Гражданский кодекс часть 1

рассмотрев апелляционную жалобу закрытого акционерного общества «Волгоград-GSM» на решение арбитражного суда Волгоградской области от 20 мая 2015 года по делу № А12-13481/2015 (судья Н.В. Стрельникова),

по заявлению закрытого акционерного общества «Волгоград-GSM» (ИНН <***>, ОГРН <***>) об оспаривании постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан о назначении административного наказания по ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ,

третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора, общество с ограниченной ответственностью «Крафт Телеком», общество с ограниченной ответственностью «Новак»,

УСТАНОВИЛ:

Закрытое акционерное общество «Волгоград-GSM» (далее – Общество, ЗАО «Волгоград-GSM», заявитель) обратилось в Арбитражный суд Волгоградской области с заявлением к Управлению Федеральной по Республике Татарстан (далее – Управление, административный орган, антимонопольный орган) в котором просит признать незаконными отменить постановление от 10.03.2015г. о назначении административного наказания по делу №А08-168/2015 об административном правонарушении.

Решением арбитражного суда Волгоградской области от 20 мая 2015 года по делу № А12-13481/2015 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Закрытое акционерное общество «Волгоград-GSM» с принятым решением не согласилось и обратилось в Двенадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить по основаниям, изложенным в апелляционной жалобе.

09 июля 2015 года протокольным определением была произведена замена ЗАО «Волгоград-GSM» на его правопреемника ООО «Т2 Мобайл».

В судебном заседании представитель общества с ограниченной ответственностью «Т2 Мобайл» поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, просил обжалуемое решение суда первой инстанции отменить, апелляционную жалобу – удовлетворить.

Иные лица, участвующие в деле, в судебное заседание не явились, извещены надлежащим образом.

Согласно отчету о публикации информация о принятии апелляционной жалобы к производству, о времени и месте судебного заседания размещена арбитражным апелляционным судом в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" за пятнадцать дней до начала судебного заседания.

В соответствии с пунктом 5 Постановления Пленума ВАС РФ №12 от 17.02.11 при наличии в материалах дела уведомления о вручении лицу, участвующему в деле, либо иному участнику арбитражного процесса копии первого судебного акта по рассматриваемому делу либо сведений, указанных в части 4 статьи 123 АПК РФ, такое лицо считается надлежаще извещенным при рассмотрении дела судом апелляционной, кассационной, надзорной инстанции, при рассмотрении судом первой инстанции заявления по вопросу о судебных расходах, если судом, рассматривающим дело, выполняются обязанности по размещению информации о времени и месте судебных заседаний, совершении отдельных процессуальных действий на официальном сайте арбитражного суда в сети Интернет в соответствии с требованиями абзаца второго части 1 статьи 121 АПК РФ.

В соответствии с пунктом 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, дело рассматривается в отсутствие неявившихся лиц, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного разбирательства, в порядке ст.123 АПК РФ.

Постановлением Арбитражного суда Поволжского округа от 22.07.2015 г. по делу № А65-26711/2014 о признании незаконным решения по делу № 08-306/2014 от 15.09.2014 г. Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан были отменены решение и постановление судов первой и апелляционной инстанции и дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Республики Татарстан.

Принимая во внимание, что оспариваемое решение по делу № 08-306/2014 от 15.09.2014 г. Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан положено в основу Постановления от 10 марта 2015 г. Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан о назначении административного наказания по делу № А08-168/2015 об административном правонарушении, судебная коллегия приостановила производство по настоящему делу, до вступления в законную силу решения по делу № А65-26711/2014.

Постановлением Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 16.12.2015г. по делу № А65-26711/2014 решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 17.09.2015г. оставлено без изменения.

Решение суда первой инстанции по делу № А65-26711/2014 вступило в законную силу. Суд в указанном решении пришел к выводу, что решение и предписание УФАС по Республике Татарстан от 15.09.2014 по делу № 08- 306/2014 являются незаконными и не соответствуют требованиям Правил от 17.08.2006 № 508 и Административного регламента от 23.11.2012 № 711/12.

Поскольку обстоятельства, послужившие основанием для приостановления производства по делу устранены, определением Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 19.01.2015 производство по делу № А12-13481/2015 возобновлено.

