Гражданский кодекс часть 1

при участии в судебном заседании представителя заявителя: ФИО1, действующей на основании доверенности № 43/13 от 13 августа 2013 года; антимонопольного органа: ФИО2, действующей на основании доверенности № 21 от 21 августа 2013 года,

рассмотрев в открытом судебном заседании с использованием систем видеоконференц-связи апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Астраханская областная телерадиовещательная компания», ОГРН <***>, ИНН <***> (г. Астрахань)

на решение арбитражного суда Астраханской области от 23 декабря 2013 года по делу № А06-4691/2013 (судья Блажнов Д.Н.)

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Астраханская областная телерадиовещательная компания», ОГРН <***>, ИНН <***> (г. Астрахань)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Астраханской области, 1023000863390, ИНН <***> (г. Астрахань)

о признании решения от 19 марта 2013 года по делу № 23-Р-05-13 недействительным,

третье лицо: ФИО3 (г. Астрахань),

У С Т А Н О В И Л:

Общество с ограниченной ответственностью «Астраханская областная телерадиовещательная компания» (далее – ООО «Астраханская областная телерадиовещательная компания», заявитель, общество) обратилось в арбитражный суд Астраханской области с заявлением о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Астраханской области от 19 марта 2013 года по делу № 23-Р-05-13.

В качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечен ФИО3.

Решением арбитражного суда Астраханской области от 23 декабря 2013 года в удовлетворении заявленных требований отказано.

ООО «Астраханская областная телерадиовещательная компания», не согласившись с вынесенным судебным актом, обратилось в апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить по основаниям, изложенным в апелляционной жалобе.

Управление Федеральной антимонопольной службы по Астраханской области представило отзыв на апелляционную жалобу в порядке статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

В судебное заседание ФИО3 не явился. О месте и времени судебного заседания ФИО3 извещен надлежащим образом в соответствии с требованиями статьи 123 АПК РФ, что подтверждается имеющимися в материалах дела почтовым конвертом № 92779 с отметкой организации почтовой связи «истек срок хранения».

В соответствии с пунктом 2 части 4 статьи 123 АПК РФ лица, участвующие в деле, и иные участники арбитражного процесса считаются извещенными надлежащим образом арбитражным судом, если: несмотря на почтовое извещение, адресат не явился за получением копии судебного акта, направленной арбитражным судом в установленном порядке, о чем организация почтовой связи уведомила арбитражный суд.

В соответствии с пунктом 5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.02.2011 № 12 при наличии в материалах дела уведомления о вручении лицу, участвующему в деле, либо иному участнику арбитражного процесса копии первого судебного акта по рассматриваемому делу либо сведений, указанных в части 4 статьи 123 АПК РФ, такое лицо считается надлежаще извещенным при рассмотрении дела судом апелляционной, кассационной, надзорной инстанции, если судом, рассматривающим дело, выполняются обязанности по размещению информации о времени и месте судебных заседаний, совершении отдельных процессуальных действий на официальном сайте арбитражного суда в сети Интернет в соответствии с требованиями абзаца второго части 1 статьи 121 АПК РФ.

При этом отсутствие в материалах дела доказательств, подтверждающих получение лицами, участвующими в деле, названных документов, не может расцениваться как несоблюдение арбитражным судом правил Кодекса о надлежащем извещении.

Информация о публикации определения суда о принятии апелляционной жалобы к производству от 18 марта 2014 года размещена на сайте суда в сети Интернет 19 марта 2014 года. ФИО3 имел реальную возможность обеспечить явку своего представителя в судебное заседание либо известить суд о причинах неявки.

В соответствии с частью 3 статьи 156 АПК РФ суд апелляционной инстанции считает возможным рассмотреть дело в отсутствие указанного лица.

Дело в арбитражном суде апелляционной инстанции рассматривается в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 АПК РФ. В соответствии с частью 1 статьи 268 АПК РФ при рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело.

Выслушав представителя ООО «Астраханская областная телерадиовещательная компания» и представителя Управления Федеральной антимонопольной службы по Астраханской области, обсудив доводы апелляционной жалобы и отзыва на апелляционную жалобу, изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены судебного акта.

