Гражданский кодекс часть 1

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «ПромСоцСтрой» на решение Арбитражного суда Волгоградской области от 17 ноября 2021 года по делу № А12-30398/2020

по иску общества с ограниченной ответственностью «ПромСоцСтрой» (ОГРН <***>, ИНН <***>), юридический адрес: г. Москва, почтовый адрес: г. Волгоград,

к обществу с ограниченной ответственностью «Строительная компания Волгострой» (ОГРН <***>, ИНН <***>), г. Волгоград,

третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора: индивидуальные предприниматели ФИО1 (ОГРНИП <***>, ИНН <***>), Волгоградская область, Городищенский район, п. Ерзовка, ФИО2 (ОГРНИП <***>, ИНН <***>), Волгоградская область, Палласовский район, п. Ромашки,

о взыскании 3951349 руб. 53 коп.,

по встречному иску общества с ограниченной ответственностью «Строительная компания Волгострой» (ОГРН <***>, ИНН <***>), г. Волгоград,

к обществу с ограниченной ответственностью «ПромСоцСтрой» (ОГРН <***>, ИНН <***>), юридический адрес: г. Москва, почтовый адрес: г. Волгоград,

о взыскании 5662131 руб. 12 коп.,

при участии в заседании: от ООО «СК Волгострой» - ФИО3, по доверенности от 20.10.2020, иные участники арбитражного процесса не явились, извещены о времени и месте судебного разбирательства надлежащим образом в порядке частей 1, 6 статьи 121, части 1 статьи 122, части 1 статьи 123, части 1 статьи 186 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, что подтверждается отчетом о публикации судебных актов от 11.06.2022,

УСТАНОВИЛ:

в Арбитражный суд Волгоградской области обратилось общество с ограниченной ответственностью «ПромСоцСтрой» (далее – ООО «ПромСоцСтрой», истец по первоначальному иску, ответчик по встречному иску) к обществу с ограниченной ответственностью обществу с ограниченной ответственностью «Строительная компания Волгострой»(далее – ООО «СК Волгострой», ответчик по первоначальному иску, истец по встречному иску) с иском о взыскании 3951349 руб. 53 коп., в том числе 2871648 руб. 76 коп. задолженности по договору генерального подряда от 19.03.2018 № СКВ-ПСС-18-1, 1079700 руб. 77 коп. неустойки за просрочку оплаты выполненных работ за период с 25.09.2020 по 08.11.2021, а начиная с 09.11.2021 – по день фактического исполнения обязательства по оплате выполненных работ из расчета 0,1 % за каждый день просрочки от суммы неоплаченной задолженности. Окончательный размер исковых требований уточнен ООО «ПромСоцСтрой» в порядке ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) в заявлении от 08.11.2021.

ООО «СК Волгострой» в порядке ст. 132 АПК РФ обратилось в Арбитражный суд Волгоградской области со встречным иском к ООО «ПромСоцСтрой» о взыскании 5662131 руб. 12 коп., в том числе 529556 руб. 90 коп. пеней за просрочку выполнения работ на основании пункта 11.1 договора генерального подряда от 19.03.2018 № СКВ-ПСС-18-1 за период с 11.02.2020 по 26.10.2020, 700000 руб. штрафа на основании пункта 11.2 названного договора, 973622 руб. 98 коп. убытков, понесенных в связи с заменой верхнего слоя кровли, 610000 руб. убытков, понесенных застройщиком в связи с выплатой собственникам квартир, пострадавшим от залива квартир в результате протечек кровли (цена иска определена истцом за вычетом 2871648 руб. 76 коп. гарантийного удержания), а также 13549 руб. в возмещение судебных расходов по уплаченной государственной пошлине за рассмотрение встречного иска. Окончательный размер встречных исковых требований уточнен ООО «СК Волгострой» в порядке ст. 49 АПК РФ в заявлениях от 22.07.2021, 30.09.2021.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены индивидуальные предприниматели ФИО1 и ФИО2 (далее – ИП ФИО1, ИП ФИО2, третьи лица), проводившие работы по замене верхнего слоя кровли.

Решением Арбитражного суда Волгоградской области от 17.11.2021 по делу № А12-30398/2020 в удовлетворении первоначального иска ООО «ПромСоцСтрой» отказано. Встречный иск общества с ограниченной ответственностью «Строительная компания Волгострой» удовлетворен в полном объеме: с ООО «ПромСоцСтрой» в пользу ООО «СК Волгострой» взыскано 5662131 руб. 12 коп., в том числе 529556 руб. 90 коп. пеней за просрочку выполнения работ на основании пункта 11.1 договора генерального подряда от 19.03.2018 № СКВ-ПСС-18-1 за период с 11.02.2020 по 26.10.2020, 700000 руб. штрафа на основании пункта 11.2 названного договора, 973622 руб. 98 коп. убытков, понесенных в связи с заменой верхнего слоя кровли, 610000 руб. убытков, понесенных застройщиком в связи с выплатой собственникам квартир, пострадавшим от залива квартир в результате протечек кровли (за вычетом 2871648 руб. 76 коп. гарантийного удержания), а также 13549 руб. в возмещение судебных расходов по уплаченной государственной пошлине за рассмотрение встречного иска. С ООО «ПромСоцСтрой» в доход федерального бюджета взыскано 43161 руб. государственной пошлины.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, ООО «ПромСоцСтрой» обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение арбитражного суда первой инстанции полностью отменить, как незаконное и необоснованное, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении первоначального иска в полном объеме.

Заявитель апелляционной жалобы считает, что арбитражным судом первой инстанции неправильно применены нормы материального и процессуального права, выводы, содержащиеся в решении, не соответствуют обстоятельствам дела: застройщик (ответчик по первоначальному иску) умышленно лишил генерального подрядчика (истца) права исполнить обязательства по заключенному договору в части гарантийных обязательств, с ответчика по встречному иску неправомерно взысканы убытки, не учтено несвоевременное предоставление исполнительной документации, необходимой для производства работ, что повлияло на сроки выполнения работ и размер неустойки, неверно произведен расчет неустойки (пеней и штрафа), заключение эксперта от 30.06.2021 № 3с/05-11 является ненадлежащим доказательством по делу и требует проверки, что подтверждено рецензией специалиста ФИО4, представленной истцом по первоначальному иску, неправомерно отказано в удовлетворении ходатайства ООО «ПромСоцСтрой» о назначении повторной судебной экспертизы.

ООО «СК Волгострой» в порядке ст. 262 АПК РФ представило отзыв на апелляционную жалобу, с доводами, изложенными в ней, не согласно, просило решение арбитражного суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

В соответствии с частью 4 статьи 18 АПК РФ определением Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 05.07.2022 по делу № А12-30398/2020 произведена замена судьи Т.Н. Телегиной на судью Т.В. Волкову и сформирован следующий состав суда: председательствующий – судья О.В. Лыткина, судьи Т.В. Волкова, В.Б. Шалкин для рассмотрения апелляционной жалобы общества с ограниченной ответственностью «ПромСоцСтрой» на решение Арбитражного суда Волгоградской области от 17.11.2021 по делу № А12-30398/2020. После замены судьи в процессе рассмотрения дела судебное разбирательство производится с самого начала.

ООО «ПромСоцСтрой», не согласное с заключением эксперта от 07.06.2022 № 11с/06-02, обратилось с ходатайством о назначении повторной судебной экспертизы по настоящему делу, приложив к ходатайству заключение (рецензию) специалиста ФИО5, но не заявив ходатайство о приобщении данной рецензии к материалам дела.

Представитель ООО «СК Волгострой» возражал против удовлетворения вышеуказанного ходатайства и представил письменное мнение относительно указанного ходатайства. Письменное мнение ООО «СК Волгострой» приобщено к материалам дела.

Согласно разъяснениям, изложенным в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 9 марта 2011 года № 13765/10 по делу № А63-17407/2009, судебная экспертиза назначается судом в случаях, когда вопросы права нельзя разрешить без оценки фактов, для установления которых требуются специальные познания, а, следовательно, требование одной из сторон договора подряда о назначении судебной экспертизы не создает обязанности суда ее назначить.

В соответствии с частью 2 статьи 87 АПК РФ в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

Заключение эксперта от 07.06.2022 № 11с/06-02 отвечает требованиям статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, является одним из доказательств по делу и оценивается судом наряду с другими доказательствами по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, является надлежащим доказательством по делу. Доводы дополнительной судебной экспертизы по существу не опровергнуты. Несогласие апеллянта по существу с выводами судебного эксперта не является основанием для исключения заключения эксперта от 07.06.2022 № 11с/06-02 из числа доказательств по делу и назначения повторной судебной экспертизы.

