Гражданский кодекс часть 1

рассмотрев в открытом судебном заседании 10 июля 2019 года апелляционную жалобу акционерного общества «ЭР Телеком Холдинг» в лице филиала в городе Ульяновск

на решение Арбитражного суда Ульяновской области от 17 апреля 2019 года по делу № А72-1930/2019 (судья Семенова М.А.), принятое по заявлению акционерного общества «ЭР-Телеком Холдинг» (ИНН <***>, ОГРН <***>) в лице филиала в городе Ульяновск, г. Ульяновск, к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ульяновской области (ИНН <***>), г. Ульяновск, третьи лица: ФИО4 (ИНН <***>), г. Ульяновск, общество с ограниченной ответственностью «Управляющая компания ЦЭТ» (ИНН <***>, ОГРН <***>), г. Ульяновск,

о признании недействительными решения от 12.11.2018 по делу №15073/05-2018 по признакам нарушения законодательства о рекламе и предписания от 12.11.2018 №12,

У С Т А Н О В И Л:

Акционерное общество «ЭР-Телеком Холдинг» (далее - АО «ЭР-Телеком Холдинг», общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Ульяновской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ульяновской области (далее - УФАС России по Ульяновской области, антимонопольный орган) о признании недействительными решения от 12.11.2018 по делу №15073/05-2018 по признакам нарушения Федерального закона от 13.03.2006 №38-ФЗ «О рекламе» (далее – Закон №38-ФЗ), предписания от 12.11.2018 №12 о прекращении нарушения обществом законодательства Российской Федерации о рекламе.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены ФИО4, общество с ограниченной ответственностью «Управляющая компания ЦЭТ» (далее - ООО «Управляющая компания ЦЭТ»).

Решением Арбитражного суда Ульяновской области от 17 апреля 2019 года в удовлетворении заявленных требований отказано.

В апелляционной жалобе АО «ЭР-Телеком Холдинг» просит решение суда отменить и принять новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований, ссылаясь на то, что невозможно признать листовки, наклеенные на дверцы этажных электрических щитов в подъездах, рекламной конструкцией, а их распространение путём расклейки на дверцах этажных электрических щитов в отсутствие согласия собственника - нарушением законодательства о рекламе, влекущим применение мер государственно-властного принуждения. Производство по делу было возбуждено антимонопольным органом по результатам рассмотрения заявления физического лица, которое не содержало вопросов, относящихся к компетенции антимонопольного органа.

В дополнении к апелляционной жалобе общество указало на нетождественность понятий «реклама» и «распространение рекламы».

В отзыве на апелляционную жалобу антимонопольный орган просит оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения, ссылаясь на законность и обоснованность обжалуемого решения суда.

На основании ч.5 ст.158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в судебном заседании 26 июня 2019 года рассмотрение дела было отложено на 11 час 50 мин 10 июля 2019 года в связи с необходимостью предоставления лицам, участвующим в деле, возможности ознакомиться с дополнениями к апелляционной жалобе и представить свои возражения на них (при наличии).

Определением суда от 10 июля 2019 года в составе суда, рассматривающего данное дело, произведена замена судьи Лихоманенко О.А. на судью Корнилова А.Б. в связи с его нахождением в очередном ежегодном отпуске, после чего рассмотрение дела было начато заново.

Дело рассмотрено в соответствии с требованиями ст.156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие ФИО4, представителя ООО «Управляющая компания ЦЭТ», надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного разбирательства.

В судебном заседании представитель АО «ЭР-Телеком Холдинг» поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение суда отменить и принять новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Представитель Управления возражал против удовлетворения апелляционной жалобы и просил оставить решение суда без изменения.

Проверив материалы дела, выслушав пояснения представителей Управления, АО «ЭР-Телеком Холдинг», арбитражный апелляционный суд не находит оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта.

