Гражданский кодекс часть 1

от открытого акционерного общества «Южная телекоммуникационная компания, в лице Волгоградского филиала, – ФИО2, действующего на основании доверенности от 29 декабря 2009 года, ФИО3, действующего на основании доверенности от 30 декабря 2009 года,

от иных лиц, участвующих в деле, - не явились, извещены надлежащим образом в порядке статьи 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, уведомления о вручении почтовых отправлений №№79419-79421 приобщены к материалам дела,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу от 27 мая
2010 года №81 общества с ограниченной ответственностью «Спринт Сеть», г. Волгоград,

на решение Арбитражного суда Волгоградской области от 29 апреля 2010 года по делу №А12-1089/2010, судья Беляева В.В.,

по иску общества с ограниченной ответственностью «Спринт Сеть», г. Волгоград,

к ответчику: открытому акционерному обществу «Южная телекоммуникационная компания», г. Краснодар, в лице Волгоградского филиала, г. Волгоград,

третьим лицам, не заявляющим самостоятельных требований относительно предмета спора: 1. государственному образовательному учреждению «Волгоградский государственный университет», г. Волгоград,

2. Федеральной службе по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Волгоградской области, г. Волгоград,

о взыскании неосновательного обогащения

У С Т А Н О В И Л:

Общество с ограниченной ответственностью «Спринт Сеть» (далее ООО «Спринт Сеть») обратилось Арбитражный суд Волгоградской области с исковым заявлением к ответчику, открытому акционерному обществу «Южная телекоммуникационная компания», в лице Волгоградского филиала (далее ОАО «ЮТК»), третьему лицу, не заявляющему самостоятельные требования относительно предмета спора, государственному образовательному учреждению «Волгоградский государственный университет», о взыскании суммы необоснованного обогащения и присуждении к исполнению обязанности в натуре, а именно: обязании ответчика исполнить условия договора №34-14/86 о присоединении сетей электросвязи операторов местной связи от 24 августа 2006 года и подключить нумерационные интервалы истца к сети электросвязи на местном уровне присоединения; обязании ответчика возместить истцу сумму необоснованного обогащения за неправомерное использование нумерационного интервала 240-5600-240-5799 в размере 10 760 рублей; обязании ответчика выплатить проценты за пользование чужими денежными средствами в размере 2 014 рублей 79 копеек.

Истец неоднократно уточнял исковые требования, в последнем заявлении об увеличении исковых требований от 29 апреля 2010 года истец просит суд: обязать ответчика исполнить условия договора №34-14/86 о присоединении сетей электросвязи операторов местной связи от 24 августа 2006 года и подключить номер 2405600-2405600 истца к сети электросвязи на местном уровне присоединения согласно заключенным договорам и выданным техническим условиям; обязать ответчика возместить истцу сумму необоснованного обогащения за неправомерное использование нумерационного интервала в сумме 1 142 504 рублей 56 копеек.

Суд первой инстанции, в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, принял уточнения иска.

Определением арбитражного суда Волгоградской области от 15 марта 2010 года к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельные требования относительно предмета спора, привлечена федеральная служба по надзору в сфере связи и информационных технологий и массовых коммуникаций (т.2 л.д.36-37).

Решением Арбитражного суда Волгоградской области от 29 апреля 2010 года в удовлетворении исковых требований отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, общество с ограниченной ответственностью «Спринт Сеть» обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение арбитражного суда Волгоградской области от 29 апреля 2010 года отменить, принять по делу новый судебный акт, которым удовлетворить заявленные требования в части взыскания с ответчика неосновательного обогащения в размере 109 440 рублей и имущественного требования о понуждении к исполнению обязанности в натуре.

Заявитель жалобы указывает, что суд сделал выводы, несоответствующие обстоятельствам дела, что повлекло вынесение незаконного решения.

Исследовав материалы дела, выслушав представителей сторон, изучив доводы апелляционной жалобы в открытом судебном заседании, апелляционная коллегия установила, что решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, в удовлетворении апелляционной жалобы следует отказать.

