Гражданский кодекс часть 1

при участии в судебном заседании представителей Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 8 по Волгоградской области ФИО1, действующей по доверенности от 12.05.2010 № 04-09/4219, ФИО2, действующего по доверенности от 31.07.2009,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 8 по Волгоградской области (р.п. Светлый Яр Волгоградской области), общества с ограниченной ответственностью «Торговый дом «Суровикинский элеватор» (г. Суровикино Волгоградской области)

на решение Арбитражного суда Волгоградской области от 24 февраля 2010 года по делу № А12-110/2010 (судья Любимцева Ю.П.)

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Торговый дом «Суровикинский элеватор» (г. Суровикино Волгоградской области)

к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 8 по Волгоградской области (р.п. Светлый Яр Волгоградской области)

о признании недействительным ненормативного акта,

УСТАНОВИЛ:

в Арбитражный суд Волгоградской области обратилось общество с ограниченной ответственностью «Торговый дом «Суровикинский элеватор» (далее – ООО «ТД «Суровикинский элеватор», налогоплательщик, заявитель) к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 8 по Волгоградской области (далее – Межрайонная ИФНС России № 8 по Волгоградской области, налоговый орган, инспекция) с заявлением о признании недействительным решения от 30.09.2009 № 165 в части доначисления и предложения уплатить недоимку по налогу на прибыль в сумме 4 981 025 руб., пени в сумме 2 295 173 руб., недоимку по налогу на добавленную стоимость в сумме 2075425 руб., пени по налогу на добавленную стоимость в сумме 1 054 441 руб.

Решением суда первой инстанции от 24 февраля 2010 года требования налогоплательщика удовлетворены частично. Решение инспекции от 30.09.2009 № 165 признано недействительным в части доначисления и предложения уплатить налог на прибыль в сумме 3 086 200 руб., НДС в сумме 1 285 916 руб. и соответствующих сумм пеней. В удовлетворении остальной части заявленных требований отказано.

Межрайонная ИФНС России № 8 по Волгоградской области не согласилась с принятым решением в части удовлетворения требований налогоплательщика и обратилась в Двенадцатый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции в указанной части, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований заявителя.

ООО «ТД «Суровикинский элеватор» возражает против удовлетворения апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в отзыве.

Налогоплательщик не согласился с решением суда первой инстанции в части отказа в удовлетворении заявленных требований и обратился в Двенадцатый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции в указанной части, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований в полном объёме.

Инспекция возражает против удовлетворения апелляционной жалобы.

Апелляционная коллегия проверяет законность и обоснованность решения суда первой инстанции в полном объёме.

Налогоплательщик явку представителя в судебное заседание не обеспечил. О месте и времени рассмотрения жалоб указанное лицо извещено надлежащим образом, согласно требованиям статьи 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, о чём указано в ходатайстве от 18.05.2010 о рассмотрении апелляционных жалоб в отсутствие представителя ООО «ТД «Суровикинский элеватор». Данное ходатайство судом удовлетворено. В соответствии с частью 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд считает возможным рассмотреть дело в отсутствие указанного лица.

Исследовав материалы дела, выслушав доводы инспекции, арбитражный суд апелляционной инстанции пришёл к выводу, что апелляционная жалоба налогового органа подлежит удовлетворению. Апелляционная жалоба ООО «ТД «Суровикинский элеватор» удовлетворению не подлежит.

Как следует из материалов дела, в период с 10 декабря 2008 года по 31 июля 2009 года (приостановлена с 19 декабря 2008 года, возобновлена с 12 января 2009 года, приостановлена с 21 января 2009 года, возобновлена с 06 апреля 2009 года, приостановлена с 25 апреля 2009 года, возобновлена с 12 мая 2009 года, приостановлена с 16 мая 2009 года, возобновлена с 01 июля 2009 года, приостановлена с 11 июля 2009 года, возобновлена с 13 июля 2009 года, приостановлена с 18 июля 2009 года, возобновлена с 28 июля 2009 года) проведена выездная налоговая проверка по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налога на прибыль, налога на имущество организаций, налога на добавленную стоимость, налога на доходы физических лиц, единого социального налога, взносов по обязательному пенсионному страхованию, единого налога на вменённый доход для отдельных видов деятельности, транспортного налога, водного налога за период с 01 января 2005 года по 31 декабря 2007 года.