Как следует из материалов дела, в УФАС России по Ульяновской области поступило заявление физического лица (вх. № 201/ог от 04.07.2018), в котором сообщалось о несанкционированной расклейке в июле 2018 года на стенах подъездов многоквартирного дома (далее - МКД), расположенного в г. Ульяновске по адресу: ул. Розы Люксембург, д. 36А, рекламы «Дом.ги» АО «Эр-Телеком Холдинг»: «Цена-космос! Интернет и ТВ 399 р/месс. 100 Мбит/152 канала». Подключение: 8-902-120-93-98». Физическое лицо ссылалось на то, что наклеенная реклама АО «Эр-Телеком Холдинг» со стен подъездов очищается с трудом, что приводит к порче общего имущества. Собственники указанного многоквартирного дома не давали согласия на подобный способ распространения рекламы с использованием общего имущества.

Рассмотрев указанную жалобу, УФАС России по Ульяновской области вынесло оспариваемое решение, которым, руководствуясь пунктом 2 части 1 статьи 33, частями 1 и 3 статьи 36 Закона № 38-ФЗ, в соответствии с пунктами 37-45 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 17.08.2006 № 508 (далее - Правила № 508), признало рекламу «Дом.ги» АО «Эр-Телеком Холдинг»: «Цена-космос! Интернет и ТВ 399 р/месс. 100 Мбит/152 канала». Подключение: 8-902120-93-98», распространенную в июле 2018 года путем расклейки на стенах подъездов МКД, расположенного в г. Ульяновске по адресу: ул. Розы Люксембург, д. 36А, ненадлежащей, поскольку в ней нарушены требования части 11 статьи 5 Закона № 38-ФЗ «О рекламе» (пункт 1).

Пунктом 2 оспариваемого решения антимонопольный орган решил выдать АО «Эр-Телеком Холдинг» предписание о прекращении нарушения законодательства о рекламе. Пунктом 1 предписания №12 от 12.11.2018 общество обязано в двадцатидневный срок со дня получения предписания совершить действия, направленные на прекращение нарушения требований части 11 статьи 5 Закона №38-ФЗ, а именно: проинформировать лиц, осуществляющих распространение рекламных материалов общества на территории Ульяновской области, о недопустимости их расклейки на общем имуществе многоквартирных домов (вне мест, специально предназначенных для размещения рекламных объявлений); в силу п.2 предписания общество обязано представить документальные доказательства исполнения п.1 предписания в 3-дневный срок со дня исполнения.

Согласно ч.1, 3 ст. 36 Закона №38-ФЗ антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, принимает по результатам рассмотрения таких дел решения и выдает предписания, предусмотренные настоящим Федеральным законом. Предписание о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе выдается на основании решения антимонопольного органа о признании рекламы ненадлежащей и должно содержать указание о прекращении ее распространения.

В силу ч. 11 ст. 5 Закона №38-ФЗ при производстве, размещении и распространении рекламы должны соблюдаться требования законодательства Российской Федерации.

В соответствии ч. 4 ст. 36 Жилищного кодекса Российской Федерации (далее - ЖК РФ) по решению собственников помещений в многоквартирном доме, принятому на общем собрании таких собственников, объекты общего имущества в многоквартирном доме могут быть переданы в пользование иным лицам в случае, если это не нарушает права и законные интересы граждан и юридических лиц.

Согласно п. 1 ч. 1 ст. 36 ЖК РФ собственникам помещений в многоквартирном доме принадлежит на праве общей долевой собственности общее имущество в многоквартирном доме, в частности помещения в данном доме, не являющиеся частями квартир и предназначенные для обслуживания более одного помещения в данном доме, в том числе межквартирные лестничные площадки, лестницы, лифты, лифтовые и иные шахты, коридоры, технические этажи, чердаки, подвалы, в которых имеются инженерные коммуникации, иное обслуживающее более одного помещения в данном доме оборудование (технические подвалы).