Как следует из материалов дела, 24 августа 2006 года ОАО «ЮТК» и ООО «Спринт-Сеть» (оператор) заключили договор №34-14/86 (т.1 л.д.19 -28) о присоединении сетей электросвязи операторов местной связи, в соответствии с которым ответчик (оператор) оказывает, а истец оплачивает на условиях настоящего договора услугу присоединения сети электросвязи истца к сети электросвязи ответчика на местном уровне присоединения, при котором становится возможным установление соединения и передача информации между пользователями взаимодействующих сетей электросвязи ответчика и истца (п.2.1 договора).

Данный договор был скорректирован сторонами дополнительным соглашением №2 от 23 августа 2007 года (т.1 л.д.56-64).

Судом первой инстанции установлено, что во исполнение условий вышеуказанного договора истец оплачивал, а ответчик оказывал истцу услугу присоединения и организовал точки присоединения сети истца к сети ответчика, в соответствии со схемой присоединения, на двух узлах: ОТМУС-53,55,57,58 и ОТМУС-23,24, с задействованием узлов связи и ресурса нумерации, в соответствии с Приложением №5 к договору.

Статьей 26 ФЗ «О связи», в редакции от 01 января 2004 года, утверждены новые Правила распределения и использования ресурсов нумерации единой сети электросвязи РФ (далее Правила), согласно которым ресурс нумерации для сетей электросвязи выделяется исключительно Федеральным агентством связи (ФАС) на платной основе и только при предъявлении всех документов, указанных в Правилах.

Решением Федерального агентства связи Министерства информационных технологий и связи Российской Федерации №12353 от 11 мая 2007 года истцу выделен ресурс нумерации единой сети электросвязи РФ в г.Волгограде, в том числе
2405500-2409999 емкостью 4500 номеров (т.1 л.д.29).

Истец указывает, что в нарушение условий договора ответчик до настоящего времени не подключил номер 2405600-2405600 истца к сети электросвязи на местном уровне присоединения согласно заключенному договору и выданным техническим условиям.

Вместе с тем, требования истца, основанные на договоре, заявлены как неосновательное обогащение.

Данные требования являются взаимоисключающими.

В качестве неосновательного обогащения истец указывает в первоначальных требованиях размер абонентской платы, установленной по спорному номеру для пользователя, третьего лица, ГОУ «Волгоградский государственный университет», перемноженной на срок его использования - с 11 мая 2007 года по 12 января 2010 года (т.1 л.д. 13-16), а в уточненных требованиях размер неосновательного обогащения определяет как всю сумму платежей, полученных ответчиком за оказание услуг связи третьему лицу в период с 11 мая 2007 года по 20 августа 2007 года.

В апелляционной жалобе истец настаивает на взыскании 109 440 рублей минимальных убытков (упущенной выгоды) и неосновательного обогащения ответчика из расчета 579 661 мин. (по данным трафика с третьим лицом), перемноженного на
0,16 рублей +НДС.

Как установлено арбитражным судом и не отрицается самим истцом, статьей 26 ФЗ «О связи» регулирование ресурса нумерации является исключительным правом государства и контроль за использованием операторами связи выделенного им ресурса нумерации возложен на ФАС.

За получение ресурса нумерации с оператора связи взимается государственная пошлина в соответствии с пунктом 81 статьи 333.33 Налогового кодекса Российской Федерации (пункт 2 статьи 26 Федерального закона от 07 июля 2003 года №126-ФЗ «О связи»).

Абоненты не несут расходы, связанные с выделением, изменением нумерации сети связи, за исключением расходов, связанных с заменой абонентских номеров или кодов идентификации в документах и информационных материалах (пункт 6 статьи 26 Федерального закона от 07 июля 2003 года №126-ФЗ «О связи»).