В ходе проверки установлена неполная уплата налогов в общей сумме 7 138 112 руб.

Кроме того, проверкой выявлено неудержание и неперечисление налоговым агентом суммы налога на доходы физических лиц в общей сумме 955 руб., а также непредоставление сведений о доходах физических лиц в количестве двух документов.

04 сентября 2009 года Межрайонной ИФНС России № 8 по Волгоградской области составлен акт № 14-31/2321 дсп, которым зафиксированы допущенные нарушения (т.2 л.д.1-93).

30 сентября 2009 года налоговым органом с учётом результатов встречных проверок вынесено решение № 165 о привлечении ООО «ТД «Суровикинский элеватор» к ответственности, предусмотренной статьёй 123 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в сумме 122 руб., статьёй 126 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в сумме 100 руб. (т.1 л.д.16-107).

Инспекцией указанным решением доначислен налог на прибыль в сумме 4 981 025 руб., пени в сумме 2 195 173 руб., НДС в сумме 2 075 425 руб., пени в сумме 1 054 441 руб., единый налог на вменённый налог в сумме 32 867 руб., пени в сумме 9680 руб., единый социальный налог в сумме 48 795 руб., пени в сумме 315 руб., пени по налогу на доходы физических лиц в сумме 1 429 руб.

ООО «ТД «Суровикинский элеватор» не согласилось с вынесенным решением и обратилось в Управление Федеральной налоговой службы по Волгоградской области с апелляционной жалобой о признании недействительным решения от 30.09.2009 № 165, в удовлетворении которой отказано решением от 25.11.2009 № 953 (т.1 л.д.108-114).

Налогоплательщик, не согласившись с решением Межрайонной ИФНС России № 8 по Волгоградской области от 30.09.2009 № 165, обратился в арбитражный суд с требованием о признании его недействительным в части доначисления налога на прибыль и НДС, а также соответствующих сумм пеней.

Суд первой инстанции, удовлетворяя заявленные требования в части признания недействительным оспариваемого решения в части доначисления и предложения уплатить налог на прибыль в сумме 3 086 200 руб., НДС в сумме 1 285 916 руб. и соответствующих сумм пеней, указал, что налоговым органом не представлены доказательства получения заявителем необоснованной налоговой выгоды, налогоплательщиком затраты и право на налоговый вычет в указанной сумме документально подтверждены.

Отказывая в удовлетворении остальной части заявленных требований, суд первой инстанции указал, что сделки с ООО «Конверс» носили мнимый характер, несение расходов на оплату товара от ООО «Поставка в АПК» налогоплательщиком документально не подтверждено.

Апелляционная коллегия считает, что решение суда первой инстанции подлежит отмене в части удовлетворения требований ООО «ТД «Суровикинский элеватор». В остальной части решение суда первой инстанции следует оставить без изменения.

Апелляционный суд пришёл к выводу, что в рассматриваемом случае представленные инспекцией доказательства в совокупности подтверждают, что налогоплательщиком в отсутствие реальных хозяйственных операций с данными контрагентами создавался фиктивный документооборот с целью получения необоснованной налоговой выгоды.

В соответствии со статьёй 247 Налогового кодекса Российской Федерации объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признаётся прибыль, полученная налогоплательщиком. Прибылью для российских организаций признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведённых расходов, которые определяются в соответствии с главой 25 Налогового кодекса Российской Федерации.

Пунктом 1 статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации определено, что в целях главы 25 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведённых расходов, которыми признаются обоснованные и документально подтверждённые затраты, понесённые налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтверждёнными расходами понимаются затраты, подтверждённые документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

В соответствии с положениями статьи 146 Налогового кодекса Российской Федерации объектом налогообложения признаётся операция по реализации товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации.

Пунктом 1 статьи 168 Налогового кодекса Российской Федерации установлено, что при реализации товаров (работ, услуг) налогоплательщик дополнительно к цене (тарифу) реализуемых товаров (работ, услуг) обязан предъявить к оплате покупателю этих товаров (работ, услуг) соответствующую сумму налога.

В силу пункта 2 указанной статьи сумма налога, предъявляемая налогоплательщиком покупателю товаров (работ, услуг) исчисляется по каждому виду этих товаров (работ, услуг) как соответствующая налоговой ставке процентная доля указанных в пункте 1 настоящей статьи цен (тарифов).