В связи с вышеизложенным, апелляционный суд отказал в удовлетворения ходатайства ООО «ПромСоцСтрой» о назначении повторной судебной экспертизы, поданного им при рассмотрении апелляционной жалобы.

ООО «ПромСоцСтрой» обратилось с ходатайством об отложении судебного разбирательства по апелляционной жалобе, в удовлетворении которого, с учетом мнения представителя ООО «СК Волгострой» судом также отказано.

Арбитражный апелляционный суд в порядке части 1 ст. 268 АПК РФ повторно рассматривает дело по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам.

Проверив обоснованность доводов, изложенных в апелляционной жалобе, отзыве на нее, выступлениях присутствующего в судебном заседании представителя ООО «СК Волгострой», исследовав материалы дела, апелляционный суд считает, что обжалуемый судебный акт подлежит изменению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, ООО «ПромСоцСтрой» (генподрядчик) и ООО «СК Волгострой» (застройщик) заключили договор генерального подряда от 19.03.2018 № СКВ-ПСС-18-1, по условиям которого застройщик поручил, а генподрядчик принял на себя обязательства по выполнению на объекте «Жилая многоквартирная застройка по ул. им. Землячки, 39А, в Дзержинском районе г. Волгограда. Этап 2. Жилой дом № 2»:

- генерального подряда по строительству объекта в соответствии с требованиями федеральных законов, нормативных документов и проектной документацией, за исключением работ по устройству наружных инженерных сетей, которые выполняются Застройщиком или привлеченными им подрядчиками;

- работ по организации строительства (функций технического заказчика) в объеме, предусмотренном настоящим договором, далее по тексту совместно именуемые «работы».

Заключенный сторонами договор генерального подряда от 19.03.2018 № СКВ-ПСС-18-1 является договором строительного подряда и регулируется, как общими положениями гражданского законодательства, так и специальными нормами для отдельных видов обязательств, содержащихся в параграфах 1, 3 главы 37 «Подряд» Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ). Названный договор не признан недействительным или незаключенным в установленном законом порядке.

По договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его (пункт 1 статьи 702 ГК РФ).

По договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену (пункт 1 статьи 740 ГК РФ).

Договор строительного подряда заключается на строительство или реконструкцию предприятия, здания (в том числе жилого дома), сооружения или иного объекта, а также на выполнение монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ. Правила о договоре строительного подряда применяются также к работам по капитальному ремонту зданий и сооружений, если иное не предусмотрено договором (пункт 2 статьи 740 ГК РФ).

В соответствии с п. 1.2 договора подряда застройщик поручил, а генподрядчик принял на себя обязательства по подготовке к сдаче объекта и введению объекта в эксплуатацию.

Изначально стоимость работ по договору подряда была согласована сторонами в сумме 126720403 руб. с учетом НДС (п. 2.1 договора). В последующем стороны подписывали дополнительные соглашения, предусматривающие дополнительный объем работ.

В соответствии с п. 3.1 договора подряда застройщик обязуется создать необходимые условия для выполнения работ по договору, принять и оплатить выполненные генподрядчиком работы в соответствии с условиями договора.

Согласно п. 8.1 договора оплата выполненных генеральным подрядчиком и принятых застройщиком работ по настоящему договору производится застройщиком с учетом положений п. 8.2 настоящего договора в течение 10 рабочих дней с момента подписания сторонами акта о приемке выполненных работ (форма № КС-2), справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма № КС-3) и предъявления счета-фактуры.

П. 8.2 договора предусматривает, что при оплате выполненных генеральным подрядчиком и принятых застройщиком работ производится гарантийное удержание, как способ обеспечения надлежащего выполнения обязательств застройщиком. Гарантийное удержание устанавливается в размере 5% от суммы выполненных и принятых работ за месяц с НДС.

В соответствии с п. 8.3 договора подряда сумма гарантийного удержания выплачивается через 6 месяцев после сдачи объекта и подписания акта о вводе объекта в эксплуатацию, с соблюдением условий, предусмотренных п. 8.6 настоящего договора.

На основании п. 8.7 договора окончательный расчет производится застройщиком в течение 30 (тридцати) рабочих дней после сдачи объекта или подписания акта приемки-передачи между застройщиком и генподрядчиком, или акта о вводе объекта в эксплуатацию - в зависимости от того, какое из перечисленных событий наступит позднее.

При наличии недоделок или некачественно выполненных работ, зафиксированных в приложении к акту приемки-передачи объекта между застройщиком и генподрядчиком, не влияющих на ввод объекта в эксплуатацию, окончательный расчет производится после полного устранения генподрядчиком отраженных в названном приложении к акту замечаний со стороны застройщика.

ООО «ПромСоцСтрой» и ООО «СК Волгострой» заключили дополнительное соглашение от 15.11.2018 № 37 к вышеназванному договору, в соответствии с которым изложили в новой редакции п. 5.1.1, 5.1.2, 5.3 договора.

В соответствии с п. 5.1.2 договора (с учетом подписанного дополнительного соглашения) срок исполнения обязательств генподрядчика по строительно-монтажным работам определен сторонами с 22.06.2018 по 10.02.2020.

Согласно п. 5.3 договора (с учетом подписанного дополнительного соглашения) срок исполнения обязательств генподрядчика по вводу объекта в эксплуатацию установлен сторонами с 11.02.2020 по 10.03.2020.

Вопросы, касающиеся гарантий качества выполненных генподрядчиком работ, урегулировали сторонами в разделе 9 договора.

На выполненные генподрядчиком работы устанавливается гарантийный срок 5 лет с момента сдачи объекта и подписания акта о вводе объекта в эксплуатацию (п. 9.1 договора).

Если в период гарантийной эксплуатации объекта обнаружатся дефекты, препятствующие нормальной его эксплуатации, генподрядчик обязан их устранить за свой счет и в согласованные с застройщиком сроки (п. 9.2 договора).

Для участия в составлении акта, фиксирующего дефекты, согласования порядка и сроков их устранения генподрядчик обязан направить своего представителя не позднее 2 (двух) дней со дня получения письменного извещения застройщика. Исчисление гарантийного срока эксплуатации объекта прерывается на время устранения дефектов, возникших по вине подрядчика. Период прерывания срока исчисляется со дня подписания акта о выявлении дефектов и заканчивается датой подписания акта сдачи-приемки выполненных работ (п. 9.3 договора).

Генподрядчик не несет ответственности за обнаруженные в пределах гарантийного срока дефекты, если докажет, что они произошли в результате нормативного износа объекта (его частей), неправильной его эксплуатации, ненадлежащего ремонта или повреждения третьими лицами (п. 9.4 договора).

При отказе генподрядчика от составления или подписания акта обнаруженных дефектов и недоделок для их подтверждения застройщик назначает квалифицированную экспертизу, которая составляет соответствующий акт по фиксированию дефектов и недоделок, что не исключает права сторон обратиться в арбитражный суд по данному вопросу (п. 9.5 договора).

Стороны в разделе 11 договора предусмотрели виды и размер ответственности за нарушение договорных обязательств.

Согласно п. 11.1 договора подряда за нарушение по вине генподрядчика сроков выполнения этапов работ, предусмотренных в графике производства работ (приложение № 1), генподрядчик уплачивает застройщику неустойку в размере 0,1% от стоимости невыполненных работ по договору за каждый день просрочки.

На основании п. 11.2 договора за нарушение по вине генподрядчика сроков сдачи объекта в эксплуатацию он уплачивает застройщику штраф в размере 50000 (пятьдесят тысяч) руб. за каждый день просрочки, а сверх этого возмещает убытки, возникшие у застройщика в связи с просрочкой ввода объекта в эксплуатацию.

В соответствии с пунктом 11.3 договора за нарушение сроков оплаты выполненных работ застройщик уплачивает генподрядчику неустойку в размере 0,1% от суммы задолженности за каждый день просрочки.

Стороны в п.13.1, 13.2 договора предусмотрели, что договор вступает в силу с момента его подписания и действует до полного выполнения принятых сторонами обязательств.

Договор может быть расторгнут по согласованию сторон либо в одностороннем порядке, в случаях, предусмотренных договором.

Сторона, решившая расторгнуть договор, направляет письменное уведомление другой стороне за 40 (сорок) календарных дней до даты расторжения, указанной в уведомлении.