Понятие и содержание услуги присоединения и услуги по пропуску трафика закреплены в пунктах 33, 34 статьи 2 ФЗ «О связи»:

«33) услуга присоединения - деятельность, направленная на удовлетворение потребности операторов связи в организации взаимодействия сетей электросвязи, при котором становятся возможными установление соединения и передача информации между пользователями взаимодействующих сетей электросвязи;

34) услуга по пропуску трафика - деятельность, направленная на удовлетворение потребности операторов связи в пропуске трафика между взаимодействующими сетями электросвязи».

Таким образом, при оказании услуг присоединения и услуг по пропуску трафика извлечение дохода осуществляется за счет сети связи оператора.

Согласно пункту 24 статьи 2 ФЗ «О связи» - «сеть связи - технологическая система, включающая в себя средства и линии связи и предназначенная для электросвязи или почтовой связи».

Следовательно, имущественная сфера оператора связи, задействованная при оказании услуг присоединения и услуг по пропуску трафика, представляет собой совокупность средств и линий связи. Ресурс нумерации в целом, тем более отдельный абонентский номер, не относится к средствам или линиям связи.

Таким образом, ресурс нумерации не относится к имущественной сфере оператора связи.

К объектам интеллектуальной собственности ресурс нумерации также не подходит, а следовательно, ресурс нумерации не может рассматриваться ни как нематериальный актив оператора связи, ни как нематериальный актив, предоставленный оператору связи в пользование.

Об отсутствии самостоятельной материальной ценности ресурса нумерации свидетельствует и то, что стоимость услуг присоединения и услуг по пропуску трафика не включает возмещения каких-либо затрат на него.

Согласно Приказу от 24 октября 2005 года №40 Федеральной службы по надзору в сфере связи ОАО «Южная телекоммуникационная компания» включено в реестр операторов, занимающих существенное положение в сети связи общего пользования.

Согласно статье 20 ФЗ «О связи» от 07 июля 2003 года №126-ФЗ цены на услуги присоединения и услуги по пропуску трафика, оказываемые операторами, занимающими существенное положение в сети связи общего пользования, подлежат государственному регулированию. Перечень услуг присоединения и услуг по пропуску трафика, цены на которые подлежат государственному регулированию, а также порядок их регулирования устанавливается Правительством Российской Федерации.

Перечень услуг присоединения и услуг по пропуску трафика, цены на которые подлежат государственному регулированию, утвержден постановлением правительства РФ от 19 октября 2005 года №627. В указанный перечень входят услуги, оказанные ОАО «ЮТК» ВолГУ (см. Раздел 2 Перечня).

Порядок государственного регулирования цен на данные услуги также утвержден постановлением правительства РФ от 19 октября 2005 года (далее - Правила госрегулирования).

Согласно пункту 4 указанных Правил при установлении предельных цен на услуги присоединения и услуги по пропуску трафика применяется методика расчета экономически обоснованных затрат и нормативной прибыли на услуги присоединения и услуги по пропуску трафика и учитываются данные, полученные оператором связи в ходе ведения раздельного учета доходов и расходов по осуществляемым видам деятельности, оказываемым услугам связи и используемым для оказания этих услуг частям сети электросвязи, полученных (понесенных) на территории соответствующего субъекта Российской Федерации.

Методика расчета экономически обоснованных затрат и нормативной прибыли на услуги присоединения и услуги по пропуску трафика утверждена приказом Мининформсвязи России от 24 мая 2006 года №66.

Согласно пункту 4 (Раздел 2) Методики в состав экономически обоснованных затрат, связанных с оказанием услуг присоединения и услуг по пропуску трафика (далее -регулируемые услуги связи), включаются:

а) расходы по обычным видам деятельности (за исключением амортизации), отнесенные на деятельность по оказанию регулируемых услуг связи, по данным, полученным в ходе ведения раздельного учета;

б) амортизация основных средств, в том числе основных средств, полученных по договорам лизинга и принятым на баланс оператора связи, по данным бухгалтерского учета, полученным в ходе ведения раздельного учета, или в предусмотренных законодательством Российской Федерации случаях расчетное значение амортизации.

