Гражданский кодекс часть 1

Решением арбитражного суда Астраханской области от 19.03.2010г. отказано в удовлетворении заявления Инспекции Федеральной налоговой службы по Кировскому району г. Астрахани (далее – ИФНС России по Кировскому району г. Астрахани, Инспекция) о привлечении индивидуального предпринимателя ФИО1 (далее – ИП ФИО1, Предприниматель) к административной ответственности, предусмотренной ч. 2 ст. 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Инспекция, не согласившись с решением суда первой инстанции, обратилась с апелляционной жалобой, в которой просит принятое по делу решение отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований, ссылаясь на наличие в действиях Предпринимателя состава административного правонарушения, предусмотренного ч.2 ст. 14.1 КоАП РФ

В соответствии со ст.163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в судебном заседании, открытом 11.05.2010г., объявлялся перерыв до 09 час.10 мин. 14.05.2010г.

Исследовав материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции считает, что апелляционная жалоба подлежит удовлетворению, а принятое по делу решение - изменению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, Инспекцией на основании поручения №2 от 19.01.2010г. проведена проверка соблюдения Федерального закона от 11.11.2003г. №138-ФЗ «О лотереях», Федерального закона от 29.12.2006г. № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации», букмекерской конторы «Ф.О.Н», принадлежащей индивидуальному предпринимателю ФИО1 расположенной по адресу: <...>.

Полагая, что предпринимателем осуществляется деятельность по организации и проведению игр в букмекерской конторе и установив, что у ИП ФИО1 отсутствует соответствующее разрешение (лицензия), предусмотренная подп.104 п.1 ст.17 Федерального закона от 08.08.2001г. №128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности», 19.01.2010г. специалистом 1 разряда отдела оперативного контроля ФИО3 вынесено определение о возбуждении дела об административном правонарушении, предусмотренном ч.2 ст.14.1 КоАП РФ.

20.01.2010г. специалистом 1 разряда отдела оперативного контроля ФИО3 составлен протокол № 000001 об административном правонарушении в отношении ИП ФИО1 по ч.2 ст. 14.1 КоАП РФ за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии).

На основании ч.3 ст.23.1 КоАП РФ Инспекция обратился в арбитражный суд Астраханской области с заявлением о привлечении ИП ФИО1 к административной ответственности.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении заявленных требований, сделал вывод об отсутствии в действиях ИП ФИО1 состава вменяемого административного правонарушения, а также о допущении Инспекцией процессуальных нарушений порядка привлечения к административной ответственности, выразившиеся в составлении протокола об административном правонарушении в отсутствие законного представителя ИП ФИО1 и данных о его надлежащем извещении.

Суд апелляционной инстанции находит выводы суда первой инстанции об отсутствии в действиях Предпринимателя вменяемого в вину состава административного правонарушения ошибочным по следующим основаниям.

Часть 2 ст. 14.1 КоАП РФ предусматривает административную ответственность за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна).

Как следует из содержания диспозиции ч. 2 ст. 14 КоАП РФ, объективная сторона правонарушения выражается в осуществлении деятельности, подлежащей лицензированию, без соответствующей лицензии либо специального разрешения.

Из протокола об административном правонарушении следует, что ИП ФИО1 вменяется нарушение подп. 104 п.1 ст.17 Федерального закона от 08.08.2001г. №128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности», то есть осуществление организации и проведение азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах без соответствующей лицензии.

Согласно пункту 1 статьи 7 и статьи 2 Федерального закона № 128-ФЗ вид деятельности, на осуществление которого выдана лицензия, может выполняться только получившим лицензию юридическим лицом при обязательном соблюдении лицензионных требований и условий.

На основании пункта 2 статьи 14 Федерального закона от 29.12.2006 № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» (далее - Федеральный закон № 244-ФЗ) букмекерские конторы и тотализаторы (за исключением открываемых в игорных зонах) могут быть открыты исключительно на основании лицензий на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах, порядок выдачи которых определяется Правительством Российской Федерации.

Под деятельностью по организации и проведению азартных игр понимается деятельность, направленная на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр и (или) организацию заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры. (пункт 6 статьи 4 Федерального закона № 244-ФЗ)

Организатором азартной игры является юридическое лицо, осуществляющее деятельность по организации и проведению азартных игр. (пункт 5 статьи 4 Федерального закона № 244-ФЗ)

В силу положений статьи 8 Федерального закона № 244-ФЗ организация и проведение азартных игр могут осуществляться исключительно работниками организатора азартных игр.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 17.07.2007 № 451 утверждено Положение о лицензировании деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах (далее – Положение о лицензировании).