На основании статьи 172 Налогового кодекса Российской Федерации (в редакции, действовавшей до 01.01.2006) вычеты, предусмотренные статьёй 171 Налогового кодекса Российской Федерации, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиками товаров (работ, услуг), и документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога. Вычетам подлежат только суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров после принятия этих товаров на учёт при наличии соответствующих первичных документов. Данная статья в редакции после 01.01.2006 устанавливает предоставление вычетов на основании счетов-фактур, оформленных надлежащим образом, после принятия данных товаров (работ, услуг) на учёт.

Для применения вычетов по НДС налогоплательщик обязан доказать правомерность своих требований.

В соответствии с пунктом 1 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации счёт-фактура является документом, служащим основанием для принятия покупателем предъявленных продавцом товаров (работ, услуг) сумм налога к вычету в порядке, предусмотренном главой 21 Налогового кодекса Российской Федерации.

Налоговым органом доначислен НДС и налог на прибыль по причине исключения из налоговых вычетов по НДС и расходов по налогу на прибыль стоимости товаров, приобретённых у ООО «Конверс», ООО «Поставки в АПК» и ООО «Вираж».

Инспекция считает, что документы, представленные налогоплательщиком в подтверждение понесённых расходов и права на налоговые вычеты, являются недостоверными.

Суд апелляционной инстанции поддерживает доводы налогового органа.

Как видно из материалов дела, ООО «ТД «Суровикинский элеватор» при исчислении налога на прибыль в расходы за 2005 год включены затраты на приобретение товара у ООО «Конверс» в сумме 2 235 293 руб. (сумма налога на прибыль составила 536 470 руб.), заявлен налоговый вычет по НДС в сумме 223 528 руб.

Вступившим в законную силу приговором Суровикинского районного суда Волгоградской области от 29 мая 2007 года установлено, что ФИО3 приказом от 16.06.2005 № 28 Л/С назначен на должность директора ООО «ТД «Суровикинский элеватор». На основании устава им осуществлялось текущее руководство деятельностью данного юридического лица. ФИО3 имел право на основании приказа от 28.06.2005 № 10 ПР получать подотчётные суммы из кассы общества для ведения хозяйственной деятельности возглавляемой им организации (т.11 л.д.1-6).

ФИО3 на полученные из кассы денежные средства в сумме 2 458 823,55 руб. зерновая продукция у ООО «Конверс» не закупалась. Все денежные средства были присвоены и потрачены на личные нужды. В сентябре 2005 года ФИО3 на площадке, расположенной возле Суровикинского элеватора, у неустановленных лиц приобретены незаполненные бланки финансово-хозяйственных документов: договоров купли-продажи зерновой продукции, накладных, счетов-фактур, на которых имелись оттиски печатей ООО «Конверс» и подписи директора данного общества. Приобретены кассовые чеки ООО «Конверс».

В целях сокрытия следов преступления ФИО3 составлены подложные документы: договоры купли-продажи зерна от 27.07.2005 № 27/2/07/05, от 06.08.2005 № 0608, от 05.08.2005 № 05/08/05, от 04.08.2005 № 04/08/05, от 03.08.2005 № 03/08/05, от 02.08.2005 № 02/08/05, от 01.08.2005 № 01/08/05, от 30.07.2005 № 30/07/05, от 28.07.2005 № 28/07/05, от 29.07.2005 № 29/07/05, заключённые между ООО «ТД «Суровикинский элеватор» и ООО «Конверс», фиктивные счета-фактуры и накладные ООО «Конверс» на сумму 2 458 823,55 руб., также подложные авансовые отчёты, свидетельствующие о расходовании полученных им под отчёт денежных средств на приобретение зерновой продукции у ООО «Конверс».

Таким образом, вступившим в законную силу приговором суда по уголовному делу установлен факт отсутствия реальных хозяйственных операций между ООО «ТД «Суровикинский элеватор» и ООО «Конверс».

В соответствии с частью 4 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации вступивший в законную силу приговор суда по уголовному делу обязателен для арбитражного суда по вопросам о том, имели ли место определённые действия и совершены ли они определённым лицом.

В рассматриваемом деле отсутствие реальных сделок ООО «ТД «Суровикинский элеватор» с ООО «Конверс» установлено приговором Суровикинского районного суда Волгоградской области от 29 мая 2007 года.