Как следует из материалов дела, в выпусках новостей на телеканале «РЕН ТВ - Астрахань» в январе месяце 2013 года прозвучала реклама следующего содержания: «напоминаем нашим деловым партнерам, что с помощью одного материала на РЕН ТВ вы можете рассказать тысячам астраханцев о своих товарах, услугах, специальных предложениях, мы изготавливаем видеопрезентации, фильмы, рекламные ролики, размещаем рекламу в эфире РЕН ТВ, пятого канала. Вы можете заключить договор на информационное обслуживание на весь год на специальных максимально выгодных условиях или провести разовую рекламную кампанию. Телефон коммерческого отдела канала 380-380.».

19 марта 2013 года решением комиссии Управления Федеральной антимонопольной службы по Астраханской области по делу № 23-Р-05-13 реклама вышеуказанного содержания признана ненадлежащей, поскольку в ней нарушены требования части 1 статьи 14 Закона о рекламе.

Не согласившись с решением комиссии Управления Федеральной антимонопольной службы по Астраханской области, общество обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Дело рассмотрено судом первой инстанции с учетом положений главы 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В соответствии с частью 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Отсутствие (недоказанность) хотя бы одного из названных условий служит основанием для оставления заявленного требования без удовлетворения.

В соответствии с частью 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

При оценке доводов сторон суд принимает во внимание положения части 5 статьи 200 АПК РФ, согласно которой обязанность доказывания обоснованности принятия оспариваемого акта лежит на органе, принявшем оспариваемый ненормативный акт. Вместе с тем бремя доказывания обстоятельств, на которые ссылается лицо в обоснование своих требований и возражений в соответствии с ч. 1 ст. 65 АПК РФ лежит на лице, которое ссылается на указанные обстоятельства.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении заявленных требований, исходил из того, что поскольку информация, прозвучавшая в выпусках новостей на телеканале «РЕН ТВ – Астрахань» является рекламой, оспариваемое решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Астраханской области является законным и обоснованным.

Апелляционный суд считает выводы суда первой инстанции правомерными по следующим основаниям.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, между ООО «Акцепт» (Телевизионный канал РЕН ТВ) и ООО «Астраханская областная телерадиовещательная компания» (именуемое «Вещатель») заключен договор №А-55/10-Р от 01.01.2010 об оказании услуг по распространению рекламы, согласно которому Вещатель оказывает услуги по распространению рекламных материалов, и договор №А-54/10-С от 01.01.2010 на предоставление неисключительной лицензии на передачу в эфир Сетевого программного блока Телеканала РЕН ТВ (т. 1, л.д. 89 - 94, 107 - 120).

Порядок и очередность размещения в эфире телеканала РЕН ТВ рекламной информации и информационных материалов ООО «Астраханская телерадиокомпания» определяется в соответствии с условиями договоров, т.е. ежедневными плей листами и утвержденной программной сеткой эфира «РЕН ТВ - Астрахань».

В соответствии с условиями Лицензии от 11 декабря 2012 года № 22449 рекламные сообщения и материалы должны распространятся в порядке, предусмотренном законодательством Российской Федерации о рекламе ООО «Астраханская телерадиокомпания» (т. 1, л.д. 80 - 83).

Согласно пункту 1 статьи 3 Федерального закона от 13.03.2006 года № 38-ФЗ «О рекламе» (далее - Закон о рекламе) реклама - это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Объект рекламирования - товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама (пункт 2 статьи 3 Закона о рекламе).

Ненадлежащая реклама - это реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации (пункт 4 статьи 3 Закона о рекламе).

В силу пункта 1 статьи 5 Закона о рекламе реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются.

В соответствии с частью 1 статьи 14 Закона о рекламе прерывание телепрограммы или телепередачи рекламой, то есть остановка трансляции телепрограммы или телепередачи для демонстрации рекламы, должно предваряться сообщением о последующей трансляции рекламы, за исключением прерывания спонсорской рекламой.

Согласно части 7 статьи 38 Закона о рекламе ответственность за нарушение требований части 1 статьи 14 Закона о рекламе несет рекламораспространитель.