В соответствии с подпунктами «в», «д», «е», «ж» пункта 4 Положения о лицензировании лицензионными требованиями и условиями при осуществлении лицензируемой деятельности являются:

- наличие у соискателя лицензии (лицензиата) принадлежащих ему на праве собственности или на ином законном основании зданий, строений и сооружений (единой обособленной части здания, строения и сооружения), необходимых для осуществления лицензируемой деятельности,

- использование лицензиатом касс тотализатора и (или) касс букмекерской конторы, зарегистрированных в налоговом органе в соответствии с Налоговым кодексом Российской Федерации,

- обеспечение личной безопасности участников азартных игр и (или) пари, иных посетителей игорного заведения и работников соискателя лицензии (лицензиата) во время их нахождения в игорном заведении,

- соблюдение лицензиатом правил совершения операций с денежными средствами при организации и проведении азартных игр, установленных Правительством Российской Федерации в соответствии с Федеральным законом «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации».

Требование об обязанности организатора азартных игр обеспечивать личную безопасность участников азартных игр, иных посетителей игорного заведения, работников организатора азартных игр во время их нахождения в игорном заведении содержится и в ч. 4 ст. 6 Федерального закона № 244-ФЗ.

Лицензирование деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах осуществляется Федеральной налоговой службой (пункт 2 Положения о лицензировании).

Из протокола об административном правонарушении от 20.01.2010г. следует, что в ходе проведенной проверки установлено, что букмекерская контора расположена в нежилом помещении площадью 36 кв.м одноэтажного здания, имеет отдельный вход, над которым имеется вывеска «Фонбет», указан режим работы. Помещение конторы состоит из двух комнат, одна из которых предназначена для посетителей, во второй расположена касса. В комнате для посетителей установлены столы, стулья, на стенде отображены сведения о спортивных событиях, на основании которых принимаются ставки, телевизор, транслирующий спортивные события.

Лицензия на право деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах отсутствует.

Также проверкой установлено, что букмекером-кассиром ФИО4 принята у участника азартной игры ФИО5 ставка в сумме 100 руб. при заключении пари, то есть основанного на риске соглашении о выигрыше команды «Лацио» в футбольном матче «Фиорентина-Лацио» с коэффициентом 4.7. В подтверждение получения ставки выдана карточка К 01753 Астрахань-Эспланадная (1) № 783540025 от 19.01.2010 г.

Проверяющим были представлены следующие документы: лицензия на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр ЗАО «Ф.О.Н.», свидетельства о регистрации в качестве юридического лица ЗАО «Ф.О.Н.», свидетельства о постановке на учет в налоговом органе «ЗАО «Ф.О.Н.», свидетельства о регистрации в качестве индивидуального предпринимателя ФИО1, агентский договор № 94/18, правила приема ставок, сведения о размере ставок и размере выигрышей, договор аренды нежилого помещения.

Как следует из материалов дела, ЗАО «Ф.О.Н.» в установленном порядке выдана лицензия № 4 от 26.06.2009 года на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах сроком до 26.06.2014г. (л.д. 63)

Данной лицензией определены места осуществления ЗАО «Ф.О.Н.» лицензируемого вида деятельности:

- 105120, г. Москва, ул. Сергея Радонежского, д. 2,

- 127562, <...>.

Лицензия на осуществление ЗАО «Ф.О.Н.» деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах по адресу: <...>, в материалы дела не представлена.

Установлено, что 01.01.2010г. между ЗАО «Ф.О.Н.» (Принципал) и ИП ФИО1 (Агент) заключен агентский договор № 94/18 (далее - Договор). (л.д. 8-10).

По условиям данного договора Агент обязуется за установленное Договором вознаграждение по поручению Принципала осуществлять прием платежей от физических лиц в соответствии с перечнем информации (информационный листок), предоставляемой Принципалом и производить выплаты в соответствии с расчетом, предоставляемым Принципалом (п.1.1 Договора).

В силу п.2.2.1 Договора Агент обязан организовывать прием платежей от физических лиц в соответствии с информационным листком, предоставляемым Принципалом, и производить выплаты в соответствии с расчетами Принципала по адресам, письменно согласованным Сторонами.

Во исполнение Договора Агент принимает платежи от физических лиц, производит выплаты в соответствии с расчетами, предоставляемыми Принципалом, перечисляет причитающиеся Принципалу средства, покрывает за счет собственных средств все текущие расходы, возникающие в связи с организацией исполнения поручения (в том числе затраты на рекламу, аренду помещений, покупку необходимой мебели, оргтехники (п.п.2.2.4, 2.2.5, 2.2.8).