Обращаясь в суд с первоначальным иском, ООО «ПромСоцСтрой» указало в обоснование своих требований, что во исполнение принятых на себя обязательств по договору подряда добросовестно осуществило строительство объекта и сдало застройщику объект без недоделок, о чем сторонами подписан акт приемки объекта капитального строительства от 19.02.2020: жилой дом № 2 (этап № 2) жилой многоквартирной застройки по ул. Землячки, 39, в Дзержинском районе г. Волгограда; проведены мероприятия по подготовке к сдаче объекта и введению объекта в эксплуатацию в соответствии с условиями договора подряда, в результате которых застройщиком получено разрешение от 24.03.2020 № 34-Ru 34301000-3120-2018 на ввод объекта в эксплуатацию, в том числе на жилой дом № 1 (этап № 1) жилой многоквартирной застройки по ул. Землячки, 39, в Дзержинском районе г. Волгограда.

Истец по первоначальному иску указал, что по состоянию на 03.11.2020 у застройщика перед генподрядчиком имелась задолженность по вышеназванному договору подряда за выполненные и принятые работы в размере 2871648 руб. 76 коп., что подтверждается актом сверки взаимных расчетов по договору подряда за период с 01.01.2018 по 05.03.2021 (т. 6, л. д. 33,34).

ООО «ПромСоцСтрой» изначально предъявило вышеуказанные денежные средства к взысканию в качестве возврата гарантийного удержания. Истец по первоначальному иску указывал, что, учитывая положения договора подряда о гарантийном удержании, срок для удержания суммы гарантийного удержания по договору подряда истек 24.09.2020, поэтому 25.09.2020 наступил срок для окончательного расчета по договору подряда за выполненные работы.

Истец направил ответчику претензию от 11.11.2020 № 164, в которой просил застройщика (ответчика) произвести окончательный расчет за выполненные им и принятые ответчиком работы на общую сумму 2871648 руб. 76 коп.

ООО «ПромСоцСтрой» при рассмотрении дела в суде первой инстанции изменило правовую квалификацию вышеуказанного требования, пояснив, что данная сумма является задолженностью застройщика по оплате выполненных работ, т. к. ООО «СК Волгострой» не воспользовалось предусмотренным договором подряда правом на гарантийное удержание.

ООО «СК Волгострой» настаивало на том, что вышеуказанная сумма является гарантийным удержанием и, в связи с выявленными дефектами и недостатками выполненных работ, отсутствуют основания для ее возврата. О зачёте указанной суммы в счет устранения недостатков работ генподрядчику было заявлено письменно.

Кроме того, ООО «СК Волгострой» указало, что дом № 62А по ул. Шекснинской в г. Волгограде был сдан в эксплуатацию 24.03.2020, после чего начался процесс передачи находящихся в нем квартир от застройщика к собственникам. Практически сразу же в адрес ООО «СК Волгострой» начали поступать жалобы на неудовлетворительное состояние передаваемых квартир (большинство из поступающих обращений было связано с протеканием кровли).

В ходе проверки жалоб застройщик создавал рабочие комиссии, в состав которых входил и представитель генподрядчика. Застройщик указал, что, несмотря на то, что в ходе проведенных комиссионных осмотров нарекания жильцов подтвердились, что отражено в актах осмотра, подписанных без возражений представителем ООО «ПромСоцСтрой» ФИО6, генподрядчик не принял действенных мер по устранению недостатков выполненных строительных работ.

Застройщик пояснил, что многократно призывал генподрядчика принять меры к установлению причин протекания кровли и устранить их, что следует из писем № 06-86 от 21.05.2020, № 06-90 от 02.06.2020, № 06-92 от 04.06.2020, № 07-94 от 11.06.2020, № 06-95 от 18.06.2020, № 06-97 от 19.06.2020. Застройщик установил генподрядчику срок для устранения недостатков выполненных работ - до 22.06.2020.

ООО «СК Волгострой» указало, что 17.06.2020 кровля дома была осмотрена представителем компании-производителя кровельного материала «Техниколь», после чего застройщику были даны рекомендации о наиболее приемлемом способе ремонта, а именно: произвести ремонт верхнего слоя покрытия путем укладки материала «Унифлекс ЭКП» без замены пирога утеплителя и установить дополнительные аэраторы. При этом названный метод не является гарантированно-достаточным, но может оказаться эффективным с высокой степенью вероятности. Принимая решение о применении такого метода, застройщик исходил из комплекса факторов, а именно предстоящего летнего сезона с высоким температурным режимом и относительно небольшим количеством осадков, минимизации финансовых затрат, заселенности дома.

Письмом от 23.06.2020 № 07-99 ООО «СК Волгострой» уведомило ООО «ПромСоцСтрой» об оставлении части суммы из гарантийного удержания, указав, что поскольку генподрядчик в установленный заказчиком срок (до 22.06.2020) не принял никаких мер по устранению недостатков выполненных работ, в соответствии с п. 8.6 договора застройщик уведомил генподрядчика о том, что ремонт кровли жилого дома №№ 62А по ул. Шекснинской в г. Волгограде будет выполнен заказчиком с привлечением третьих лиц. Стоимость ремонта – 1425000 руб. по договору генерального подряда от 19.03.2018 № СКВ-ПСС-18-1 – будет оставлена заказчиком за собой из сумм гарантийного удержания, подлежащих выплате генподрядчику в сроки, установленные договором.

Силами привлеченных застройщиком третьих лиц - ИП ФИО2 и ИП ФИО1 был произведен ремонт верхнего покрытия кровли без замены пирога утеплителя и на указанные цели застройщик потратил денежные средства в сумме 1425000 руб.

Кроме того, как указывает застройщик, им были приняты меры по внесудебному урегулированию претензий, предъявленных собственниками квартир, пострадавших от залива с кровли. Общая сумма, выплаченная застройщиком потерпевшим лицам, составила 610000 руб., из которых 500000 руб. в пользу ФИО7 и 110000 руб. - в пользу ФИО8

Застройщик полагает, что вышеуказанные обстоятельства послужили основанием для оставления им за собою суммы гарантийного удержания, которое предусмотрено условиями договора (п. п. 8.2- 8.6) и сформировалось на момент окончания строительства в размере 2871648 руб. 76 коп. Непокрытые за счет гарантийного удержания убытки и штрафные санкции предъявлены застройщиком к взысканию с генподрядчика во встречном иске.

В соответствии с пунктом 1 статьи 8 ГК РФ гражданские права и обязанности возникают из оснований, предусмотренных законом и иными правовыми актами, а также из действий граждан и юридических лиц, которые хотя и не предусмотрены законом или такими актами, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности.

Статья 307 ГК РФ предусматривает, что в силу обязательства одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие, как-то: передать имущество, выполнить работу, уплатить деньги и т.п., либо воздержаться от определенного действия, а кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности.

Обязательства возникают из договора, вследствие причинения вреда и из иных оснований, указанных в настоящем Кодексе.

На основании статьи 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований – в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

В силу положений пункта 1 статьи 310 ГК РФ односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом, другими законами или иными правовыми актами.

Ненадлежащее исполнение сторонами договорных обязательств по вышеназванному договору послужило основанием для обращения истцов с первоначальным и встречным исками в суд первой инстанции.

Согласно нормам части 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Частью 3.1 статьи 70 АПК РФ предусмотрено, что обстоятельства, на которые ссылается сторона в обоснование своих требований или возражений, считаются признанными другой стороной, если они ею прямо не оспорены или несогласие с такими обстоятельствами не вытекает из иных доказательств, обосновывающих представленные возражения относительно существа заявленных требований.

В соответствии со статьей 12 ГК РФ возмещение убытков является одним из способов защиты гражданских прав, направленных на восстановление имущественных прав потерпевшего лица.

Лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере (пункт 1 статьи 15 ГК РФ).

Пункт 2 статьи 15 ГК РФ предусматривает, что под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

В силу норм статьи 393 ГК РФ для взыскания убытков лицо, требующее их возмещения, должно доказать факт нарушения обязательства, наличие причинной связи между допущенным нарушением и возникшими убытками, размер требуемых убытков.

Это означает, что между возникновением убытков и неисполнением (ненадлежащим исполнением) обязательства должна быть причинная связь.

Под причинной связью понимается объективно существующая связь между явлениями, при которой одно явление (причина) предшествует во времени другому (следствию) и с необходимостью порождает его.

Бремя доказывания указанных обстоятельств лежит на истце. На ответчике лежит бремя доказывания отсутствия его вины в причинении вреда.

Гражданское законодательство исходит из принципа полного возмещения убытков, если законом или договором не предусмотрено их ограничение.

Возмещение убытков в полном размере означает, что в результате их возмещения кредитор должен быть поставлен в положение, в котором он находился бы, если бы обязательство было исполнено надлежащим образом.

Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, при определении убытков принимаются во внимание цены, существовавшие в том месте, где обязательство должно было быть исполнено, в день добровольного удовлетворения должником требования кредитора, а если требование не было добровольно удовлетворено - в день предъявления иска. Исходя из обстоятельств, суд может удовлетворить требование о возмещении убытков, принимая во внимание цены, существующие в день вынесения решения.