УФАС по Республике Татарстан заявило о приостановлении производства по настоящему делу в связи с направлением кассационной жалобы на решение арбитражного суда Республики Татарстан от 17.09.2015г. и постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 16.12.2015г. по делу № А65-26711/2014. Протокольным определением от 11.02.2016 суд отказал в удовлетворении заявления в связи с отсутствием доказательств принятия кассационной жалобы к производству арбитражным судом Поволжского округа.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, проверив правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, учитывая при этом обстоятельства дела № А65-26711/2014 суд апелляционной инстанции считает, что решение суда первой инстанции подлежит отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, на основании обращения гражданина (вх. № 708/ж от 01.04.2014 г.) по факту распространения рекламы по сетям электросвязи без предварительного согласия абонента 24.03.2014 г. в 16 часов 25 минут, на мобильный номер гражданина с номера +79029551512, смс-центр +79020980273, с текстом: «Нужны деньги? Тел. <***> звонок бесплатный. ООО Домашние деньги» антимонопольным органом было возбуждено дело N 08-306/2014 по признакам нарушения ч.1 ст.18 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ «О рекламе» (далее - Закон о рекламе).

В целях установления рекламораспространителя Управлением направлен запрос информации в адрес пользователя ресурса нумерации, в состав которого входит номер смс-центра +79020980273 - ЗАО «Волгоград-GSM» (исх. №РБ-08/5533 от 21.04.2014г.).

Управлением от ЗАО «Волгоград-GSM» получены документы и сведения (вх. № 5054 от 16.05.2014г.), исходя из которых следует, что данная смс-рассылка осуществлена ООО «Крафт Телеком» в соответствии с заключенным между ЗАО «Волгоград-GSM» и ООО «Крафт Телеком» договором № 2653425 от 01.07.2012г. и дополнительным соглашением № 1 от 01.07.2012 ЗАО «Волгоград-GSM» указывает, что согласно дополнительному соглашению № 1 от 01.07.2012 ООО «Крафт Телеком» подключена услуга «InfoSMS», в соответствии с условиями которой ООО «Крафт Телеком» получает возможность отправлять сообщения, используя в качестве идентификатора как федеральный номер, так и произвольное буквенноцифровое наименование. Также ЗАО «Волгоград-GSM» указывает, что не занимается распространением рекламы по сетям электросвязи, а оказывает услуги подвижной связи. Услуга «InfoSMS» является услугой, технологически неразрывно связанной с услугами подвижной связи и направленной на повышение их потребительской ценности. Также указывает на то, что в соответствии с частью 63 ФЗ «О связи» ознакомление с информацией и документальной корреспонденцией, передаваемым по сетям электросвязи и сетям почтовой связи, осуществляются только на основании решения суда, за исключением случаев, установленных федеральными законами, соответственно, ЗАО «Волгоград-GSM» не имеет правовых оснований для проверки содержания смс-сообщений на предмет их соответствия действующему законодательству. ЗАО «Волгоград-GSM» поясняет, что выступая в качестве оператора связи и оказывая услуги связи абоненту ООО «КрафтТелеком», не является рекламораспространителем и не должно нести ответственность за нарушение законодательства, допущенное ООО «КрафтТелеком», направившим смс-сообщение рекламного характера.

Из представленных ООО «КрафтТелеком» документов (вх. №8187 от 08.08.2014г.) следует, что указанное смс-сообщение отправлено ООО «Новак» на основании заключенного между ООО «КрафТелеком» и ООО «Новак» договора № 0103 от 01.02.2013г. (далее - Договор). ООО «КрафтТелеком» указывает на то, что ООО «КрафтТелеком» согласно пунктам 1.1., 2.1.1. Договора оказывает услуги связи, заключающиеся в предоставлении технической возможности по доступу к технической базе (системе) ООО «КрафтТелеком» и, соответственно, отправке (доставке) составленных, отредактированных ООО «Новак» сообщений. ООО «Новак» самостоятельно, без участия ООО «КрафтТелеком» определяет содержание текста сообщения и конечных абонентов, которым направляются данные сообщения. Кроме того, согласно пункту 2.4.5. Договора ООО «Новак» обязался не использовать предоставленную ООО «КрафтТелеком» возможность для отправки сообщений рекламного характера, на получение которого абонент согласия не давал. Пунктами 6.3., 6.4. Договора ООО «Новак» гарантировал и согласился с тем, что отправленные сообщения не нарушают прав третьих лиц, а рекламодателем и рекламораспространителем по договору является ООО «Новак».