На основании изложенного суд апелляционной инстанции считает правомерным доначисление ООО «ТД «Суровикинский элеватор» налога на прибыль в сумме 536 470 руб., НДС в сумме 223 528 руб.

Суд первой инстанции правомерно счёл, что налогоплательщик документально не подтвердил расходы на приобретение товаров от ООО «Поставки в АПК» в сумме 5 659 814 руб. (сумма налога равна 1 358 355 руб.), право на налоговый вычет в сумме 565 981 руб.

Как видно из материалов дела, налогоплательщик осуществлял расчёты с указанным контрагентом наличными денежными средствами и векселями Сбербанка России.

Выдача денежных средств из кассы ООО «ТД «Суровикинский элеватор» и передача векселей производилась представителю ООО «Поставки в АПК» по доверенностям, выданным на имя ФИО4, паспорт серии <...>, выданный ОВД Дзержинского района г. Самары 15.12.2002.

Согласно ответу ИФНС России по Советскому району г. Самары от 25.05.2009 № 11-27/07653, по учётным данным ФИО4 в инспекции на учёте не состоит, паспортные данные серии 17 25 не существуют. Кроме того, в городе Самаре не существует Дзержинского района (т.5 л.д.126).

В ответе УФМС по Самарской области от 30.06.2009 № 2 на запрос налогового органа сообщено, что гражданин ФИО4 зарегистрированным по месту жительства, месту пребывания, а также снятым с регистрационного учёта не значится. По базе данных «ASBASE», имеющейся в УФМС России по Самарской области, сведений о документировании ФИО4 паспортом гражданина Российской Федерации не имеется (т.5 л.д.123).

Следовательно, указанные доверенности содержат вымышленные паспортные данные.

Кроме того, судами обеих инстанций также установлено, что некоторые доверенности, представленные налогоплательщиком, выданы гражданину ФИО4 на получение денежных средств у ОАО «Суровикинский элеватор», то есть у другого юридического лица.

Из показаний ФИО5, занимающей в проверяемом периоде должность бухгалтера-кассира, и показаний ФИО6, являющейся главным бухгалтером, следует, что паспорт представителем ООО «Поставки в АПК» при получении денежных средств из кассы не предъявлялся. Деньги из кассы выдавались по распоряжению директора ФИО3

При этом ФИО6 пояснила, что на то обстоятельство, что доверенность выписана на получение денежных средств у другого юридического лица, не обратили внимание.

Суд первой инстанции сделал обоснованный вывод об отсутствии оснований для признания документально подтверждёнными затрат на приобретение продукции у ООО «Поставки в АПК».

Кроме того, в товарных накладных, представленных в материалы дела, отсутствуют данные о лице, принявшем товар, дата и номер договора.

Общие требования к оформлению первичных учётных документов установлены Федеральным законом от 21.11.1996 № 129-ФЗ «О бухгалтерском учёте».

В соответствии со статьёй 9 Федерального закона от 21.11.1996 № 129-ФЗ «О бухгалтерском учёте» первичные учётные документы принимаются к учёту, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учётной документации, а документы, форма которых не предусмотрена в этих альбомах, должны содержать следующие обязательные реквизиты: наименование документа; дату составления документа; наименование организации, от имени которой составлен документ; содержание хозяйственной операции; измерители хозяйственной операции в натуральном и денежном выражении; наименование должностей лиц, ответственных за совершение хозяйственной операции и правильность её оформления; личные подписи указанных лиц.

Форма товарной накладной утверждена Постановлением Государственного комитета Российской Федерации по статистике от 25.12.1998 № 132 «Об утверждении унифицированных форм первичной учётной документации по учёту торговых операций», все указанные в ней реквизиты обязательны для заполнения.

Товарная накладная применяется для оформления продажи (отпуска) товарно-материальных ценностей сторонней организации. Составляется в двух экземплярах. Первый экземпляр остаётся в организации, сдающей товарно-материальные ценности, и является основанием для их списания. Второй экземпляр передаётся сторонней организации и является основанием для оприходования этих ценностей.

Как следует из формы товарной накладной, в качестве её основания должны быть указаны договор или заказ-наряд, их дата и номер. Кроме того, документ должен содержать должность лица, принявшего груз, и его подпись.

Получение товара и его оприходование товарными накладными, не содержащими всех необходимых реквизитов, не подтверждено.