Как следует из материалов дела, вещание средства массовой информации «РЕН ТВ - Астрахань» на основании соответствующей лицензии осуществляет заявитель, который в силу пункта 7 статьи 3 Закона о рекламе является рекламораспространителем.

При рассмотрении спора судом первой инстанции установлено и не оспаривается обществом, что указанная выше информация не предварялась сообщением о последующей трансляции рекламы.

Доводу заявителя о том, что указанная выше информация не является рекламой, дана надлежащая оценка судом первой инстанции, основания для переоценки которого у суда апелляционной инстанции отсутствуют.

Информация распространялась в эфире средств массовой информации (свидетельство о регистрации СМИ Эл № ТУ30-00209 (л.д. 124).

В соответствии со статьёй 2 Закона Российской Федерации от 27.12.1991 № 2124-1 «О средствах массовой информации» под средством массовой информации понимается периодическое печатное издание, сетевое издание, телеканал, радиоканал, телепрограмма, радиопрограмма, видеопрограмма, кинохроникальная программа, иная форма периодического распространения массовой информации под постоянным наименованием (названием).

Массовая информация, согласно статье 2 Закона Российской Федерации от 27.12.1991 № 2124-1 «О средствах массовой информации» - это предназначенные для неограниченного круга лиц печатные, аудио-, аудиовизуальные и иные сообщения и материалы.

Довод заявителя о том, что в размещенной им информации отсутствует объект рекламирования, поскольку отсутствуют конкретные наименования рекламируемых товаров, размещение информации не было связано с предпринимательской деятельностью, информацию размещала редакция СМИ, которая не осуществляет предпринимательскую деятельность, апелляционный суд считает несостоятельным по следующим основаниям.

Информация следующего содержания: «напоминаем нашим деловым партнерам, что с помощью одного материала на РЕН ТВ вы можете рассказать тысячам, мы изготавливаем видеопрезентации, фильмы, рекламные ролики, размещаем рекламу в эфире РЕН ТВ, пятого канала. Вы можете заключить договор на информационное обслуживание на весь год на специальных максимально выгодных астраханцев о своих товарах, услугах, специальных предложениях условиях или провести разовую рекламную кампанию. Телефон коммерческого отдела канала 380-380.» в соответствии с пунктом 1 статьи 3 Закона о рекламе является рекламой, поскольку обладает всеми признаками рекламы и направлена на привлечение внимания к объекту рекламирования и его продвижению на рынке, не относится к информации о телепередаче «Новости».

Объектом рекламирования в данном случае являются услуги по производству («мы изготавливаем видеопрезентации, фильмы, рекламные ролики») и распространению («на РЕН ТВ рассказать тысячам, астраханцев о своих товарах, услугах, специальных предложениях; размещаем рекламу в эфире РЕН ТВ и пятого канала; вы можете заключить договор на информационное обслуживание на весь год; провести разовую рекламную кампанию») рекламы в эфире канала РЕН ТВ, 5-го канала.

Как было указано выше, одним из обязательных признаков рекламы является направленность информации на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке. Внимание потенциальных неперсонифицированных потребителей направлено на рекламируемые услуги, на их достоинства и иные характеристики (природа и место распространения) рекламируемых услуг - «на РЕН ТВ рассказать тысячам астраханцев, изготавливаем, видеопрезентации, фильмы, рекламные ролики, размещаем рекламу в эфире РЕН ТВ, 5-го канала»; ассортимент услуг - «видеопрезентации, фильмы, рекламные ролики», «информационное обслуживание»; возможность их приобретения в течение определенного срока - «можете заключить договор на информационное обслуживание на весь год или провести разовую рекламную кампанию»; условия приобретения услуг - «на специальных максимально выгодных условиях». В сообщении указан телефон коммерческого отдела и оно сопровождается видеоизображением данных номеров телефонов для усиления восприятия, по которым можно получить или заказать услуги, указанные в данном сообщении.

При этом информация размещалась в эфире СМИ «РЕН ТВ - Астрахань», распространяемого на территории Астраханской области в форме телеканала.

Суд апелляционной инстанции находит верным вывод суда первой инстанции о том, что озвученная информация предназначалась для неограниченного, неопределенного круга лиц.

