Гражданский кодекс часть 1

иные лица, участвующие в деле, - не явились, извещены надлежащим образом в порядке статьи 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, что подтверждается уведомлениями о вручении почтовых отправлений (приобщены к материалам дела),

рассмотрев апелляционную жалобу администрации Красноармейского района Волгограда, г. Волгоград,

на решение Арбитражного суда Волгоградской области от 29 сентября 2010 года по делу №А12-1776/2010, судья Кремс Л.А.,

по иску администрации Красноармейского района Волгограда, г. Волгоград,

к ответчику: обществу с ограниченной ответственностью «Природа и спорт +», г.Волгоград,

третьему лицу, не заявляющему самостоятельных требований относительно предмета спора, муниципальному учреждению «ЖКХ Красноармейского района г. Волгограда», г. Волгоград,

о взыскании 3 809 580 рублей 46 копеек,

в ходе судебного заседания судом, в порядке статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, был объявлен перерыв с 15 час. 15 мин. 02 декабря 2010 года до 14 час. 45 мин. 06 декабря 2010 года

У С Т А Н О В И Л:

Администрация Красноармейского района Волгограда обратилась в Арбитражный суд Волгоградской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью «Природа и спорт +» о взыскании неустойки в размере 2 879 082 рублей 58 копеек, разницы в стоимости брусчатки в размере 912 429 рублей, разницы стоимости светильников в размере 18 068 рублей 80 копеек, в связи с выполнением работ ответчиком с нарушением сроков, не в полном объеме и ненадлежащим образом по муниципальному контракту №18/217 от 10 июня 2009 года.

Решением Арбитражного суда Волгоградской области от 29 сентября 2010 года в иске администрации Красноармейского района Волгограда к обществу с ограниченной ответственностью «Природа и спорт +» о взыскании 3 809 580 рублей 46 копеек отказано. Этим же решением с администрации Красноармейского района Волгограда в доход федерального бюджета взыскана государственная пошлина в сумме 42 047 рублей
90 копеек.

Администрация Красноармейского района Волгограда обратилась с апелляционной жалобой, в которой просит решение Арбитражного суда Волгоградской области
от 29 сентября 2010 года отменить, вынести новый судебный акт.

Заявитель жалобы указывает, что выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам дела.

По мнению подателя жалобы:

- согласно пункту 6.2. муниципального контракта изменение соглашением сторон или в одностороннем порядке сроков выполнения работ не допускается. В материалах дела отсутствуют доказательства, подтверждающие письменное обращение ответчика к истцу о продлении срока исполнения договора, а также документы, подтверждающие невозможность выполнения работ по посадке цветников и температуру наружного воздуха в период с 10 июня 2009 года по 01 сентября 2009 года;

- вывод суда о том, что просрочка исполнения плательщиком обязанностей по выплате аванса и приемке работ является основанием для освобождения ответчика от уплаты неустойки за нарушение сроков работ является ошибочным, поскольку обязанность ответчика по соблюдению сроков выполнения работ не поставлена условиями контракта в зависимость от внесения плательщиком аванса и оплаты актов о приемке выполненных работ;

- суд не принял во внимание, что истец дважды (25 декабря 2009 года и 29 декабря 2009 года) уведомлял ответчика о необходимости принять участие в комиссионном обследовании кабеля освещения с целью установления недостатков выполненной работы, однако ответчик проигнорировал и не принял участие в комиссионном обследовании, соответственно акты от 29 декабря 2009 года и 14 января 2010 года, подтверждающие недостатки, были подписаны без ответчика с привлечением третьих лиц, в связи с чем истец имел законные основания не принимать и не оплачивать данные работ. 20 января 2010 года истец направил ответчику уведомление о необходимости устранить недостатки, оставленное ответчиком без ответа;

- истец, являясь муниципальным органом, в силу подпункта 1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации, освобожден от уплаты государственной пошлины, в связи с чем взыскание с него 42 047 рублей 90 копеек в доход федерального бюджет является неправомерным.

Апелляционный суд, в соответствии со статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, по имеющимся в деле доказательствам проверяет законность и обоснованность судебного акта в апелляционном порядке.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, судебная коллегия находит возможным решение суда первой инстанции изменить в части, апелляционную жалобу частично удовлетворить.

Как следует из материалов дела, 10 июня 2009 года между администрацией Красноармейского района Волгограда (заказчиком), МУ «ЖКХ Красноармейского района Волгограда» (плательщиком) и ООО «Природа и спорт+» (исполнителем) заключен муниципальный контракт №18/217 реконструкции лесопарка у здания администрации Красноармейского района Волгограда (реконструкция пешеходной аллеи по
ул. Остравской в Красноармейском районе Волгограда) (т.1 л.д.26-29).