В пунктах 1-5 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24 марта 2016 года № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» разъяснено следующее: «Должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства (пункт 1 статьи 393 ГК РФ). Если иное не предусмотрено законом или договором, убытки подлежат возмещению в полном размере: в результате их возмещения кредитор должен быть поставлен в положение, в котором он находился бы, если бы обязательство было исполнено надлежащим образом (статья 15, пункт 2 статьи 393 ГК РФ).

Если иное не установлено законом, использование кредитором иных способов защиты нарушенных прав, предусмотренных законом или договором, не лишает его права требовать от должника возмещения убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства (пункт 1 статьи 393 ГК РФ)».

По смыслу статей 15 и 393 ГК РФ, кредитор представляет доказательства, подтверждающие наличие у него убытков, а также обосновывающие с разумной степенью достоверности их размер и причинную связь между неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства должником и названными убытками. Должник вправе предъявить возражения относительно размера причиненных кредитору убытков и представить доказательства, что кредитор мог уменьшить такие убытки, но не принял для этого разумных мер (статья 404 ГК РФ).

Для удовлетворения иска о взыскании убытков, причиненных ненадлежащим исполнением договорных обязательств, на основании статей 15, 393 ГК РФ подлежит доказыванию совокупность обстоятельств, необходимых для привлечения лица к данному виду гражданско-правовой ответственности, а именно: факт неисполнения или ненадлежащего исполнения договорных обязательств контрагентом (вина контрагента), наличие причинно-следственной связи между наступлением убытков и неисполнением или ненадлежащим исполнением договорных обязательств контрагентом, размер убытков.

Недоказанность хотя бы одного обстоятельства является основанием для отказа в иске.

Застройщик основывал свои требования о взыскании убытков на некачественном выполнении генподрядчиком работ по договору.

Пунктом 1 статьи 721 ГК РФ предусмотрено, что качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода.

Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

Согласно пункту 1 статьи 723 ГК РФ в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397 ГК РФ).

Застройщик настаивает на том, что генподрядчик выполнил работы по договору с недостатками. К акту приемки объекта капитального строительства от 19.02.2020 стороны составили и подписали дефектную ведомость (приложение № 1), в которой перечислили обнаруженные дефекты и повреждения и согласовали сроки их устранения. Указанная дефектная ведомость подписана, в том числе, руководителями сторон. Вместе с тем, застройщиком к взысканию заявлены убытки, возникшие в связи с некачественным устройством кровли.

С целью проверки качества выполненных ООО «ПромСоцСтрой» работ по договору подряда Арбитражный суд Волгоградской области в порядке ст. 82 АПК РФ вынес определение от 16.04.2021 о приостановлении производства по делу № А12-30398/2020 в связи с назначением судебной экспертизы, производство которой поручил ООО «Оценочная фирма «Вирго», эксперту ФИО9.

Согласно заключению эксперта от 30.06.2021 № 3с/05-11 качество выполненных ООО «ПромСоцСтрой» по договору генерального подряда от 19.03.2018 № СКВ- ПСС-18-1 «Объект капитального строительства «Жилая многоквартирная застройка по ул. им. Землячки, 39А, в Дзержинском районе г. Волгограда. Этап 2. Жилой дом № 2» работ по устройству кровельного покрытия жилого дома № 62А по ул. Шекснинской г. Волгограда не соответствуют проектной документации, СП 17.13330.2017 «Кровли», рекомендациям производителя (ответ на первый вопрос суда первой инстанции).

При устройстве кровельного покрытия жилого дома № 62А по ул. Шекснинской г. Волгограда, выполненного ООО «ПромСоцСтрой» по договору генерального подряда от 19.03.2018 № СКВ-ПСС-18-1 «Объект капитального строительства «Жилая многоквартирная застройка по ул. им. Землячки, 39А, в Дзержинском районе г. Волгограда. Этап 2. Жилой дом № 2», допущены дефекты в связи с отклонением от проекта и технологии устройства кровельного покрытия: отсутствует цементно-песчаная стяжка толщиной 20мм, местами пароизоляция и первый слой кровельного покрытия не имеют сцепления с нижележащими слоями. Данные дефекты являются явными, существенными и неустранимыми. Необходима полная замена кровельного покрытия в соответствии с проектом, СП 17.13330.2017 «Кровли» и рекомендацией производителя.

Стоимость устранения дефектов составляет 5720600 (пять миллионов семьсот двадцать тысяч шестьсот) руб. (ответ на второй вопрос суда первой инстанции).

Выявленные недостатки могли привести к повреждению внутренней отделки квартир №№ 32, 74 жилого дома № 62А по ул. Шекснинской г. Волгограда (ответ на третий вопрос суда первой инстанции).

Работы по устройству кровельного покрытия жилого дома № 62А по ул. Шекснинской г. Волгограда, отличные от работ, предусмотренных договором генерального подряда от 19.03.2018№ СКВ-ПСС-18-1, производились. Согласно материалам дела работы производились ИП ФИО1 по договору подряда от 20.06.2020 № 16 по ремонту кровли и ИП ФИО2 по договору подряда от 22.06.2020 № СКВ-Дж/20-6 по устройству технологических отверстий и монтажу коробов из 0SB-3 (ОСБ) для просушки кровельного покрытия (ответ на четвертый вопрос суда первой инстанции).

Состав и объем кровельных ремонтно-восстановительных работ жилого дома № 62А по ул. Шекснинской г. Волгограда, фактически выполненных ИП ФИО1., не в полной мере соответствует договору подряда от 20.06.2020 № 16. Работы по демонтажу верхнего кровельного покрытия и частичному демонтажу нижнего кровельного покрытия в количестве 864,2 кв. м не выполнены. Комплекс работ по устройству кровель из наплавляемых рулонных материалов с применением Унифлекс ЭКП (864,2 кв. м) выполнен по старому покрытию.

Состав и объем кровельных ремонтно-восстановительных работ жилого дома № 62А по ул. Шекснинской г. Волгограда, фактически выполненных ИП ФИО2, не в полной мере соответствует договору от 22.06.2020 № СКВ-Дж/20-6: из 10-ти предусмотренных договором и дополнительными соглашениями №№ 1, 2 технологических отверстий и коробов из 0SB-3 (ОСБ) для просушки кровельного покрытия фактически смонтировано 9 (девять) (ответ на пятый вопрос суда первой инстанции).

После поступления в суд первой инстанции вышеуказанного экспертного заключения ООО «СК Волгострой» уточнило встречные исковые требования в части взыскания убытков. Так, истец по встречному иску указал, что, как следует из выводов эксперта, произведенный застройщиком ремонт верхнего слоя кровли с устройством технических отверстий и коробов для просушки кровельного покрытия является вынужденной мерой для предотвращения дальнейшего протекания кровли. Однако принятия этих мер недостаточно для полного устранения брака, допущенного генподрядчиком при устройстве кровли и необходима полная замена кровельного покрытия, стоимость устранения дефектов составляет 5720600 руб.

Кроме того, истец по встречному иску скорректировал размер убытков в части затрат на оплату в пользу третьих лиц, выполнявших работы по ремонту верхнего слоя кровли и технических отверстий для просушки кровельного пирога, т. к. в ходе производства экспертизы выявилось завышение подрядчиками фактически выполненных работ. С учетом выводов эксперта, согласно которым работы по демонтажу верхнего кровельного покрытия в объеме 864,2 кв. м не выполнены (ИП ФИО1), а также вместо 10 технологических отверстий устроены только 9 (ИП ФИО2), истец по встречному иску произвел расчет стоимости невыполненных работ для последующего истребования излишне полученных сумм от исполнителей, а также для исключения данной суммы из исковых требований. Согласно данному расчету стоимость невыполненных ИП ФИО1 и ИП ФИО2 работ составляет 451377 руб. 02 коп. Размер фактически понесенных застройщиком убытков по замене верхнего слоя, заявленных к возмещению с генподрядчика, составил 973622 руб. 98 коп. (т. е. 1425000 руб. – 451377 руб. 20 коп. = 973622 руб. 98 коп.). Данный расчет проверен судом первой инстанции и правомерно признан верным, поэтому указанные денежные средства правомерно взысканы с ответчика в пользу истца по встречному иску.