Порядок определения расчетного значения амортизации приведен в Приложении 1 к настоящей Методике.

Распределение расчетного значения амортизации на услуги связи производится по схеме, аналогичной схеме распределения амортизации, установленной в порядке ведения операторами связи раздельного учета доходов и расходов по осуществляемым видам деятельности, оказываемым услугам связи и используемым для оказания этих услуг частям сети электросвязи;

в) амортизация нематериальных активов в соответствии с принятой учетной
политикой оператора связи по данным бухгалтерского учета, полученным в ходе
ведения раздельного учета;

г) расходы на налоги (за исключением НДС и акцизов), а также на иные
обязательные платежи и сборы, уплачиваемые в соответствии с законодательством Российской Федерации и не включенные в состав расходов по обычным видам деятельности, например, налог на имущество;

д) прочие расходы предприятия, связанные с оплатой услуг кредитных организаций, проценты, уплачиваемые оператором связи за предоставление ему в пользование денежных средств (кредитов, займов), проценты, дисконт по причитающимся к оплате векселям и облигациям, а также расходы, связанные с участием в совместной деятельности.

Ни в одном из вышеперечисленных пунктов ресурс нумерации, расходы на него, амортизация не упоминаются и не могут упоминаться по ранее изложенным обстоятельствам (ресурс нумерации не является материальным либо нематериальным активом).

Иное истцом не доказано.

То есть, единственное материальное последствие от смены нумерации это уплата государственной пошлины за ресурс. Такого требования истец не заявлял.

Оператору связи принадлежат неисключительные права на регулирование ресурса нумерации. В противном случае государство не могло бы изменять и изымать выделенный оператору связи ресурс нумерации в случаях, установленных Федеральным законом от 07 июля 2003 года №126-ФЗ «О связи», а также контролировать передачу выделенного ресурса нумерации одним оператором другому оператору связи.

Истец не доказал, что ООО «Спринт-Сеть», как оператор, занимающий существенное положение в сети связи общего пользования, наделен полномочиями по контролю за законным использованием другими операторами связи ресурса нумерации.

В соответствии с пунктом 18 «Правил распределения и использования ресурсов нумерации единой сети электросвязи Российской Федерации», утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 13 июля 2004 года №350, оператор связи, получивший ресурс нумерации, самостоятельно выделяет номера для абонентов и пользователей услугами связи, назначает идентификационные коды элементов сети, коды доступа к услугам связи на своей сети из выделенного ему ресурса нумерации.

Сведений о том, что истец предпринял реальные действия по использованию спорного интервала нумерации ни в суд первой инстанции, ни в апелляционный суд, им не предоставлено.

В деле также отсутствуют доказательства, что ответчик препятствовал истцу в реализации его прав по использованию интервала.

Истец, как оператор связи, получает доход не от «продажи номеров», а за счет деятельности с использованием своей сети связи. Абонентский номер - это лишь цифровое обозначение, предназначенное для однозначного определения (идентификации) оконечного оборудования абонента (понятие сформулировано в пункте 9 статьи 2 ФЗ «О связи»). Доказательств того, что Истцу в рассматриваемый период был необходим абонентский номер, которым пользовалось третье лицо в спорный период, представлено не было. По утверждению ответчика, истец имел возможность использовать еще множество свободных номеров из выделенного ему ресурса нумерации для оказания услуг связи своим пользователям и (или) абонентам.

Данное утверждение истцом не опровергалось.

Апелляционный суд соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что денежная сумма, фактически оплаченная третьим лицом (Оператором связи) ответчику в рамках самостоятельного договора №34-14/132 присоединения сетей электросвязи операторов от 25 января 2007 года (т. 1 л.д.108- 150), не может являться для ответчика неосновательным обогащением, поскольку в любом случае размер платы, установленной для третьего лица был бы определен за фактически оказанные ответчиком услуги по организации точек присоединения и услуг по пропуску трафика, независимо от того, какие номера использовались третьим лицом.