Согласно пункту 1.1 муниципального контракта настоящий муниципальный контракт заключен от имени муниципального образования городской округ город - герой Волгоград на основании протокола от 26 мая 2009 года, письма №07и/мз 1821 от 27 мая 2009 года комитета муниципального заказа администрации Волгограда.

В соответствии с пунктом 2.1 заказчик поручает, а исполнитель принимает на себя обязательства по выполнению полного комплекса работ по реконструкции лесопарка у здания администрации Красноармейского района Волгограда (реконструкции пешеходной аллеи по ул. Остравской в Красноармейском районе Волгограда) в соответствии с условиями настоящего контракта.

Стороны в пункте 4.1 предусмотрели, что цена настоящего контракта составляет
3 711 719 рублей 58 копеек.

В силу пункта 5.2. муниципального контракта в течение трех дней с момента заключения контракта плательщик оплачивает исполнителю аванс в размере 30 % от цены контракта. Удержание стоимости авансового платежа производится плательщиком из стоимости выполненных подрядчиком работ пропорционально суммам, предъявленных к оплате актов о приемке выполненных работ. Окончательный расчет производится путем безналичного перечисления денежных средств на расчетный счет исполнителя на основании подписанных актов выполненных работ и выставленного счета-фактуры исполнителем из сметы расходов бюджета по мере поступления денежных средств на 2009 год.

Пунктом 6.2. муниципального контракта Исполнитель обязан закончить выполнение работ, предусмотренных контрактом и сдать результат работ Заказчику и Плательщику до 01 сентября 2009 года. Изменение соглашением сторон или в одностороннем порядке сроков выполнения работ по контракту не допускается.

Раздел 7 муниципального контракта №18/217 от 10 июня 2009 года регламентирует приемку выполненных работ.

Так, пунктом 7.3. контракта предусмотрено, что о приемке результата работ представителя сторон составляется акт выполненных работ. В случае отказа одной из сторон от подписания акта, в акте совершается соответствующая отметка. Споры и разногласия в отношении приемки результата работ разрешаются сторонами в порядке, определенном настоящим контрактом.

Согласно пункту 7.3 заказчик, плательщик вправе отказаться от приемки результата работ в случае обнаружения недостатков, которые исключают возможность его использования для указанной в настоящем контракте цели.

Пунктом 8.1 контракта определено, что гарантийный срок на ремонтные работы устанавливается 24 месяца с даты подписания сторонами акта о сдаче-приемке ремонтных работ.

Пунктом 12.5 контракта предусмотрено, что в случае нарушения конечного срока выполнения работ исполнитель уплачивает заказчику неустойку в 1/300 ставки рефинансирования, установленной Центральным банком РФ от цены контракта за каждый день просрочки выполнения работ со дня следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства. В случае, если указанная просрочка составит более 15 дней, размер неустойки подлежит увеличению до 1% от цены контракта, а также заказчик вправе привлечь другие организации для выполнения работ за счет исполнителя.

Пунктом 10 статьи 9 Федерального закона от 21 июля 2005 года №94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд», предусмотрена необходимость включения в контракт обязательного условия об ответственности поставщика за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства, предусмотренного контрактом.

В силу пункта 11 статьи 9 Федерального закона от 21 июля 2005 года №94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд», неустойка (штраф, пени) начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства, предусмотренного государственным или муниципальным контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного государственным или муниципальным контрактом срока исполнения обязательства. Размер такой неустойки (штрафа, пеней) устанавливается государственным или муниципальным контрактом в размере не менее одной трехсотой действующей на день уплаты неустойки (штрафа, пеней) ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации.

Из содержания указанной нормы следует, что законом установлен только минимальный размер неустойки.

Включение в контракт условия о том, что неустойка исчисляется от цены контракта, не противоречит вышеуказанным положениям Закона №94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд».

Согласно пунктам 1, 4 статьи 421 Гражданского кодекса Российской Федерации юридические лица свободны в заключении договора, условия которого определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами.

Таким образом, включение сторонами в контракт условия о том, что неустойка исчисляется от цены контракта, не противоречит вышеуказанным положениям Закона о размещении заказов.

ООО «Природа и спорт+» исполнило обязательства, предусмотренные вышеуказанным муниципальным контрактом, на сумму 3 645 142 рублей 87 копеек: по актам о приемке выполненных работ №1 от 21 июля 2009 года на сумму 1 317 412 рублей 76 копеек (т.1 л.д.9-11), №2 от 07 августа 2009 года на сумму 1 415 238 рублей 05 копеек (т.1 л.д.12-13), №3 от 13 августа 2009 года на сумму 912 492 рублей 06 копеек.