По результатам рассмотрения дела комиссией Управления вынесено решение от 15.09.2014 по делу № 08-306/2014, которым реклама следующего содержания: «Нужны деньги? Тел. <***> звонок бесплатный. ООО Домашние деньги», распространенную 24.03.2014 г. в 16 часов 25 минут на мобильный номер +79503180162 посредством смс-сообщения без предварительного согласия абонента, признана ненадлежащей, действия ООО «КрафтТелеком», ЗАО «Волгоград-GSM», ООО «Новак» нарушающими часть 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-Ф3 «О рекламе».

Пункт 3 данного решения предусматривает передачу материалов дела уполномоченному должностному лицу Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан для возбуждения дела об административном правонарушении по ч.1 ст.14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Указанные обстоятельства послужили основанием для составления Управлением в отношении общества протокола от 26.02.2015 N А08-168/2015 об административном правонарушении и вынесения постановления от 10.03.2015 N 14-03-14.3-02/208 о привлечении общества к административной ответственности, предусмотренной ч. 1 ст. 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ), в виде взыскания штрафа в размере 100 000 руб.

Считая постановление Управления от 10.03.2015 N 14-03-14.3-02/208 о привлечении к административной ответственности незаконным, общество обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении заявленных требований, исходил из того, что в действиях ЗАО «Волгоград-GSM» содержится состав правонарушения, предусмотренный частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ, а оспариваемое постановление принято Управлением Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан в пределах его полномочий.

Вместе с тем суд первой инстанции не учел следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно пункту 1 статьи 3 Закона N 38-ФЗ реклама - информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Объект рекламирования - товар, средство его индивидуализации, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама (пункт 2 статьи 3 указанного Закона).

В силу части 1 статьи 18 Закона N 38-ФЗ распространение рекламы по сетям

электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной,

подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

Согласно части 1 статьи 36 Закона о рекламе антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, принимает по результатам рассмотрения таких дел решения и выдает предписания, предусмотренные настоящим Федеральным законом.

При осуществлении государственной функция по рассмотрению дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе территориальные органы ФАС России руководствуются, в том числе, Административным регламентом Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденным приказом ФАС России от 23.11.2012 № 711/12 (далее – Административный регламент) и Правилами рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 17.08.2006 № 508 (далее – Правила).

В соответствии с пунктом 3 указанных Правил дела по фактам распространения рекламы, содержащей признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, возбуждаются и рассматриваются территориальным органом Федеральной антимонопольной службы по месту нахождения (месту жительства) лица, в действиях которого содержатся признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе. Согласно пункту 3.34 приказа ФАС России от 23.11.2012 № 711/12 «Об утверждении Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе» дела по фактам распространения рекламы, содержащей признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, возбуждаются и рассматриваются территориальным органом Федеральной антимонопольной службы России по месту нахождения (месту жительства) лица, в действиях которого содержатся признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Из материалов дела усматривается, что адресом местонахождения заявителя – ЗАО «Волгоград-GSM» (правопреемник – ООО «Т2 Мобайл») является <...>. Оборудование sms-центра общества также расположено по указанному адресу. В соответствии с пунктом 6 главы II Правил и пунктом 3.34 Административного регламента ФАС России вправе поручить своему территориальному органу возбудить и (или) рассмотреть возбужденное дело по ходатайству своего территориального органа или по собственной инициативе независимо от места нахождения (места жительства) лица, в действиях которого содержатся признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, или места распространения рекламы.

УФАС по РТ не предоставило достаточных доказательств, свидетельствующих о том, что распространение рекламы допущено только на территории, подведомственной одному территориальному органу ФАС России. В материалах дела № 08-306/2014 о нарушении антимонопольного законодательства отсутствуют документы, позволяющие сделать однозначный вывод о том, что распространение рекламы допущено только на территории Республики Татарстан.