Предметом данного договора являлось оказание услуг присоединения сети электросвязи Оператора связи к сети электросвязи Ответчика, а также взаимное оказание услуг по пропуску трафика (п.п. 2.1, 2.2 Договора).

Перечень оказываемых услуг, а также их стоимость закреплены в Приложении № 2 к Договору.

Действительно, при оказании вышеуказанных услуг ответчик нес затраты по поддержанию работоспособности своей сети связи, а также по оплате другим операторам связи, присоединенным к сети связи ответчика, в том числе и истцу, услуг по пропуску трафика от абонентов их сетей до точки присоединения к сети ответчика при оказании услуг связи этим абонентам напрямую другим операторам связи ГОУ «Волгоградский государственный университет» (услуга местного инициирования вызова).

В соответствии с пунктом 2 статьи 54 Федерального закона «О связи» основанием для осуществления расчетов за услуги связи являются показания оборудования связи, учитывающего объем оказанных услуг связи оператором связи, а также условия заключенного с пользователем услугами связи договора об оказании услуг связи.

Ответчик получил денежные средства от ГОУ «Волгоградский государственный университет» за фактически оказанные третьему лицу услуги, подтвержденные детализацией биллинговой системы, которые не являются неосновательным обогащением.

Истец не доказал, что трафик по детализации соединений относился к его сетям.

Сторонами не оспаривается и подтверждено детализацией биллинговой системы на жестком носителе, что в период с мая по август 2007 года ОАО «ЮТК» оказало ГОУ «Волгоградский государственный университет», следующие услуги:

местное завершение вызова на узле связи ЮТК;

местное завершение вызова на узле связи сети связи другого оператора связи;

местное инициирование вызова на узле связи ЮТК;

местное инициирование вызова на узле связи сети связи другого оператора связи.

Тарифы за указанные услуги предусмотрены пунктами 3, 8, 12 и 16 соответственно Раздела 1 «Тарифы ЮТК на услуги присоединения и по пропуску трафика» Приложения №2 Договора.

Таким образом, судом установлено, что третье лицо производило оплату ответчику фактически оказанных ответчиком услуг.

При этом, из доказательств, имеющихся в деле, не усматривается, что стоимость оказанных для третьего лица услуг изменилась бы в зависимости от того, какие номера использовались для индивидуализации контрагента - выделенные истцу либо иные.

Даже при отсутствии самостоятельного договора с третьим лицом, ответчик не вправе был бы отказать третьему лицу в оказании услуги присоединения.

В силу части 2 статьи 437 Гражданского кодекса Российской Федерации предложение, содержащее все существенные условия договора и из которого усматривается воля лица заключить договор на указанных в предложении условиях с любым, кто отзовется, признается публичной офертой.

В соответствии с пунктом 48 Правил оказания услуг местной, внутризоновой, междугородной и международной телефонной связи, утвержденных Постановлением Правительства Российской федерации от 18 мая 2005 года №310 договор, заключаемый путем осуществления конклюдентных действий, считается заключенным с момента осуществления конклюдентных действий, считается заключенным с момента осуществления абонентом и (или) пользователем вызова…

Как следует из пункта 50 Правил оказания услуг местной, внутризоновой, междугородной и международной телефонной связи, утвержденных Постановлением Правительства Российской федерации от 18 мая 2005 года №310, оператор связи, оказывающий услуги междугородной и международной телефонной связи, не вправе отказать абоненту и(или) пользователю оператора связи, оказывающего услуги местной телефонной связи, в заключении договора. Таким образом, договор на оказание услуг телефонной связи является публичным договором.

По публичной оферте услуга связи считается оказанной с момента установления телефонного соединения в результате совершения пользователем действий для установления соединения посредством набора последовательных кодов и телефонных номеров.

Более того, на момент заключения ответчиком договора с третьим лицом, на
25 января 2007 года спорный интервал нумерации истцу еще не был выделен, поскольку решение Федерального агентства связи Министерства информационных технологий и связи Российской Федерации №12353 о выделении истцу указанного интервала было вынесено 11 мая 2007 года.