Исполнение агентского договора № 94/18 подтверждается тем, что 19.01.2010г. в 13 час. 02 мин. в букмекерской конторе по адресу: <...>, в которой осуществляет деятельность ИП ФИО1, букмекером-кассиром ФИО4 принята у участника азартной игры ФИО5 ставка в сумме 100 рублей при заключении пари, то есть основанного на риске соглашения о выигрыше команды «Лацио» в футбольном матче «Фиорентина-Лацио» с коэффициентом 4.7. В подтверждение получения ставки выдана карточка К 01753 Астрахань-Эспланадная (1) № 783540025 от 19.01.10 года. Данные обстоятельства подтверждаются также объяснениями ФИО5

Между тем в установленном законом порядке лицензия на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах в помещении, расположенном по адресу: <...>, ни ИП ФИО1, ни ЗАО «Ф.О.Н.» не выдавалась.

Установленные в ходе судебного разбирательства обстоятельства дела позволяют суду апелляционной инстанции сделать вывод о том, что в помещении, расположенном по адресу: <...>, непосредственным организатором проведения азартных игр является ИП ФИО1, который обеспечивает участникам азартных игр возможность наблюдать развитие и исход события, осуществляет прием ставок и выплату выигрыша.

Доводы суда первой инстанции о том, что Инспекцией не дана правовая оценка природе договора, не принято во внимание, что суммы проигрыша игроков или размер выигрыша, подлежащий выплате, определяло ЗАО «Ф.О.Н.», которое являлось и обязанным по выплате этих сумм, суд апелляционной инстанции признает ошибочным.

Из положений пунктов 11-17 части 1 статьи 16 Федерального закона № 244-ФЗ следует, что организатор азартных игр обеспечивает: прием, единый учет, обработку ставок и выплату выигрыша, наличие в зоне обслуживания участников азартных игр кассы; возможность участникам азартных игр наблюдать развитие и исход события, от которого зависит результат пари, в том числе при помощи специального оборудования.

В соответствии с ч. 3 ст. 8 Федерального закона № 244-ФЗ организация и проведение азартных игр могут осуществляться исключительно работниками организатора азартных игр.

Доказательств наличия у ИП ФИО1 трудовых отношений с ЗАО «Ф.О.Н.» Предпринимателем не представлено, об их наличии не заявлено.

Следовательно, установление ЗАО «Ф.О.Н.», действующего на основании лицензии № 4 от 26.06.2009 года, перечней событий, котировок, размера ставок является лишь частью организации азартных игр и не исключает факта организации и проведения азартных игр ИП ФИО1 в конкретном помещении, расположенном по адресу: <...>, где ИП ФИО1 обеспечивает участникам азартных игр возможность наблюдать развитие и исход события, осуществляет прием ставок от игроков и выплату им выигрыша.

Из правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в Определении от 04.10.2006 № 441-О, следует, что приобретаемое на основе лицензии право осуществлять определенный вид деятельности обусловливает персонифицированный характер лицензии, означающий, что лицензируемая деятельность всегда должна выполняться только лицензиатом. В противном случае, а именно при передаче возникшего в силу лицензии права на осуществление конкретного вида деятельности другому лицу, утрачивается смысл лицензирования.

В рассматриваемом случае ИП ФИО1, не имея лицензии на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах, фактически осуществляет такой вид деятельности. Следовательно, действия ИП ФИО1 содержат признаки объективной стороны административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.1 КоАП.

При таких обстоятельствах вывод суда первой инстанции об отсутствии в действиях ИП ФИО1 состава административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, выразившегося в осуществлении предпринимательской деятельности без лицензии, если такая лицензия является обязательной, основан на неправильном применении норм материального права и не соответствует установленным по делу обстоятельствам.

Вместе с тем судебная коллегия соглашается с выводом суда первой инстанции о нарушении Инспекцией ст.28.2 КоАП РФ при составлении протокола об административном правонарушении.

В соответствии со ст. 28.2 КоАП РФ о совершении административного правонарушения составляется протокол.

При составлении протокола об административном правонарушении физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, а также иным участникам производства по делу разъясняются их права и обязанности, предусмотренные Кодексом об административных правонарушениях, о чем делается запись в протоколе.

Кроме того, как установлено ч. 4 ст. 28.2 КоАП РФ, физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, должна быть предоставлена возможность ознакомления с протоколом об административном правонарушении. Указанные лица вправе представить объяснения и замечания по содержанию протокола, которые прилагаются к протоколу.