ООО «СК Волгострой» во встречном иске также указало, что понесло убытки в виде произведенных выплат собственникам залитых квартир в размере 610000 руб. Застройщик указал, что, поскольку генподрядчик устранился от разрешения конфликтных ситуаций с собственниками квартир, пострадавших в результате залива, он был вынужден самостоятельно урегулировать данный вопрос. На сегодняшний момент полностью урегулирован конфликт с собственницей квартиры № 74, расположенной в доме № 62А по ул. Шекснинской в г. Волгограде, ФИО7 путем заключения соглашения о внесудебном урегулировании конфликта от 01.09.2020, по которому застройщик согласился поменять принадлежащую ФИО7 <...> пострадавшую из-за недостатков кровли, на другую из числа имеющихся на реализации у застройщика, а также частично возместить стоимость отделочного ремонта в сумме 500000 руб. В свою очередь, ФИО7 отказалась от каких-либо еще претензий, связанных с недостатком квартиры № 74, в случае исполнения соглашения. Впоследствии застройщик исполнил обязательство перед ФИО7 путем зачета встречного требования, недополучив от нее в качестве оплаты по договору купли-продажи сумму 500000 руб. (соглашение о зачете встречных однородных требований от 04.09.2020).

ООО «СК Волгострой» заключило заключено соглашение о внесудебном урегулировании конфликта от 08.10.2020 с собственниками квартиры № 32, расположенной в доме № 62А по ул. Шекснинской в г. Волгограде, К-выми, чья квартира также на протяжении нескольких месяцев подвергалась заливу из-за протекания крыши. По условиям данного соглашения застройщиком выплачены денежные средства в сумме 110000 руб.

Поскольку убытки у истца по встречному иску (застройщика), по его мнению, возникли вследствие некачественного выполнения генподрядчиком работ по договору подряда, порядок взыскания таких убытков регулируется положениями статьи 723 ГК РФ, согласно пункту 3 которой, если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков.

По итогам первоначальной судебной экспертизы, подтвердившей правильность позиции застройщика о существенных недостатках в устройстве кровли, ООО «СК Волгострой» письмом от 22.07.2021 № 07-146 (получено генподрядчиком в тот же день) предложило ООО «ПромСоцСтрой» устранить допущенный в работе брак.

Не получив ответа на данную претензию, застройщик воспользовался правом на расторжение договора подряда, направив соответствующее письмо генподрядчику от 23.09.2021 № 078-199 (отметка о получении от 23.09.2021). ООО «СК Волгострой» мотивировало отказ от договора подряда фактическим уклонением ООО «ПромСоцСтрой» от устранения недостатков выполненных работ. Таким образом, договор подряда является расторгнутым на момент рассмотрения настоящего дела в суде.

При таких обстоятельствах у застройщика возникло право помимо договорной неустойки за нарушение обязательств требовать от генподрядчика возмещения убытков, причиненных ненадлежащим исполнением договорных обязательств, причем как уже причиненных (в виде фактически произведенных затрат), так и тех, которые возникнут в будущем (стоимость ремонта, необходимого для полного устранения недостатков некачественных работ).

Учитывая вышеизложенные обстоятельства, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о том, что истец по встречному иску (застройщик) вправе требовать взыскания с генподрядчика причиненных ему убытков.

ООО «ПромСоцСтрой», ознакомившись с вышеуказанным экспертным заключением и не согласившись с выводами судебного эксперта, при рассмотрении дела в суде первой инстанции заявило ходатайство о назначении по делу повторной судебной экспертизы, в обоснование чего представило рецензию специалиста ФИО4

Суд первой инстанции отказал в удовлетворении ходатайства ООО «ПромСоцСтрой» о назначении по делу повторной судебной экспертизы, мотивировав свой отказ тем, что пояснения ответчика по встречному иску по проведенной судебной экспертизе направлены на несогласие с выводами эксперта, что само по себе не является основанием для назначения повторной судебной экспертизы.

ООО «ПромСоцСтрой» в суде апелляционной инстанции обратилось с ходатайством о назначении по делу дополнительной судебной экспертизы, мотивировав его необходимостью определения размера убытков, причиненных ответчику по первоначальному иску, а также обоснованностью привлечения третьих лиц к выполнению работ по устранению недостатков кровли.

Суд апелляционной инстанции, оценив сделанные экспертом выводы в заключении от 30.06.2021 № 3с/05-11, установил, что не все вопросы, требующие специальных познаний были разрешены при определении размера убытков, поэтому имелись основания для назначения дополнительной судебной экспертизы.

Из материалов дела следует, что заказчиком для устранения недостатков выполненных работ по устройству кровли в целях недопущения протечек были привлечены два подрядчика: ИП ФИО2 по договору от 22.06.2020 № СКВ-ДЖ/20-6 и ИП ФИО1 по договору от 20.06.2020 № 16. На основании выводов эксперта сумма затрат по указанным подрядчикам в качестве убытков взыскана с ООО «ПромСоцСтрой».

Вид работы, выполненных ИП ФИО2, эксперт признал вынужденными для предотвращения дальнейшей протечки кровли. В отношении работ, выполненных ИП ФИО1, такой вывод отсутствует. Кроме того, эксперт установил, что часть работ, предусмотренных договором, не была выполнена ИП ФИО1

Поскольку расходы заказчика по устранению недостатков работ, как временная вынужденная мера, отнесены на подрядчика, у суда апелляционной инстанции возник вопрос о необходимости и достаточности выполненных ИП ФИО1 работ с учетом объема, установленного экспертом, для предотвращения протечек кровли.

Кроме того, ООО «ПромСоцСтрой», возражая против удовлетворения встречного искового требования о взыскании с него в пользу ООО «СК Волгострой» убытков в виде произведенных выплат собственникам залитых квартир в общем размере 610000 руб., ссылается на то, что компенсация стоимости ремонта квартир №№ 74, 32 не может быть включена в стоимость убытков, т. к. подрядчик не является стороной по соглашениям от 11.09.2020, 08.10.2020, а также стороной обязательств между застройщиком и собственниками квартир. Стоимость восстановительного ремонта в результате протечек кровли не определялась.

Таким образом, апелляционный суд посчитал необходимым определить стоимость восстановительного ремонта, причиненного заливом, квартир №№ 74, 32 жилого дома № 62А по ул. Шекснинской г. Волгограда, вследствие протечек кровли.

Суд апелляционной инстанции также установил, что при определении размера компенсации (500000 руб.), взысканной в качестве убытков с ООО «ПромСоцСтрой» на основании договора мены от 01.09.2020, заключенного ООО «СК Волгострой» и ФИО7, не был разрешен вопрос о равноценности переданной ФИО7 квартиры без отделки и квартиры № 74, полученной ООО «СК Волгострой» с полностью выполненным ремонтом.

Учитывая, что для определения размера убытков, причиненных в результате залива квартир №№ 74, 32, а также для установления вопроса о приведении кровельного покрытия в надлежащее состояние с предотвращением дальнейшего протекания кровли в результате выполнения ИП ФИО1 кровельных работ по договору подряда от 20.06.2022 № 16 требуются специальные познания, которыми суд не обладает, апелляционный суд в порядке ч. 1 ст. 87 АПК РФ вынес определение от 17.03.2022 о назначении по настоящему делу дополнительной судебной строительно-технической и оценочной экспертизы, поручив ее проведение ООО «Оценочная фирма «Вирго», эксперту ФИО9.

Согласно заключению эксперта от 07.06.2022 № 11с/06-02 работы, предусмотренные договором подряда от 20.06.2020 № 16, заключенным с ИП ФИО1, являются необходимыми и достаточными для устранения недостатков кровли, установленных в акте осмотра от 25.06.2020, и приведения в надлежащее состояние верхнего кровельного покрытия (ответ на первый вопрос суда апелляционной инстанции).

Работы, выполненные ИП ФИО1 по договору подряда от 20.06.2020 № 16, обеспечили предотвращение дальнейшего протекания кровли, обусловленного атмосферными осадками, однако, не могли предотвратить попадание влаги в нижележащие помещения, обусловленное дефектами, определенными экспертом при проведении экспертизы (заключение от 30.06.2021 № 3с/05-11), ответ на второй вопрос суда апелляционной инстанции).

Рыночная стоимость квартиры № 74, расположенной по адресу: <...>, на 01.09.2020 составляет 2255000 руб. (ответ на третий вопрос суда апелляционной инстанции).

Стоимость восстановительного ремонта квартиры № 32 жилого дома № 62А по ул. Шекснинской в г. Волгограде, пострадавшей в результате затопления вследствие протечек кровли до 23.09.2020, составляет 72000 руб.

Стоимость восстановительного ремонта квартиры № 74 жилого дома № 62А по ул. Шекснинской в г. Волгограде, пострадавшей в результате затопления вследствие протечек кровли до 23.09.2020, составляет 160000 руб.