Данное обстоятельство преюдиционально установлено судебными актами по арбитражному делу №А12-24177/2009.

Выполнение ответчиком в срок, т.е. до 01 сентября 2009 года значительного объема работ, за исключением одного вида работ «посадка многолетних цветников», стоимость которых согласно пункту 12 Локально-сметному расчету №1 (Приложение №2 к Контракту) составила 30 847 рублей 27 копеек, сторонами также не оспаривается.

При таких обстоятельствах расчет неустойки, представленный истцом судебная коллегия находит верным, а вывод суда в этой части ошибочным.

При этом судебная коллегия считает, что требование истца подлежит частичному удовлетворению на основании следующего.

Как следует из материалов дела, в срок, установленный пунктом 6.2. контракта, ООО «Природа и спорт+» не сданы работы по посадке многолетних цветников на общую сумму 30 847 рублей 27 копеек (пункт 12 локального сметного расчета).

Данное обстоятельство также сторонами не оспаривается.

Вывод суда первой инстанции о том, что «Ответчик предупредил истца о том, что посадка цветников в 30-40 градусную жару, могла привести к неблагоприятным для истца последствиям исполнения данной работы и по обоюдному согласию сторон, данный вид работ должен был осуществлен в октябре, ноябре 2009 года», - оспаривается истцом в апелляционной жалобе и не подтвержден соответствующими доказательствами.

Кроме того, указанный вид работ не исполнен до настоящего времени.

Поскольку дополнительное соглашение об изменении сроков окончания работ в связи с указанными обстоятельствами не заключалось, следовательно, с ответчика подлежит взысканию пени за нарушение срока сдачи выполненных работ.

Как следует из статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации, «Неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков».

Судом первой инстанции обоснованно установлено нарушение ответчиком срока исполнения работ по контракту, данное обстоятельство сторонами не оспаривается.

В силу статьи 406 Гражданского кодекса Российской Федерации, «Кредитор считается просрочившим, если он отказался принять предложенное должником надлежащее исполнение или не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев делового оборота или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства».

Истец по настоящему спору допустил просрочку исполнения своего обязательства по предварительной оплате работ.

Контрактом была предусмотрена предоплата в размере 30% от стоимости работ (пункт 5.2).

Вместе с тем, из материалов дела следует, что заказчик произвел предварительную оплату работ за рамками срока, установленного контрактом (срок авансирования сторонами был определен в течение 3 дней с даты заключения контракта).

Контракт был заключен 10 июня 2009 года.

Предварительная оплата была произведена заказчиком платежным поручением №76 только 1 июля 2009 года (т.1 л.д.71).

Таким образом, нарушение встречных обязательств явилось одной из причин нарушения обязательств со стороны ответчика.

Вместе с тем, в соответствии со статьей 401 Гражданского кодекса Российской Федерации, лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности.

Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства. Отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство.

Подпунктом 11 статьи 9 Федерального закона от 21 июля 2005 года №94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (в редакции, действующей на момент заключения контракта) предусмотрено, что подрядчик освобождается от уплаты неустойки (штрафа, пеней), если докажет, что просрочка исполнения обязательства произошла вследствие непреодолимой силы или по вине заказчика.

В силу пункта 5 статьи 406 Гражданского кодекса Российской Федерации, должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора.

Такого рода обстоятельств по настоящему спору не выявлено.

В силу пункта 1 статьи 404 Гражданского кодекса Российской Федерации, если неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства произошло по вине обеих сторон, суд соответственно уменьшает размер ответственности должника.

При решении вопроса о взыскании пени судебная коллегия, с учетом перечисленных обстоятельств, а также, учитывая, чрезмерно высокий размер неустойки предусмотренной договором из расчета 1% за каждый день, что составляет 360% годовых, считает необходимым применить статью 333 Гражданского кодекса Российской Федерации и уменьшить размер подлежащей взысканию неустойки до 10 000 рублей.

Выводы суда первой инстанции о наличии оснований для освобождения ответчика от ответственности на основании статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации судебная коллегия находит ошибочными, так как вопрос об отказе в иске мог быть предметом рассмотрения, если бы ответчик доказал вину заказчика в неисполнении обязательства либо непреодолимую силу.

Таким образом, решение суда первой инстанции в указанной части подлежит изменению. С ответчика подлежит взысканию в пользу истца 10 000 рублей неустойки.