Оценив представленные доказательства в совокупности, суд считает, что возбуждение и рассмотрение УФАС по Республике Татарстан дела по признакам нарушения законодательства о рекламе по рекламной рассылке, поступившей на абонентский номер на мобильный номер гражданина с номера +79029551512, смс-центр +79020980273, с текстом: «Нужны деньги? Тел. <***> звонок бесплатный. ООО Домашние деньги» произведено с нарушением порядка, предусмотренного Правилами от 17.08.2006 № 508 и Административным регламентом от 23.11.2012 № 711/12.

Управлением не учтено, что местом нахождения ЗАО «Волгоград-GSM» является: г. Волгоград. Достаточных доказательств, подтверждающих, что распространение рекламы допущено только на территории Республики Татарстан суду не представлено.

Таким образом, дело по факту распространения ЗАО «Волгоград-GSM» рекламы, которая, по мнению антимонопольного органа, содержит признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, должно быть возбуждено и рассмотрено территориальным органом Федеральной антимонопольной службы России по месту нахождения Общества.

При вынесении решения по настоящему делу суд первой инстанции основывал свои выводы исходя из решения Арбитражного суда Республики Татарстан от 22.01.2015г. по делу №А65-26711/2014, которым отказано в удовлетворении заявленных требований ЗАО «Волгоград-GSM» о признании незаконным решения по делу №08-306/2014 от 15.09.2014г. Комиссии Управления Федеральной Антимонопольной службы по Республике Татарстан по рассмотрению дел по признакам нарушения законодательства о рекламе.

Постановлением Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 08.04.2015г. по делу № А65-26711/2014 решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 22.01.2015г. оставлено без изменения.

Вместе с тем, Постановлением Арбитражного суда Поволжского округа от 22.07.2015 г. по делу № А65-26711/2014 о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан по делу № 08-306/2014 от 15.09.2014 г. были отменены решение и постановление судов первой и апелляционной инстанции и дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Республики Татарстан.

При новом рассмотрении дела решением Арбитражного суда Республики Татарстан от 17.09.2015 по делу А65-26711/2014 заявленные требования удовлетворены.

Суд в указанном решении пришел к выводу, что решение и предписание УФАС по Республике Татарстан от 15.09.2014 по делу № 08- 306/2014 не соответствуют требованиям Правил от 17.08.2006 № 508 и Административного регламента от 23.11.2012 № 711/12.

В соответствии с ч.2 ст.69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Судебные акты по вышеуказанному делу вступили в законную силу и имеют преюдициальное значение для рассматриваемого дела.

Поскольку решение и предписание УФАС по Республике Татарстан от 15.09.2014 по делу № 08- 306/2014 признаны недействительными, постановление Управления от 10.03.2015 N 14-03-14.3-02/208, вынесенное на их основании, также следует признать недействительным.

С учетом изложенного, апелляционный суд считает необходимым требования заявителя удовлетворить и признать незаконным и отменить постановление УФАС по Республике Татарстан от 10.03.2015г. N 14-03-14.3-02/208 о привлечении к административной ответственности, предусмотренной ч. 1 ст. 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Согласно части 2 статьи 211 Арбитражного процессуального кодекса РФ, в случае, если при рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд установит, что оспариваемое решение или порядок его принятия не соответствует закону, суд принимает решение о признании незаконным и об отмене оспариваемого решения. Оспоренное постановление о привлечении к административной ответственности подлежит признанию незаконным.

При указанных обстоятельствах имеются правовые основания для отмены решения суда первой инстанции в полном объёме. Апелляционный суд считает необходимым принять по делу новый судебный акт, которым удовлетворить заявленные требования.

Руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

постановил:

решение арбитражного суда Волгоградской области от 20 мая 2015 года по делу № А12-13481/2015 отменить. Принять по делу новый судебный акт.

Признать незаконным и отменить постановление Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан от 10.03.2015 N 14-03-14.3-02/208 о привлечении закрытого акционерного общества «Волгоград-GSM» к административной ответственности, предусмотренной ч. 1 ст. 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в виде штрафа в сумме 100000 рублей.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в арбитражный суд Поволжского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме, через арбитражный суд первой инстанции, только по основаниям, предусмотренным частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

Н.В.Луговской

Судьи

М.А.Акимова

Л.Б.Александрова