Проведение восстановительного ремонта квартир №№ 74, 32 жилого дома № 62А по ул. Шекснинской в г. Волгограде, пострадавших от протекания кровли, целесообразно только после устранения влаги, содержащейся в кровельном пироге (ответ на четвертый вопрос суда апелляционной инстанции).

В соответствии с частями 1, 3, 4 статьи 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

В силу положений части 3 статьи 86 АПК РФ заключение эксперта оглашается в судебном заседании и исследуется наряду с другими доказательствами по делу. Процессуальный статус заключения судебной экспертизы определен законом в качестве доказательства, которое не имеет заранее установленной силы, не носит обязательного характера и подлежит оценке арбитражным судом наравне с другими представленными доказательствами.

Заключения эксперта от 30.06.2021 № 3с/05-11, от 07.06.2022 № 11с/06-02, составленные по результатам проведения первоначальной и дополнительной судебных экспертиз, отвечают требованиям статьи 86 АПК РФ, являются одними из доказательств по делу, не содержат противоречивых выводов, не требуют дополнений или разъяснений, экспертом даны полные и ясные ответы на поставленные судами вопросы.

Вышеназванные экспертные заключения являются допустимыми доказательствами по делу, т. к. не имеется оснований не доверять выводам эксперта, квалификация эксперта подтверждена соответствующей документацией, сведений о заинтересованности в исходе дела не имеется, данное исследование проводилось на основании судебных определений, эксперт был предупрежден об уголовной ответственности, заключения полностью соответствуют требованиям законодательства, выводы эксперта логичны, аргументированы, содержат ссылки на официальные источники, т. е. обоснованы. Доводы экспертиз убедительны и по существу не опровергнуты. Несогласие с выводами эксперта само по себе не может являться основанием для исключения вышеназванных экспертных заключений из числа доказательств по делу и назначения повторной судебной экспертизы.

Довод апеллянта том, что заключение эксперта от 30.06.2021 № 3с/05-11 является ненадлежащим доказательством по делу, недостатки экспертного заключения подтверждаются представленной в материалы дела рецензией специалиста ФИО4, подлежит отклонению, как несостоятельный, в связи со следующим.

Как следует из представленной рецензии, специалист ФИО4 при рецензировании заключения эксперта использовал в качестве исходных данных только фотокопию заключения эксперта от 30.06.2021 № 3с/05-11, не исследовав материалы дела, а также сам объекты исследования – кровлю дома.

Таким образом, данная рецензия является субъективным мнением специалиста относительно вышеназванного экспертного заключения.

Кроме того, заключение эксперта от 07.06.2022 № 11с/06-02 подтверждает правильность выводов, сделанных судебным экспертом в заключении от 30.06.2021 № 3с/05-11, и названные экспертные заключения не содержат взаимоисключающих выводов эксперта.

Факт протечек кровли после сдачи дома в эксплуатацию подтверждается многочисленной перепиской сторон, претензиями со стороны собственников квартир, актами составленными, в том числе, с участием представителя генерального подрядчика.

Учитывая вышеизложенное, суд апелляционной инстанции признает заключения эксперта от 30.06.2021 № 3с/05-11, от 07.06.2022 № 11с/06-02 надлежащими доказательствами и оценивает их в совокупности с другими доказательствами по делу.

Апелляционный суд считает, что встречное исковое требование о взыскании с общества с ограниченной ответственностью «ПромСоцСтрой» в пользу общества с ограниченной ответственностью «Строительная компания Волгострой» в пользу 610000 руб. убытков, понесенных застройщиком в связи с выплатой собственникам квартир, пострадавшим от залива квартир в результате протечек кровли, подлежит лишь частичному удовлетворению в размере стоимости устранения повреждений, причиненных протечкой кровли с учетом выводов дополнительной экспертизы.

Из материалов дела следует, что соглашение о внесудебном урегулировании конфликта от 01.09.2020 заключено продавцом-застройщиком (ООО «СК Волгострой») и собственником квартиры № 74 (ФИО7) без уведомления об этом генподрядчика (ООО «ПромСоцСтрой»), который не являлся стороной правоотношений между ООО «СК Волгострой» и ФИО7 и не брал на себя обязательства по исполненияю указанного соглашения.

Несмотря на то, что в соответствии с заключением специалиста от 28.08.2020 № 47-08-2020 итоговая величина рыночной стоимости ремонта внутренней отделки квартиры, находящейся по адресу: <...>, по состоянию на дату оценки (27.08.2020) составила 556592 руб., ООО «СК Волгострой» добровольно согласилось выплатить ФИО7 денежные средства только в сумме 500000 руб., чтобы соблюсти требования Закона РФ от 07.02.1992 № 2300-1 «О защите прав потребителей», Федерального закона от 30.12.2004 № 214-ФЗ «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» и исполнить свои обязательства по договору участия в долевом строительстве многоквартирного дома, заключенному с ФИО7, а также сохранить свою деловую репутацию, как добросовестного застройщика многоквартирных домов.

Возникновение у ООО «СК Волгострой» убытков в размере 500000 руб. обусловлено действиями самого истца по встречному иску, добровольно принявшего условие об уплате этих денежных средств ФИО7 во исполнение своих обязательств по соглашению о внесудебном урегулировании конфликта от 01.09.2020. Указанные обстоятельства исключают противоправность действий ООО «ПромСоцСтрой» в причинении ООО «СК Волгострой» убытков в размере 500000 руб. В данном случае добровольная выплата застройщиком ФИО7 денежных средств в сумме 500000 руб. по соглашению о внесудебном урегулировании конфликта от 01.09.2020, стороной которого ООО «ПромСоцСтрой» не являлось, не порождает для последнего обязательства, в том числе, по возмещению убытков ООО «СК Волгострой».

Заключая соглашению о внесудебном урегулировании конфликта от 01.09.2020, ООО «СК Волгострой» допустило предпринимательский риск, а потому не может перекладывать отрицательный результат такого риска на ООО «ПромСоцСтрой» и требовать взыскания с него вышеуказанных денежных средств в качестве убытков. Аналогичная правовая позиция изложена в постановлении Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 15.04.2021 № 12АП-2318/2021 по делу № А12-17072/2019, оставленном без изменения постановлением Арбитражного суда Поволжского округа от 22.06.2021 № Ф06-57464/2019 по делу № А12-17072/2019, Определении Верховного Суда РФ от 15.05.2020 № 306-ЭС20-7771 по делу № А12-17072/2019.

Кроме того, суд апелляционной инстанции учитывает, что на момент заключения соглашения с ФИО7 об обмене квартиры, в квартире №74, которая в последующем по итогам обмена перешла в собственность ООО «СК Волгострой», был полностью выполнен ремонт. Таким образом по результатам обмена ФИО7 была передана квартира без отделки, а ООО «СК Волгострой» получило квартиру с ремонтом, компенсировав ФИО7 затраты на его проведение в сумме 500 000 рублей.

Выплата ООО «СК Волгострой» собственникам квартиры № 32, расположенной в доме № 62А по ул. Шекснинской в г. Волгограде, К-выми, денежных средств в сумме 110000 руб. во исполнение соглашения о внесудебном урегулировании конфликта от 08.10.2020 также не подлежит компенсации в пользу ООО «СК Волгострой» в указанном размере за счет ООО «ПромСоцСтрой» в качестве убытков по вышеуказанным причинам.

Поскольку судебный эксперт достоверно установил, что стоимость восстановительного ремонта квартиры № 32 жилого дома № 62А по ул. Шекснинской в г. Волгограде, пострадавшей в результате затопления вследствие протечек кровли до 23.09.2020, составляет 72000 руб., стоимость восстановительного ремонта квартиры № 74 жилого дома № 62А по ул. Шекснинской в г. Волгограде, пострадавшей в результате затопления вследствие протечек кровли до 23.09.2020, составляет 160000 руб., именно указанные денежные средства подлежат взысканию с ООО «ПромСоцСтрой» в пользу ООО «СК Волгострой» в качестве убытков.

Таким образом, на основании вышеприведенных норм права, установленных по делу обстоятельств, представленных в материалы дела доказательств, в частности, экспертных заключений от 30.06.2021 № 3с/05-11, от 07.06.2022 № 11с/06-02 суд апелляционной инстанции приходит к выводу о наличии правовых оснований для взыскания с ООО «ПромСоцСтрой» в пользу ООО «СК Волгострой» 973622 руб. 98 коп. убытков, понесенных в связи с заменой верхнего слоя кровли, 5720600 руб. убытков, понесенных в связи с устранением недостатков выполненных генеральным подрядчиком работ по полной переделке кровли, 72000 руб. убытков, составляющих стоимость восстановительного ремонта квартиры № 32 жилого дома № 62А по ул. Шекснинской в <...> руб. убытков, составляющих стоимость восстановительного ремонта квартиры № 74 жилого дома № 62А по ул. Шекснинской в г. Волгограде.

