рублей подлежит возврату ПАО «МегаФон» из федерального бюджета.

Руководствуясь ст. ст. 101, 110, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Пензенской области от 16 марта 2016 года по делу № А49-14351/2015 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Возвратить Публичному акционерному обществу «МегаФон» ошибочно уплаченную по платежному поручению от 24 марта 2016 года № 191642 государственную пошлину в сумме 3000 рублей.

Справку на возврат государственной пошлины выдать.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Арбитражный суд Поволжского округа через суд первой инстанции.

Председательствующий И.С. Драгоценнова

Судьи Е.Г. Попова

Е.Г. Филиппова