Суд апелляционной инстанции считает необходимым отметить, что налогоплательщиком также не подтверждено право на налоговый вычет, заявленный в 2005 году, в сумме 565 981 руб. по сделкам с ООО «Поставки в АПК».

В соответствии с законодательством, действующим до 01 января 2006 года, налогоплательщик для получения вычета по НДС должен представить надлежащим образом оформленные счета-фактуры, документы, подтверждающие фактическую уплату налога и подтверждающие принятие товаров на учёт.

В рассматриваемом случае ООО «ТД «Суровикинский элеватор» не представило надлежащих доказательств фактической уплаты сумм налога и оприходования товара.

Кроме того, в ходе проверки установлено, что ООО «Поставки в АПК» снято с учёта в ИФНС России по Советскому району г. Самары 11 июля 2007 года в связи с ликвидацией по решению уполномоченного государственного органа – ИФНС России по Советскому району г. Самары. ООО «Поставки в АПК», являясь налогоплательщиком НДС, предоставило последнюю налоговую отчётность за 1 квартал 2005 года. Недвижимое имущество и транспортные средства не зарегистрированы, выездные проверки в организации не проводились (т.5 л.д.120).

Суд апелляционной инстанции считает законным и обоснованным доначисление налога на прибыль в сумме 1 358 355 руб. и НДС в сумме 565 981 руб.

Апелляционная коллегия полагает, что налоговый орган обоснованно исключил из расходов затраты на приобретение товаров у ООО «Вираж» в сумме 12 859 167 руб. (сумма налога на прибыль составила 3 086 200 руб.). Сделал правильный вывод об отсутствии документального подтверждения права на налоговый вычет в сумме 1 285 916 руб.

Налогоплательщиком в подтверждение несения расходов и права на вычеты по НДС в заявленных суммах представлены договоры, счета-фактуры, товарные накладные, кассовые чеки и векселя.

Согласно позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в пункте 1 и 3 Постановления от 12.10.2006 № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды», представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды (получения налогового вычета, уменьшения налоговой базы) является основанием для её получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Следовательно, налоговые последствия в виде применения налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость и отнесения сумм, уплаченных за товар поставщику, на расходы при исчислении налога на прибыль правомерны лишь при наличии документов, отвечающих требованиям достоверности и подтверждающих реальные хозяйственные операции.

Такой вывод соответствует позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в Постановлении от 11.11.2008 № 9299/08.

В отношении права на налоговые вычеты суд апелляционной инстанции считает необходимым указать, что на недобросовестных налогоплательщиков не распространяются правовые гарантии, предусмотренные Налоговым кодексом Российской Федерации.

Следовательно, установленный главой 21 Налогового кодекса Российской Федерации порядок возмещения распространяется только на добросовестных налогоплательщиков.

Налоговый орган вправе отказать в возмещении налога на сумму вычетов, если она не подтверждена надлежащими документами либо выявлена недобросовестность налогоплательщика при совершении операций, по которым заявлены налоговые вычеты.

На основании положений статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации и позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в Определении от 16.07.2009 № 924-О-О «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы открытого акционерного общества «ЛК Лизинг» на нарушение конституционных прав и свобод положениями статей 106, 110, 169, 171 и 172 Налогового кодекса Российской Федерации», апелляционная коллегия считает, что нормы налогового права не предполагают формального подхода при разрешении налоговых споров. Поэтому арбитражные суды в случае сомнений в правильности применения налогового законодательства обязаны установить, исследовать и оценить всю совокупность имеющих значение юридически значимых обстоятельств (факт оказания услуг, реализации товара, наличие иных документов, подтверждающих хозяйственные операции, и другие) (Определения Конституционного Суда Российской Федерации от 24.01.2008 № 33-О-О и от 05.03.2009 № 468-О-О).

Исходя из позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в Определениях от 08.04.2004 № 169-О и от 04.11.2004 № 324-О, о недобросовестности налогоплательщиков может свидетельствовать ситуация, когда с помощью инструментов, используемых в гражданско-правовых отношениях, создаются схемы незаконного обогащения за счёт бюджетных средств, что может привести к нарушению публичных интересов в сфере налогообложения и нарушению конституционных прав и свобод других налогоплательщиков.

Согласно пункту 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды», факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом.

Налоговая выгода может быть также признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что деятельность налогоплательщика, его взаимозависимых или аффилированных лиц направлена на совершение операций, связанных с налоговой выгодой, преимущественно с контрагентами, не исполняющими своих налоговых обязанностей.