Исходя из ч. 1 ст. 10 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) не допускаются осуществление гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу, действия в обход закона с противоправной целью, а также иное заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав (злоупотребление правом).

Согласно п. 4 ст. 3 Закона №38-ФЗ реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации, является ненадлежащей.

В соответствии с п.п. 5, 7 ст. 3 Закона №38-ФЗ рекламодателем является изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо; рекламораспространителем - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

На основании ч. 2 ст. 36 Закона №38-ФЗ антимонопольный орган по собственной инициативе, представлению прокурора, обращениям органов государственной власти или органов местного самоуправления, а также по заявлениям физических или юридических лиц возбуждает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Необходимым условием для возбуждения дела является наличие фактов, указывающих на признаки нарушения законодательства о рекламе, при этом не имеет значение, указанно ли или не указано в заявлении требование возбудить дело по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, достаточно, чтобы из заявления антимонопольным органом усматривались признаки нарушения законодательства о рекламе.

Согласно ч. 9 ст. 36 Закона №38-ФЗ рассмотрение антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, осуществляется в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

Как указано в п. 2 Правил №508, дела возбуждаются и рассматриваются по фактам распространения рекламы, содержащей признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Пунктом 15 Правил № 508 предусмотрено, что антимонопольный орган определяет круг лиц, подлежащих привлечению к участию в деле.

В соответствии с п. 24 Правил № 508 стороной по делу является лицо (лица), в действиях которого (которых) содержатся признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

С учетом изложенного для возбуждения дела по признакам нарушения ч. 11 ст. 5 Закона №38-ФЗ антимонопольному органу необходимо установить лицо, принявшее решение о распространении рассматриваемой рекламы и лицо ее распространившее.

Согласно п. 5 ст. 3 Закона №38-ФЗ рекламодателем является изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо.

Таким образом, рекламодателем может быть как лицо, заинтересованное в реализации объекта рекламирования (изготовитель товара, продавец товара, лицо, оказывающее услуги), так и иное лицо, если указанное лицо совершило действия по выбору объекта рекламирования (под которым понимается товар, средства индивидуализации юридического лица и или товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие), на привлечение внимания к которым направлена реклама и содержание рекламной информации.

При этом отнесение того или иного лица к рекламодателю осуществляется исходя из объекта рекламирования, к которому формируется интерес в рекламе.

УФАС России по Ульяновской области привлекло общество к участию в антимонопольном деле №15073/05-2018 в качестве лица, в действиях которого содержатся признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

УФАС России по Ульяновской области сделало вывод о том, что общество в данном случае является рекламодателем, т. е. лицом, заинтересованным в реализации объекта рекламирования и принявшим решение о распространении рассматриваемой рекламы с целью продвижения услуг, оказываемых обществом, имеющим прямой коммерческий интерес к продвижению ТВ и Интернета «ДОМ.РУ».

В случае установления факта нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе антимонопольный орган принимает решение о признании рекламы ненадлежащей и выдаче лицу предписания об устранении соответствующего нарушения (п. 4 постановления Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе»).

Антимонопольный орган в рамках рассмотрения дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе принимает решение о признании рекламы ненадлежащей, а не устанавливает (не вменяет) нарушение рекламодателю, рекламопроизводителю и рекламораспространителю законодательства о рекламе.

Согласно ст. 33 Закона №38-ФЗ антимонопольный орган вправе выдавать рекламодателям, рекламопроизводителям, рекламораспространителям обязательные для исполнения предписания о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе. Предписание о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе выдается на основании решения антимонопольного органа о признании рекламы ненадлежащей и должно содержать указание о прекращении ее распространения (ч. 3 ст. 36 Закона №38-ФЗ).

УФАС России по Ульяновской области по результатам рассмотрения дела № 15073/05-2018 выдало обществу предписание № 12 от 12.11.2018. Основанием для его вынесения явилась необходимость пресечения ненадлежащей рекламы, способ распространения которой может нанести вред собственникам помещений многоквартирных домов, прекратить распространение которой способен рекламодатель - общество.