Также подлежит удовлетворению апелляционная жалоба истца в части необоснованного взыскания с него государственной пошлины. В указанной части решение суда первой инстанции подлежит отмене, с истца не подлежит взысканию в доход федерального бюджета государственная пошлина, поскольку он освобожден от уплаты государственной пошлины подпунктом 1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации (введенным Федеральным законом от 25 декабря 2008 года
№281-ФЗ), как орган местного самоуправления, выступающий по делам, рассматриваемым в арбитражных судах, как в качестве истцов или ответчиков;

В порядке статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, с ответчика следует взыскать в доход федерального бюджета государственную пошлину по первой инстанции 500 рублей и по апелляционной жалобе
1 000 рублей, а всего 1 500 рублей.

В остальной части апелляционной жалобы следует отказать, поскольку доводы истца в части необходимости взыскания разницы в стоимости брусчатки в размере
912 429 рублей, разницы стоимости светильников в размере 18 068 рублей 80 копеек и устранению недостатков некачественного кабеля являются несостоятельными, поскольку противоречат фактическим обстоятельствам дела.

Судом преюдиционально установлено по арбитражному делу №А12-24177/2009, что «согласно заключению эксперта, примененный строительный материал для дорожного покрытия при производстве лесопарка у здания администрации <...> соответствует проекту. Расценка на устройство покрытий из брусчатки по готовому подстилающему слою с заполнением швов песком из пункта
01-025-01 сборника ТЕР11 применена правильно, в соответствии с проектом, и выполненные работы в части примененного материала ей соответствуют, так как в соответствии с изложенным в пункте 2.18 МДС 81-35,2004 материалы, изделия и конструкции представлены в таблицах сметных норм по обобщенной номенклатуре, как правило, без указания марок и дополнительных характеристик. Стоимость работ, указанная в акте от 31 августа 2009 года №3 соответствует, указанной в локальном сметном расчете №01. Выполненные работы соответствуют проекту за исключением расположения и количества площадок для скамеек, которых выполнено больше, чем предусмотрено проектом».

Апелляционный суд также соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что «комиссионно сторонами причины выхода из строя кабеля не устанавливались, а согласно п. 2 ст. 705 ГК РФ при просрочке передачи или приемки результата работы указанные риски несет сторона, допустившая просрочку».

В соответствии с частями 1, 2 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судопроизводство в арбитражном суде осуществляется на основе состязательности. Лица, участвующие в деле, вправе знать об аргументах друг друга до начала судебного разбирательства. Каждому лицу, участвующему в деле, гарантируется право представлять доказательства арбитражному суду и другой стороне по делу, обеспечивается право заявлять ходатайства, высказывать свои доводы и соображения, давать объяснения по всем возникающим в ходе рассмотрения дела вопросам, связанным с представлением доказательств. Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Истец не воспользовался своим процессуальным правом на проведение соответствующей экспертизы, свои требования в указанной части (по светильникам, кабелю и брусчатке) не доказал.

При таких обстоятельствах апелляционную жалобу следует частично удовлетворить, решение суда первой инстанции изменить, изложив резолютивную часть решения следующим образом: «Взыскать с ответчика, общества с ограниченной ответственностью «Природа и спорт +», г.Волгоград, в пользу истца, администрации Красноармейского района Волгограда, <...> 000 рублей неустойки. В остальной части иска отказать. Взыскать с ответчика, общества с ограниченной ответственностью «Природа и спорт +», г.Волгоград, в доход федерального бюджета государственную пошлину по первой инстанции  500 рублей, по апелляционной инстанции 1 000 рублей, а всего, 1 500 рублей».

Руководствуясь статьями 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

П О С Т А Н О В И Л:

Решение Арбитражного суда Волгоградской области от 29 сентября 2010 года по делу №А12-1776/2010 изменить, апелляционную жалобу частично удовлетворить.

Изложить резолютивную часть судебного акта следующим образом: «Взыскать с ответчика, общества с ограниченной ответственностью «Природа и спорт +», г.Волгоград, в пользу истца, администрации Красноармейского района Волгограда, <...>
000 рублей неустойки. В остальной части иска отказать. Взыскать с ответчика, общества с ограниченной ответственностью «Природа и спорт +», г.Волгоград, в доход федерального бюджета государственную пошлину по первой инстанции  500 рублей, по апелляционной инстанции 1 000 рублей, а всего, 1 500 рублей».

В соответствии с частью 2 статьи 319 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации Арбитражному суду Волгоградской области выдать исполнительный лист взыскателю.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суда Поволжского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме через Арбитражный суд 1 инстанции, принявший решение.

Направить постановление арбитражного суда лицам, участвующим в деле, в соответствии с требованиями статьи 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий Г.И. Агибалова

Судьи Н.А. Клочкова

А.Ю. Никитин