В рамках проверки Межрайонной ИФНС России № 8 по Волгоградской области допрошена ФИО7, являющаяся руководителем ООО «Вираж». Перед допросом лицо предупреждено об уголовной ответственности за отказ или уклонение от дачи показаний либо за дачу заведомо ложных показаний.

В ходе допроса ФИО7 налоговым органом непосредственно представлены договоры, счета-фактуры и прилагаемые к ним товарные накладные, акты приёма-передачи векселей Сбербанка России, составленные от имени ООО «Вираж» и представленные ООО «ТД «Суровикинский элеватор» в обоснование заявленных требований.

Предъявленные в ходе допроса ФИО7 документы перечислены в протоколе от 15.07.2009 (т.6 л.д.34-39).

ФИО7 отрицает факт подписания предъявленных ей на обозрение документов и пояснила, что видит их впервые.

Следовательно, указанные документы подписаны неустановленными лицами.

Ссылка суда первой инстанции на показания ФИО8, являющегося директором ООО «Дон», как на доказательство правомерности заявленного ООО «ТД «Суровикинский элеватор» налогового вычета несостоятельна, поскольку утверждение ФИО8 о закупке зерна им и налогоплательщиком у ООО «Вираж» не компенсирует дефекты оформления счетов-фактур, представленных в подтверждение права на вычет.

Довод суда первой инстанции о том, что налоговым органом при допросе не исследовался вопрос о выдаче доверенности для подписания счетов-фактур и первичных бухгалтерских документов от имени ООО «Вираж», несостоятелен. Поскольку в названных счетах-фактурах в качестве руководителя, подписавшего документы, указана ФИО7 В счетах-фактурах не содержится указания на то, что они подписаны по доверенности.

Кроме того, в Двенадцатый арбитражный апелляционный суд поступили объяснения ФИО7, согласно которым доверенность на подписание договоров, счетов-фактур, и иных первичных документов от имени ООО «Вираж» она не выдавала, в том числе ФИО9 Пояснила, что никакими сведениями о деятельности ООО «Вираж» не располагает, распорядительные функции не осуществляла.

В соответствии с показаниями ФИО7, отражёнными в протоколе допроса от 15.05.2009 (т.5 л.д.142-147), руководителем ООО «Вираж» её попросил стать ФИО9 за вознаграждение, руководство хозяйственной деятельностью организации ей непосредственно не осуществлялось.

Апелляционная коллегия пришла к выводу, что суд первой инстанции неправильно оценил как реальные сделки налогоплательщика с недобросовестным контрагентом.

Кроме того, в представленных товарных накладных данные о лице, принявшем товар, отсутствуют. Следовательно, товарные накладные не соответствуют форме, установленной Постановлением Государственного комитета Российской Федерации по статистике от 25.12.1998 № 132, то есть оприходование данного товара не подтверждено.

Кассовые чеки, представленные в подтверждение несения расходов, изготовлены на контрольно-кассовой технике под номерами 1407848, 1032569, 1330295,0370636.

Согласно ответу Межрайонной ИФНС России № 8 по Волгоградской области, контрольно-кассовая техника под указанными номерами в период с 01 января 2005 года по 31 декабря 2007 года за ООО «Вираж» не зарегистрирована (т.5 л.д.118). Данный факт наряду с другими обстоятельствами дела свидетельствует о неподтверждённости расходов налогоплательщика.

Довод суда первой инстанции о том, что у налогоплательщика отсутствовала возможность проверить факт регистрации контрольно-кассовой техники в налоговом органе, несостоятельный, поскольку на основании статьи 2 Гражданского кодекса Российской Федерации предпринимательская деятельность осуществляется на свой риск, следовательно, при вступлении в гражданские правоотношения субъекты должны проявлять разумную осмотрительность, так как последствия выбора недобросовестного контрагента ложатся на этих субъектов. Налогоплательщик не может считаться добросовестным, если при выборе контрагента он не проявил необходимой меры осторожности и осмотрительности.

Как следует из показаний главного бухгалтера ФИО6 и ФИО3, являющегося на момент оформления сделок с ООО «Вираж» директором ООО «ТД «Суровикинский элеватор», лично с ФИО7 они не знакомы. Кроме того, ФИО3 пояснил, что вопросы с данной организацией решались через руководителя ООО «Дон» ФИО8 При этом указал, что не знает, является ли ФИО8 представителем ООО «Вираж» (т.6 л.д.6-25).