Как указывает УФАС России по Ульяновской области в своем отзыве, в ходе рассмотрения дела № 15073/052018 установлено, что привлечение абонентов для общества осуществляют как агенты и представители, заключившие с обществом трудовые либо гражданско-правовые договоры, так иные лица в рамках проектов «Дом.ру Мания», «Работай из Дома.ру» и т.п.

При этом УФАС России по Ульяновской области не возлагало на общество обязанность по удалению (очищению, отклеиванию) рекламы общества, из подъездов многоквартирного дома, расположенного по адресу: <...>.

С выводом УФАС России по Ульяновской области в оспариваемом решении о том, что рекламодателем рассматриваемой рекламы является АО «Эр-Телеком Холдинг», общество не согласно, ссылаясь на то, что не давало полномочий никому, в т.ч. ФИО4, чей номер телефона указан в рекламе, расклеивать спорные рекламные листовки на стенах МКД.

Приведенные доводы общества следует расценивать как способ уклонения от ответственности.

В рассматриваемом случае лицом, имеющим прямой коммерческий интерес к продвижению ТВ и Интернета «Дом. ru», является именно АО «Эр-Телеком Холдинг».

Содержание листовок является рекламой товаров общества, которая адресована неопределенному кругу лиц.

Согласно положениям ст.3 Закона №38-ФЗ реклама имеет побудительный характер, то есть стимулирует интерес потребителей к объекту рекламирования в целях продвижения товаров и услуг на рынок.

Из отзыва заявителя следует: «.. .Между ООО «УК ЦЭТ» и АО «Эр-Телеком Холдинг» заключен договор №Ул-01-22-Г56 о предоставлении доступа в целях производства работ по размещению и обслуживанию оборудования от 21.09.2012, согласно которому «Управляющая компания» обеспечивает «Пользователю» доступ к местам общего пользования в жилых домах, находящихся у «Управляющей компании» в управлении, указанных в Приложении № 1 к настоящему договору, в целях производства работ по размещению специального оборудования и прокладке кабельных линий, принадлежащих «Пользователю», а также обеспечивает возможность протягивать воздушные кабельные линии с крыши «Жилфонда» на крыши близлежащих домов и осуществлять размещение и обслуживание оборудования и кабельных линий в «Жилфонде». Дополнительным соглашением от 01.05.2018 многоквартирный дом, расположенный по адресу: <...> был включен в вышеуказанный договор.

Договор на размещение рекламы на общем имуществе собственников МКД, расположенного по адресу: <...> между ООО «УК ЦЭТ » и АО «Эр-Телеком Холдинг» не заключался.

В адрес ООО «УК ЦЭТ» неоднократно поступали обращения собственников домов, находящихся под управлением ООО «УК ЦЭТ», о размещении в местах общего пользования многоквартирных домов листовок с рекламой «Дом.ру», которые потом с трудом отклеиваются, тем самым нанося вред общему имуществу собственников многоквартирных домов. Данные нарушения устранялись «Дом.ру» в претензионном порядке.

Размещение рекламы в местах общего пользования в многоквартирных домах распространителями рекламы направлено на увеличение количества абонентов, а в последующем на увеличение прибыли. Данная реклама является незаконной, т.к. размещается без решения собственников многоквартирных домов.».

Суд первой инстанции не принял доводы общества о том, что расклейка листовок как способ распространения рекламы без использования рекламных конструкций, не находится в сфере регулирования законодательства РФ о рекламе.

В силу п. 1 ст. 3 Закона №38-ФЗ под рекламой понимается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Согласно письму ФАС России от 16.12.2014 №АК/51980/14 «О размещении рекламы внутри зданий» при размещении рекламы (а не рекламной конструкции) на общем имуществе дома необходимо получение согласия собственников помещений. В случае несогласия собственника имущества с размещением рекламы третьими лицами он вправе запретить такое использование имущества либо устранить рекламу с соответствующей поверхности за счет разместившего ее лица или самостоятельно с последующим взысканием расходов.