Истец по встречному иску также просил взыскать с ответчика неустойку в размере 1229556 руб. 90 коп., в том числе 529556 руб. 90 коп. пеней за просрочку выполнения работ на основании пункта 11.1 договора генерального подряда от 19.03.2018 № СКВ-ПСС-18-1 за период с 11.02.2020 по 26.10.2020, 700000 руб. штрафа на основании пункта 11.2 названного договора.

В соответствии с пунктом 1 статьи 329 ГК РФ исполнение обязательства может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

В силу пункта 1 статьи 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

Довод апеллянта о заключении сторонами после истечения срока действия договора двух дополнительных соглашений к нему не является основанием к отмене судебного решения, в связи со следующим.

Истец к представленному расчету пеней в сумме 529556 руб. 90 коп. пояснил, что дополнительным соглашением от 15.11.2019 № 37 к договору был согласован срок окончания строительно-монтажных работ - 10.02.2020, который не был соблюден генподрядчиком. При этом по истечении установленного сторонами срока были заключены два дополнительных соглашения к договору:

- от 11.03.2020 № 41, стоимость работ по которому составляет 508647 руб. 60 коп.;

- от 12.05.2020 № 42, стоимостью работ по которому составляет 10822 руб. 56 коп.

Сумма 508647 руб. 60 коп., указанная в дополнительном соглашении от 11.03.2020 № 41, и сумма 10822 руб. 56 коп., указанная в дополнительном соглашении от 12.05.2020 № 42 (всего – 519470 руб. 16 коп.) были исключены истцом по встречному иску из базовой при начислении неустойки за просрочку, а исковые требования в этой части были уменьшены (ходатайство об уточнении встречных исковых требований от 30.09.2021), хотя дополнительное соглашение от 12.05.2020 № 42 на сумму 10822 руб. 56 коп. касается лишь увеличения стоимости строительных материалов по просьбе генподрядчика, что никак образом не влияет на срок исполнения обязательств.

Работы по вышеуказанным дополнительным соглашениям сданы генподрядчиком в октябре 2020 года. Несмотря на то, что дополнительные соглашения не содержали указания на новый срок выполнения работ, а, напротив, закрепляли, что в этой части сохраняют силу условия основного договора, истец по встречному иску при определении размера невыполненных обязательств не учел стоимость данных работ.

Довод апеллянта о том, что договором предусмотрена ответственность только за нарушение сроков выполнения этапов работ, а не конечного срока, является несостоятельным и не соответствующим условиям договора.

Что касается этапов работ, то согласно графику выполнения работ этапами являются наименования видов работ с подразделением одноименных видов на части по признаку расположения на объекте (этажи, секции). При этом с учетом графика выполнения работ предполагалось одновременное выполнение различных видов работ, что обусловливало предъявление работ к приемке в одну дату по нескольким актам формы № КС-2.

Истец по встречному иску в отзыве на апелляционную жалобу пояснил, что при расчете неустойки за начальную дату периода просрочки принял не указанные в графике конечные даты выполнения отдельных видов работ, а установленную графиком дату окончания самого последнего этапа, что выгодно для ответчика по встречному иску и повлекло уменьшение размера взыскиваемой неустойки.

Более подробный расчет пеней со ссылками на первичные документы по приемке работ от 09.11.2021 был представлен представителем ООО «СК Волгострой» в последнем судебном заседании суда первой инстанции.

В суде апелляционной инстанции, представитель ООО «СК Волгострой» представил более детализированный расчет неустойки, который проверен судом апелляционной инстанции и признан правильным.

ООО «ПромСоцСтрой» в суде первой инстанции, а в последующем и в апелляционном суде не заявило о наличии арифметических ошибок в данном расчете и не представило контррасчет ни при рассмотрении встречного иска, ни при рассмотрении апелляционной жалобы, т. е. не доказало неправильность произведенного ООО «СК Волгострой» расчета.

После представления застройщиком в апелляционном суде детализированного расчета, апеллянт также не заявил возражений.

Истец по встречному иску также представил расчет штрафа за нарушение срока ввода объекта в эксплуатации на основании пункта 11.2 договора в размере 700000 руб. за период с 11.03.2020 по 24.03.2020 из расчета: 14 дней х 50000 руб. = 700000 руб., при этом отметив, что срок сдачи объекта в эксплуатацию был продлен сторонами до 10.03.2020 на основании дополнительного соглашения от 15.11.2019 № 37 к договору подряда.

Генподрядчик в отзыве на встречный иск указал, что застройщик не создал ему необходимых условий, а именно несвоевременно передавал проектную и рабочую документацию, в процессе строительства производил корректировку локальных сметных расчетов.

Застройщик в судебном заседании суда первой инстанции пояснил, что изложенные генподрядчиком обстоятельства осуществлялись в рабочем режиме, не задерживая сроков выполнения работ. Кроме того, наличие указанных обстоятельств послужило основанием для продления срока выполнения строительно-монтажных работ по договору подряда до 10.02.2020 путем подписания дополнительного соглашения от 15.11.2019 № 37.

В соответствии с п. 1 ст. 404 ГК РФ, если неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства произошло по вине обеих сторон, суд соответственно уменьшает размер ответственности должника.

В силу ст. 719 ГК РФ подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности не предоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (статья 328 ГК РФ).

Оценив представленную в материалы дела сторонами переписку по исполнению договора подряда, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что она имеет рабочий характер и свидетельствуют лишь об исполнении ответчиком по встречному иску его договорных обязательств в части функций технического заказчика: выявлять отдельные недочеты в технической документации и своевременно принимать меры к их исправлению в целях обеспечения качественного выполнения строительных работ - это его» прямая обязанность, за которую он получил от застройщика оплату (п. 2.2 договора), поэтому отсутствуют основания для применения ст. 404 ГК РФ. При этом суд первой инстанции учел, что генподрядчик не приостанавливал выполнение работ в порядке ст. 719 ГК РФ.

Следует отметить, что инициатива заключения вышеуказанного дополнительного соглашения принадлежит генподрядчику, который воспользовался предусмотренным договором правом на продление договорных сроков и сделал это в той мере, в какой он счел необходимым. Впоследствии вопрос о продлении сроков выполнения работ не инициировался генподрядчиком. Вместе с тем, к установленному дополнительным соглашением сроку генподрядчик не исполнил обязательства ни в части выполнения строительных работ, ни в части ввода объекта в эксплуатацию. С учетом реализации генподрядчиком договорного способа защиты его интересов, доводы апелляционной жалобы о вине застройщика в просрочке ООО «ПромСоцСтрой» исполнения договорных обязательств противоречат фактическим обстоятельствам и свидетельствуют о злоупотреблением правом со стороны ООО «ПромСоцСтрой».

Довод апеллянта о том, что причиной нарушения им сроков выполнения обязательств служат действия застройщика, который вносил изменения в проектную документацию и допускал просрочку в ее выдаче генподрядчику, противоречат фактическим обстоятельствам и опровергаются материалами дела.

Во-первых, генподрядчик был ознакомлен с проектной документацией еще до подписания договора, поскольку согласно его содержанию (пункт 2.1 договора) именно проектная документация определяет объем подлежащих исполнению строительно-монтажных работ и их стоимость. Соответственно, для принятия генподрядчиком решения о способности исполнить договорные обязательства, оценке им профессиональных рисков и экономической целесообразности заключения договора генподрядчик получил от застройщика на изучение проектную документацию, которую оставил у себя, подтвердив намерение осуществить строительство дома. Заключив договор на изложенных в нем условиях и поставив свою подпись в договоре, генподрядчик подтвердил, что имеет в своем распоряжении экземпляр договора, неотъемлемыми частями которого являются: приложение № 1 «График производства работ», приложение № 2 «Проектная документация», приложение № 3 «Стоимость основных материалов», приложение № 4 «Сметная документация».

Во-вторых, по условиям п. 3.2 договора проектная документация подлежала передаче не в момент подписания договора, а в любое время до начала производства работ (а момент этот определяется графиком производства работ) и в объеме, необходимом для этого (очевидно, что в ходе выполнения, например, бетонных работ не требуется рабочая документация по вентиляции и т. д.).

При этом следует отметить, что по условиям договора ответчик по встречному иску являлся техническим заказчиком, следовательно, именно он был обязан следить за тем, чтобы в его распоряжении находилась проектная и любая другая документация в объеме, необходимом для надлежащего исполнения им обязательств по строительству дома.