Как следует их свидетельства о регистрации СМИ, тематикой СМИ является, в том числе и реклама.

Заявитель имеет лицензию на телевизионное вещание указанного СМИ, следовательно, является распространителем информации.

При этом заявитель, как следует из пункта 2.1 устава, является коммерческой организацией, основной целью деятельности которого является извлечение прибыли.

Согласно пункту 2.2 устава общества предметом его деятельности является, в том числе: телевизионное вещание, производство телевизионных программ, производство кино-телефильмов, производство всех видом рекламы, размещение телевизионной продукции, то есть фактически то, что является объектом рекламирования.

Редакция СМИ вещание не осуществляет, поскольку не является самостоятельным юридическим лицом и не имеет соответствующей лицензии, следовательно, не может признаваться рекламораспространителем.

Кроме того, вышеуказанная информация не относится к информации, раскрытие и распространение которой является обязательным в соответствии с федеральным законом.

Согласно части 1 и 2 статьи 9 Закона Российской Федерации от 07.02.1992 № 2300 «О защите прав потребителей» исполнитель обязан довести до сведения потребителя фирменное наименование (наименование) своей организации, место ее нахождения (адрес) и режим ее работы, информацию о виде деятельности, номере лицензии и (или) номере свидетельства о государственной аккредитации, сроках действия указанных лицензии и (или) свидетельства, а также информацию об органе, выдавшем указанные лицензию и (или) свидетельство. Продавец (исполнитель) размещает указанную информацию на вывеске. Трансляция звукового сообщения в эфире канала на Астраханскую область не может быть отнесена к информации, размещенной на вывеске организации, поскольку вывеска имеет графическое изображение и располагается в месте осуществления деятельности юридического лица. Из материалов дела следует (вх. № 1057 от 06.02.2013г), что адрес редакции: <...> (свидетельство о СМИ Эл № ТУ30-00209). Кроме того, услуги по изготовлению и распространению рекламы не относятся к основным видам деятельности ООО «Астраханская телерадиокомпания».

Вышеуказанная информация также не входит в перечень обязательных сообщений на основании статьи 35 Закона Российской Федерации от 27.12.1991 «О средствах массовой информации» и не относится также и к логотипу, поскольку логотип телепрограммы является графическим изображением, а рекламная информация, являющаяся предметом данного рассмотрения, не описывает какой-либо логотип, а является звуковой информацией, которая сообщает о возможности заключения договора на информационное обслуживание.

Размещение информации о том, что оказываются услуги по размещению рекламы и изготовлению видеопрезентации, фильмов, рекламных роликов напрямую направлено на привлечение внимания лиц, не являющихся клиентами общества к оказываемым заявителем услугам, на формирование и поддержание интереса данных лиц к ним, и их продвижение на рынке.

В соответствии с пунктом 1 статьи 3 Закона о рекламе, реклама - информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

В виду изложенного, не имеют правового значения доводы заявителя о том, что информация не сопровождалось каким-либо привлекающим внимание видеорядом, а была произнесена диктором новостей.

Суд апелляционной инстанции не принимает довод заявителя, изложенный в апелляционной жалобе, о том, что объявление имеет адресованность и содержит конкретное указание на определенный круг лиц, которым она адресована «напоминаем нашим деловым партнерам», что исключает квалифицирующий признак рекламы как привлечение к объекту рекламирования внимания неопределенного круга лиц.

В пункте 1 статьи 3 Закона о рекламе прямо указаны все необходимые признаки рекламы. Данный перечень является исчерпывающим и не содержит таких квалифицирующих признаков как анализ целого видеоряда в его сочетании с вербальными элементами, т.е. комбинации текста и изображения, использование специальных невербальных приемов для выделения какой-либо фразы, общепринятые в рекламе синтаксические средства текста, специальное стилистическое оформление, наличие каких бы то ни было средств, придающих высказываниям эмоционально-экспрессивную окрашенность, наличие системы мер целенаправленного воздействия на потребителей, характерных для рекламы.

Условия приобретения объекта рекламирования во многих случаях содержат определенные требования к лицам, которым рекламируемый товар (услуга) может быть представлен. Соответственно, приобрести объект рекламирования, могут только лица, отвечающие заявленным критериям.