Таким образом, оспариваемым решением УФАС России по Ульяновской области от 12.11.2018 по делу № 15073/05-2018 факт распространения ненадлежащей рекламы установлен совокупностью собранных доказательств. Оспариваемые решение и предписание направлены на предупреждение дальнейшего нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе субъектом рекламного рынка, на недопустимость распространения рекламы рассмотренным способом, который вызывает у жильцов МКД негативное отношение и противоречит вышеприведенным нормам.

В соответствии со статьями 198, 201 АПК РФ для признания недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, обязательно необходимо наличие совокупности 2-х условий:

- несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту;

- нарушение им прав и законных интересов заявителя.

При таких обстоятельствах оспариваемые решение и предписание антимонопольного органа не противоречат законодательству и не нарушают прав и законных интересов заявителя, в связи с чем в удовлетворении требований суд первой инстанции отказал.

Доводы апелляционной жалобы о том, что листовки, наклеенные на дверцы этажных электрических щитов в подъездах, не являются рекламной конструкцией, а их распространение путём расклейки на дверцах этажных электрических щитов в отсутствие согласия собственника - нарушением законодательства о рекламе, судом апелляционной инстанции отклоняются. В данном случае суд первой инстанции правомерно признал доказанным в действиях общества нарушение законодательства о рекламе, при этом исходя из того, что реклама - информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, на что прямо указывается в п.1 ст.3 Закона № 38-ФЗ.

Ссылка общества на то, что производство по делу было возбуждено антимонопольным органом по результатам рассмотрения заявления физического лица, которое не содержало вопросов, относящихся к компетенции антимонопольного органа, несостоятельна, так как в указанном обращении содержалась информация о допущенном обществом нарушении законодательства о рекламе, и рассмотрение дел о нарушениях данного законодательства входит в полномочия антимонопольного органа.

Доводы, изложенные в дополнении к апелляционной жалобе, о нетождественности понятий «реклама» и «распространение рекламы» сами по себе не исключают вывода суда первой инстанции о допущенном обществом нарушении законодательства о рекламе.

Доводы, приведенные в апелляционной жалобе, являлись предметом рассмотрения в суде первой инстанции, который дал им правильную оценку. Указанные доводы не опровергают обстоятельств, установленных судом первой инстанции при рассмотрении дела, и не могут поставить под сомнение правильность применения им норм материального и процессуального права.

Иных доводов, являющихся основанием в соответствии со ст. 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для отмены либо изменения решения суда первой инстанции, в апелляционной жалобе не приведено.

На основании изложенного решение суда от 17 апреля 2019 года следует оставить без изменения, а апелляционную жалобу заявителя - без удовлетворения.

Согласно статье 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы по уплате государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы относятся на заявителя. Вместе с тем надлежит возвратить АО «ЭР-Телеком Холдинг» в лице филиала в городе Ульяновск из федерального бюджета излишне уплаченную по платежному поручению от 13 мая 2019 года № 17306 государственную пошлину в размере 1500 рублей.

Руководствуясь статьями 110, 112, 269-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л:

Решение Арбитражного суда Ульяновской области от 17 апреля 2019 года по делу № А72-1930/2019 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Возвратить акционерному обществу «ЭР-Телеком Холдинг» в лице филиала в городе Ульяновск из федерального бюджета излишне уплаченную по платежному поручению от 13 мая 2019 года № 17306 государственную пошлину в размере 1500 (Одна тысяча пятьсот) рублей.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Арбитражный суд Поволжского округа.

Председательствующий Е.Г. Филиппова

Судьи Т.С. Засыпкина

А.Б. Корнилов