В рассматриваемом случае негативные последствия в виде невозможности получения из бюджета сумм НДС являются следствием неосмотрительности заявителя при выборе контрагента и ненадлежащего отношения к документальному оформлению отношений с ним и поэтому не могут быть возложены на бюджет при реализации права на налоговые вычеты.

С учётом изложенного суд апелляционной инстанции считает, что налогоплательщиком не представлены доказательства, подтверждающие принятие товара на учёт, его оплаты, фактической оплаты НДС за 2005 год, а также не представлены надлежащим образом оформленные счета-фактуры. Налоговым органом доначисления налогов произведены правомерно.

Довод апелляционной жалобы налогоплательщика о том, что налоговым органом незаконно взыскивается недоимка по налогам и пени со ссылкой на статью 113 Налогового кодекса Российской Федерации, несостоятельный, в связи с тем, что положениями указанной статьи предусмотрен срок давности для привлечения к ответственности за совершение налогового правонарушения и взыскания штрафа. Инспекция заявителя не привлекала к налоговой ответственности и штраф за неуплату налога на прибыль и НДС не начисляла по причине истечения срока давности, о чём прямо указала в оспариваемом решении.

Данный вывод соответствует позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в Определении от 05.11.2008 № 13532/08.

Оценив добросовестность налогоплательщика с учётом вывода суда первой инстанции о недоказанности сговора, направленного на уклонение от уплаты налогов, между предпринимателем и его контрагентом, апелляционный суд пришёл к следующим выводам.

Умышленное уклонение от уплаты налогов образует состав уголовно наказуемого деяния, предусмотренного статьёй 198 Уголовного кодекса Российской Федерации, и не является условием для констатации недобросовестного исполнения налогоплательщиком своих обязанностей.

Судом апелляционной инстанции соблюдение налоговым органом порядка привлечения к ответственности за совершение налогового правонарушения проверено. Нарушений не выявлено. Все расчёты налоговым органом произведены верно.

При указанных обстоятельствах имеются правовые основания для отмены судебного акта, принятого судом первой инстанции, в части удовлетворения требований налогоплательщика. Апелляционный суд считает необходимым принять новый судебный акт, которым отказать в удовлетворении требований заявителя.

Судебные расходы за рассмотрение дела судом первой инстанции в соответствии со статьёй 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации следует отнести на заявителя. Государственная пошлина за рассмотрение заявления уплачена ООО «ТД «Суровикинский элеватор», согласно платёжному поручению от 17.12.2009 № 15 в сумме 2000 (две тысячи), рублей (т.1 л.д.11).

Судебные расходы за рассмотрение дела судом апелляционной инстанции в соответствии со статьёй 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации следует отнести на заявителя. ООО «ТД «Суровикинский элеватор» заявлено ходатайство о предоставлении отсрочки по уплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы. Судом ходатайство удовлетворено, предоставлена отсрочка по уплате государственной пошлины (т.17 л.д.26-27).

На основании изложенного, руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Волгоградской области от 24 февраля 2010 года по делу № А12-110/2010 отменить в части удовлетворения требований, принять по делу новый судебный акт.

Отказать обществу с ограниченной ответственностью «Торговый дом «Суровикинский элеватор» (г. Суровикино Волгоградской области) в удовлетворении требований в части признания недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 8 по Волгоградской области (р.п. Светлый Яр Волгоградской области) от 30.09.2009 № 165 в части доначисления и предложения уплатить налог на прибыль в сумме 3 086 200 руб., НДС в сумме 1 285 916 руб. и соответствующих сумм пеней и обязания устранить допущенное нарушение прав и законных интересов общества с ограниченной ответственностью «Торговый дом «Суровикинский элеватор» (г. Суровикино Волгоградской области).

В остальной части решение суда первой инстанции оставить без изменения.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Торговый дом «Суровикинский элеватор» (г. Суровикино Волгоградской области) в доход федерального бюджета государственную пошлину за рассмотрение дела судом апелляционной инстанции в сумме 2000 (две тысячи) рублей.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объёме через арбитражный суд первой инстанции, принявший решение, в порядке, предусмотренном статьями 275-276 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий М.А. Акимова

Судьи И.И. Жевак

А.В. Смирников