Для ряда товаров может быть выделена «целевая аудитория» - лица, в первую очередь заинтересованные в их приобретении. Такая группа лиц может определяться полом потребителя (одежда, отдельные лекарственные средства, предметы гигиены), возрастом (детские игрушки), уровнем и профилем образования (учебники для определенных классов школы, курсов ВУЗов), профессии и т.п.

Вместе с тем, назначение товара для использования определенным кругом потребителей не свидетельствует о том, что реклама такого товара предназначена только для лиц, входящих в число этих потребителей (данной «целевой аудитории»), поскольку любое лицо вправе получать полную и достоверную информацию о любом товаре (услуге).

Кроме того, в течение периода распространения рекламы состав круга лиц, для которых предназначен рекламируемый товар, может изменяться, в связи с чем при распространении такой рекламы невозможно заранее определить круг получателей рекламной информации и приобретателей объекта рекламирования.

Соответственно, распространение такой неперсонифицированной информации о лице, товаре, услуге должно признаваться распространением информации среди неопределенного круга лиц, поскольку заранее невозможно определить всех лиц, для которых такая информация будет доведена.

Более того, информация о товаре (услуге), который может приобрести только «целевая аудитория», привлекает внимание иных лиц к тому, чтобы стать такой «целевой аудиторией» и приобрести рекламируемый товар (услугу).

По смыслу содержания информации (упоминание о предложении заключить публичный договор на информационное обслуживание) и в силу статьи 426 ГК РФ (Публичный договор) деловым партнером может стать любой, кто проявит интерес к указанным в сообщении предложениям. Количество возможных потенциальных будущих партнеров, которых могут заинтересовать содержащиеся в сообщении предложения, установить (определить) невозможно: состав потенциальных клиентов канала РЕН ТВ не является персонифицированным.

Вывод Управления Федеральной антимонопольной службы по Астраханской области о том, что размещенная информация являлась рекламой, суд апелляционной инстанции находит верным.

Учитывая вышеизложенное, суд апелляционной инстанции считает правильным вывод суда первой инстанции о том, что решение комиссии Управления Федеральной антимонопольной службы по Астраханской области от 19 марта 2013 года по делу № 23-Р-05-13 и порядок его принятия полностью соответствуют требованиям законодательства и не подлежит признанию недействительным.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, были предметом обсуждения в суде первой инстанции. Аналогичные обстоятельства изложены обществом в заявлении, поступившим в суд первой инстанции. Податель апелляционной жалобы не опроверг выводы суда в ходе производства по делу в суде апелляционной инстанции.

Суд апелляционной инстанции, проанализировав предоставленные в материалы дела письменные доказательства, приходит к выводу о том, что доводы, изложенные в апелляционной жалобе, направлены на переоценку выводов суда первой инстанции, поскольку, не опровергая выводов суда, они сводятся исключительно к несогласию с оценкой установленных обстоятельств по делу, что не может рассматриваться в качестве основания для отмены судебного акта. Податель апелляционной жалобы не ссылается на то, каким обстоятельствам не была дана оценка, новых доказательств не представляет и на наличие таковых не ссылается. Само по себе несогласие с выводами суда не является основанием для отмены судебного акта.

Суд первой инстанции, разрешая спор, в соответствии со статьей 71 АПК РФ полно и всесторонне исследовал представленные доказательства, установил обстоятельства, имеющие значение для дела. Нормы материального права применены правильно. Судом не допущено нарушений норм процессуального права. Оснований для отмены судебного акта не имеется.

Апелляционная жалоба ООО «Астраханская областная телерадиовещательная компания» удовлетворению не подлежит.

Руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

П О С Т А Н О В И Л:

Решение арбитражного суда Астраханской области от 23 декабря 2013 года по делу № А06-4691/2013 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Астраханская областная телерадиовещательная компания» (г. Астрахань) - без удовлетворения.

Постановление вступает в силу с момента его принятия и может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа путем подачи кассационной жалобы через арбитражный суд первой инстанции в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления постановления в законную силу.

Председательствующий

Л.Б. Александрова

Судьи

М.А. Акимова

С.Г. Веряскина