Таким образом, протокол об административном правонарушении составляется при непосредственном участии в его составлении лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении. В отсутствие указанного лица дело может быть рассмотрено лишь в случаях, если имеются данные о надлежащем извещении лица о месте и времени составления протокола об административном правонарушении.

Согласно ч.1 ст. 25.4 КоАП РФ защиту прав и законных интересов юридического лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, осуществляют его законные представители.

К таковым отнесены руководитель юридического лица, а также иное лицо, признанное в соответствии с законом или учредительными документами органом юридического лица (часть 2 статьи 25.4 КоАП РФ).

Таким образом, указанный перечень законных представителей юридического лица является закрытым. В связи с этим необходимо учитывать, что представитель юридического лица, действующий на основании доверенности, законным представителем не является. Поэтому его извещение не может рассматриваться как извещение законного представителя.

Нормы КоАП РФ допускают возможность участия в рассмотрении дела об административном правонарушении лица, действующего на основании доверенности, выданной надлежаще извещенным законным представителем, в качестве защитника. Такие лица допускаются к участию в производстве по делу об административном правонарушении с момента составления протокола об административном правонарушении и пользуются всеми процессуальными правами лица, в отношении которого ведется такое производство, включая предусмотренное частью 4 статьи 28.2 КоАП РФ право на представление объяснений и замечаний по содержанию протокола.

Как указано в п. 24 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 № 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях", суду при рассмотрении дел об административных правонарушениях следует учитывать, что доказательством надлежащего извещения законного представителя юридического лица о составлении протокола может служить выданная им доверенность на участие в конкретном административном деле. Наличие общей доверенности на представление интересов лица без указания на полномочия по участию в конкретном административном деле само по себе доказательством надлежащего извещения не является.

Как следует из протокола об административном правонарушении 20.01.2010г. №000001, при его составлении от ИП ФИО1 присутствовала ФИО6 по доверенности, действующей 12.12.2009г. (л.д.69-70). Доказательств извещения Предпринимателя о времени и месте составления протокола об административном правонарушении материалы дела не содержат.

Поскольку доверенность от 12.12.2009, исходя из указанных полномочий, является общей, указание на полномочия по представлению интересов ИП ФИО1 при производстве рассматриваемого дела об административном правонарушении отсутствует, суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии доказательств извещения ИП ФИО1 о дате составления протокола об административном правонарушении.

С учетом изложенного вывод суда первой инстанции о существенном нарушении административным органом процедуры привлечения Предпринимателя к административной ответственности является правомерным.

В силу ч. 1 ст. 1.6 КоАП РФ об административных правонарушениях лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию иначе как на основаниях и в порядке, установленных законом.

Поскольку протокол об административном правонарушении составлен с нарушением требований статьи 28.2 КоАП РФ, он не может быть принят во внимание в качестве доказательства правонарушения и, соответственно, не может служить основанием для привлечения ИП ФИО1 к административной ответственности.

При принятии постановления суд апелляционной инстанции действует в пределах полномочий, определенных ст. 269 АПК РФ.

В соответствии с п.35 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009г. №36 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции» в случае несогласия суда только с мотивировочной частью обжалуемого судебного акта, которая, однако, не повлекла принятия неправильного решения, суд апелляционной инстанции на основании пункта 2 статьи 269 Кодекса изменяет судебный акт, удовлетворяя апелляционную жалобу в этой части, и принимает по делу новый судебный акт с той же резолютивной и иной мотивировочной частями. На изменение мотивировочной части судебного акта указывается в резолютивной части постановления.

Принимая во внимание указанные разъяснения Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, а также то, что ошибочный вывод суда первой инстанции об отсутствии в действиях Предпринимателя состава административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ, не повлек принятия по делу неправильного решения в связи с нарушением процедуры привлечения к административной ответственности, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что принятое по делу решение подлежит изменению.

На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 268-271 АПК РФ, суд апелляционной инстанция

ПОСТАНОВИЛ:

Решение арбитражного суда Астраханской области от «19» марта 2010 года по делу №А06-317/2010 изменить.

Исключить из мотивировочной части решения арбитражного суда Астраханской области от «19» марта 2010 года по делу №А06-317/2010 вывод суда об отсутствии в действиях индивидуального предпринимателя ФИО1 состава административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Принять по делу новый судебный акт.

В удовлетворении заявления Инспекции Федеральной налоговой службы по Кировскому району г. Астрахани о привлечении индивидуального предпринимателя ФИО1 к административной ответственности по ч.2 ст.14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях отказать.

Постановление вступает в силу с момента его принятия и может быть обжаловано в порядке ст. 273 АПК РФ.

Председательствующий Н.В. Луговской

Судьи О.А. Дубровина

Ю.А. Комнатная