Согласно п.4.14 договора генподрядчик в части выполнения функций технического заказчика несет ответственность за организацию входного контроля проектной документации объекта, оперативное планирование, координацию и организацию строительства, своевременное подписание документации, вправе требовать от иных подрядчиков предоставления исполнительной документации, необходимой для приемки объекта в эксплуатацию, обязан контролировать выполнение графика производства работ, в необходимых случаях по согласованию с застройщиком организовывать внесение изменений в рабочую документацию и ее корректировку, организовывать приемку и ввод в эксплуатацию законченного строительством объекта и др.

Как следует из графика производства работ, за период с августа 2018 г. до конца декабря 2018 г. на объекте подлежали выполнению только бетонные работы и кирпичная кладка, с января 2019 г. планировалось начало монтажа окон и дверей ПВХ, а с середины марта 2019 г. - монтаж внутренних сетей отопления, канализации и водопровода и т. д. Соответственно, к указанным срокам ответчик по встречному иску был обязан завершить входной контроль проектной документации. Если бы у него таковая отсутствовала (или содержала в себе пороки), он был обязан не просто заявить об этом застройщику, а, согласно условиям договора, самостоятельно принять меры к ее получению и исправлению. Однако ни единого обращения ООО «ПромСоцСтрой» в адрес ООО «СК Волгострой» по данному вопросу не было. ООО «СК Волгострой» в отзыве на апелляционную жалобу указало, что по просьбе генподрядчика ему неоднократно выдавались экземпляры рабочей документации со штампом «В производство работ».

Таким образом, с учетом вышеизложенного суд первой инстанции правильно установил, что обязательства, принятые на себя по договору генерального подряда в части сроков производства работ и сдачи объекта, а также в части качества выполнения строительно-монтажных работ, ответчик по встречному иску (ООО «ПромСоцСтрой») исполнил ненадлежащим образом, что позволяет застройщику (истцу по встречному иску) применить к нему меры ответственности (пени и штраф), предусмотренные условиями договора, а также реализовать право воспользоваться договорным способом обеспечения этих мер - гарантийным удержанием.

Таким образом, суд первой инстанции, правильно применив положения статей 329, 330 ГК РФ, принимая во внимание условия п. 11.1, 11.2 вышеназванного договора, проверив расчеты истца по встречному иску, признав их верными и учитывая отсутствие контррасчетов со стороны ответчика, а также не усмотрев правовых оснований для снижения неустойки на основании статьи 333 ГК РФ (по заявлению ответчика), правомерно удовлетворил вышеуказанные встречные исковые требования о взыскании неустоек (пеней и штрафа) в полном объеме, подробно мотивировав свой вывод на страницах 10-12 судебного решения.

Суд первой инстанции также законно и обоснованно отказал в удовлетворении первоначального иска в полном объеме, поскольку ООО «СК Волгострой» правомерно воспользовалось правом на гарантийное удержание и при расчете встречных исковых требований произвело зачет суммы, причитавшуюся генподрядчику за выполненные работы (2871648 руб. 76 коп.) в качестве оплаты суммы образовавшихся в результате ненадлежащего исполнения ООО «ПромСоцСтрой» договорных обязательств неустойки и убытков.

Вместе с тем, поскольку суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что встречное исковое требование о взыскании с ответчика по встречному иску 610000 руб. убытков, понесенных застройщиком в связи с выплатой собственникам квартир, пострадавшим от залива квартир в результате протечек кровли, не подлежит удовлетворению, а подлежат взысканию 72000 руб. убытков, составляющих стоимость восстановительного ремонта квартиры № 32 жилого дома № 62А по ул. Шекснинской в <...> руб. убытков, составляющих стоимость восстановительного ремонта квартиры № 74 жилого дома № 62А по ул. Шекснинской в г. Волгограде, обжалуемое судебное решение подлежит изменению, а встречный иск – частичному удовлетворению.

В силу статей 67, 68, 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению и с позиций их относимости, допустимости, достоверности, достаточности и взаимной связи в их совокупности.

С учетом вышеизложенных обстоятельств у арбитражного суда апелляционной инстанции имеются правовые основания для изменения обжалуемого судебного акта в соответствии с положениями статьи 270 АПК РФ.

Таким образом, в связи с тем, что в процессе рассмотрения настоящего дела подтвержден довод застройщика о некачественном выполнении генподрядчиком части работ и правомерном удержании им гарантийного удержания в размере 2871648 руб. 76 коп., суд апелляционной инстанции приходит к выводу о необходимости изменения оспариваемого судебного решения и принятия нового судебного акта об отказе в удовлетворении первоначального иска и частичном удовлетворении встречного иска: взыскании с общества с ограниченной ответственностью «ПромСоцСтрой» в пользу общества с ограниченной ответственностью «Строительная компания Волгострой» денежных средств в сумме 5284131 руб. 12 коп., т. е. (529556 руб. 90 коп. (пени за просрочку выполнения работ на основании пункта 11.1 договора генерального подряда от 19 марта 2018 года № СКВ-ПСС-18-1 за период с 11.02.2020 по 26.10.2020) + 700000 руб. (штраф на основании пункта 11.2 названного договора) + 973622 руб. 98 коп. (убытки, понесенные в связи с заменой верхнего слоя кровли) + 5720600 руб. (убытки, понесенные в связи с устранением недостатков выполненных генподрядчиком работ) + 72000 руб. (убытки, составляющие стоимость восстановительного ремонта квартиры № 32) + 160000 руб. (убытки, составляющие стоимость восстановительного ремонта квартиры № 74) - 2871648 руб. 76 коп. (гарантийное удержание) = 5284131 руб. 12 коп.). Встречный иск в остальной части не подлежит удовлетворению.

Судебные расходы распределены между сторонами в соответствии с положениями статьи 110 АПК РФ.

Согласно части 1 статьи 177 АПК РФ постановление, выполненное в форме электронного документа, направляется лицам, участвующим в деле, посредством его размещения в установленном порядке в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» в режиме ограниченного доступа не позднее следующего дня после дня его принятия.

Руководствуясь статьями 106-110, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Волгоградской области от 17 ноября 2021 года по делу № А12-30398/2020 изменить.

В удовлетворении первоначального иска отказать.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «ПромСоцСтрой» (ОГРН <***>, ИНН <***>) в пользу общества с ограниченной ответственностью «Строительная компания Волгострой» (ОГРН <***>, ИНН <***>) денежные средства в сумме 5284131 руб. 12 коп., а также 10121 руб. 42 коп. в возмещение судебных расходов по уплаченной государственной пошлине за рассмотрение встречного иска.

В удовлетворении остальной части встречного иска отказать.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «ПромСоцСтрой» (ОГРН <***>, ИНН <***>) в доход федерального бюджета 43161 руб. государственной пошлины за рассмотрение первоначального и встречного исков.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Строительная компания Волгострой» (ОГРН <***>, ИНН <***>) в пользу общества с ограниченной ответственностью «ПромСоцСтрой» (ОГРН <***>, ИНН <***>) в возмещение судебных расходов 6212 руб. 40 коп., в том числе 3340 руб. по оплате первоначальной судебной экспертизы, 2672 руб. по оплате дополнительной судебной экспертизы, 200 руб. 40 коп. по уплаченной государственной пошлине за рассмотрение апелляционной жалобы.

Путем зачета судебных расходов окончательно взыскать с общества с ограниченной ответственностью «ПромСоцСтрой» (ОГРН <***>, ИНН <***>) в пользу общества с ограниченной ответственностью «Строительная компания Волгострой» (ОГРН <***>, ИНН <***>) денежные средства в сумме 5284131 руб. 12 коп., а также 3909 руб. 02 коп. в возмещение судебных расходов по уплаченной государственной пошлине за рассмотрение встречного иска.

Финансово-экономическому отделу Двенадцатого арбитражного апелляционного суда перечислить с депозитного счета суда на счет общества с ограниченной ответственностью «Оценочная фирма «Вирго» (ОГРН <***>, ИНН <***>) денежные средства в сумме 40000 руб., перечисленные платежным поручением от 24.01.2022 № 8 за проведение дополнительной судебной экспертизы, возвратить на счет общества с ограниченной ответственностью «ПромСоцСтрой» (ОГРН <***>, ИНН <***>) денежные средства в сумме 20000 руб., перечисленные платежным поручением от 24.01.2022 № 8, в сумме 40000 руб., перечисленные платежным поручением от 04.07.2022 № 60.

Арбитражному суду первой инстанции выдать исполнительные листы взыскателям или по их ходатайствам направить для исполнения, на взыскание денежных средств в доход бюджета направить налоговому органу, иному уполномоченному государственному органу по адресу должника в соответствии с требованиями частей 2, 3 статьи 319 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Поволжского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий О.В. Лыткина

Судьи Т.В. Волкова

В.Б. Шалкин