Согласно пункту 1 статьи 1102 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение), за исключением случаев, предусмотренных статьей 1109 настоящего Кодекса.

Для применения названной нормы истцу необходимо доказать наличие неосновательного приобретения (сбережения) имущества без должного правового основания.

Истец не представил доказательств о наличии вины ответчика в неиспользовании истцом выделенного ему ресурса нумерации.

Апелляционный суд соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что с момента выделения истцу ресурса нумерации и до настоящего времени у истца имеется возможность самостоятельного использования выделенного ресурса нумерации, выделяя номера для абонентов и пользователей услугами связи, и лишь информируя ответчика по форме Приложения №5 к Договору о произошедших на сети истца изменениях.

Однако, истец не воспользовался имеющейся у него возможностью использования нумерационного интервала.

Судебная коллегия находит также обоснованным вывод суда первой инстанции о том, что требования истца об обязании ответчика исполнить условия договора №34 -14/86 от 24 августа 2006 года и подключить номер 2405600-2405600 истца к сети электросвязи на местном уровне присоединения согласно заключенным договорам и выданным техническим условиям не основаны на действующем законодательстве и условиях заключенного между сторонами Договора, а поэтому не могут быть удовлетворены судом.

Как следует из пункта 3.5.7 договора №34-14/86 о присоединении сетей электросвязи операторов местной связи, заключенного истцом и ответчиком, оператором, оператор обязан «информировать ЮТК о нумерации, используемой Оператором и другими операторами, присоединенными к сети Оператора, с распределением ее по узлам связи и ее изменении. Предоставлять ЮТК в срок не позднее последнего числа месяца оказания услуг по пропуску трафика актуализированную информацию об используемой оператором и другими операторами нумерации в соответствии с приложением №5 к договору».

Таким образом, для использования истцом иной нумерации согласия ответчика либо иных действий не требовалось.

Вместе с тем, расширение сети истца за счет оборудования новых точек присоединения и прокладки волоконно – оптического кабеля на дополнительных участках, как пожелал истец, действующим договором не предусмотрено.

Как пояснил ответчик в отзыве на исковые требования, техническая возможность позволяет произвести пропуск трафика по измененному интервалу нумерации через имеющиеся точки присоединения к сети ответчика на узлах ОТМУС-53,55,57,58 и ОТМУС -23,24.

Иное истцом не доказано.

Организация дополнительных точек может быть произведена на условиях изменения действующего договора в установленном законом порядке, при наличии технической возможности у ответчика.

На день рассмотрения спора судом первой инстанции, сведения о наличии у истца препятствий в пользовании спорным интервалом отсутствовали.

Истец не доказал, что ответчик должен произвести какие бы то ни было действия по подключению спорного нумерационного интервала через имеющиеся точки присоединения.

Тогда как, по утверждению ответчика, истец сам должен реализовать свое право и закрепить за кем – бы то ни было выделенный ему интервал.

Сведений о заключении договоров по спорному интервалу с абонентами истец в дело не представил.

Ответчик не может организовывать пропуск трафика по спорному интервалу при отсутствии трафика (отсутствии абонента).

Рассматривая доводы истца и возражения ответчика, изложенные в отзывах на исковое заявление, арбитражный суд первой инстанции правомерно указал на необоснованность исковых требований.

Поскольку доводы подателя апелляционной жалобы не нашли своего подтверждения в материалах дела - у судебной коллегии отсутствуют основания для удовлетворения жалобы и отмены судебного акта первой инстанции.

Руководствуясь статьями 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

П О С Т А Н О В И Л:

Решение Арбитражного суда Волгоградской области от 29 апреля 2010 года по делу №А12-1089/2010 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление вступает в силу с момента его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме через Арбитражный суд 1-ой инстанции, принявший решение.

Направить постановление арбитражного суда лицам, участвующим в деле, в соответствии с требованиями статьи 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий Г.И. Агибалова

Судьи Т.В. Волкова

Н.А. Клочкова