Гражданский кодекс часть 1

в Арбитражный суд Саратовской области обратилось Управление внутренних дел по Балаковскому муниципальному району Саратовской области (далее - УВД по Балаковскому муниципальному району Саратовской области, административный орган) о привлечении к административной ответственности индивидуального предпринимателя ФИО1 (далее – ИП ФИО1, предприниматель) по ч.2 ст.14.1 КоАП РФ.

Решением Арбитражного суда Саратовской области от «07» июля 2011 года заявленные требования удовлетворены: предприниматель привлечена к административной ответственности по части 2 статьи 14.1. Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, назначено наказание в виде административного штрафа в размере 4 000 рублей, с конфискацией изъятого протоколом осмотра от 07.04.2011г. оборудования - электронных аппаратов в количестве девяти штук с серийными номерами: 10.12.283, 10.12.282, 10.12.281, 10.12.284, 10.12.279, 10.08.372, 10.08.355. 10.08.365, 10.08.384.

ИП ФИО1, не согласившись с вынесенным судебным актом, обратилась в апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, в удовлетворении требований Управления внутренних дел по Балаковскому муниципальному району Саратовской области о привлечении ИП ФИО1 к административной ответственности отказать по основаниям, изложенным в апелляционной жалобе.

Стороны в судебное заседание не явились, о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, согласно требованиям статьи 123 Арбитражного процессуального кодекса РФ, что подтверждается уведомлениями о вручении почтовых отправлений № 91593 0, № 91595 4, № 91594 7.

В соответствии с частью 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса РФ суд считает возможным рассмотреть дело в отсутствие неявившихся лиц.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Как следует из материалов дела, 07.04.2011г., на основании сообщения инспектора ОБПСПР УВД по Балаковскому муниципальному району Саратовской области ФИО2 №6168 от 07.04.2011г., административным органом было возбуждено дело №193 об административном правонарушении и проведения административного расследования в отношении ИП ФИО1 по факту организации и проведения азартных игр в игровом зале ИП ФИО1, расположенном по адресу: <...>.

В ходе административного расследования было установлено, ИП ФИО1 осуществляется организация и проведение азартных игр на оборудовании, которое используется как игровое под прикрытием проведения безрисковых рекламных мероприятий, при отсутствии соответствующего разрешения (лицензии), выданной в установленном порядке.

По итогам проверки составлен протокол об административном правонарушении АЕ № 0848905 от 12.04.2011 года в отношении ИП ФИО1 по ст. 14.1 ч. 2 КоАП РФ за нарушение ст. 17 Федерального закона Российской Федерации от 08.08.2001 г. № 128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» - деятельность по организации и проведению азартных игр и (или) пари, в том числе с использованием игрового оборудования (кроме игровых столов).

В соответствии со статьей 23.1. Кодекса РФ об административных правонарушениях, УВД по Балаковскому муниципальному району Саратовской области направило в Арбитражный суд Саратовской области указанный протокол и иные материалы административного дела и обратилось с заявлением о привлечении ИП ФИО1 к административной ответственности по ч.2 ст. 14.1 Кодекса об административных правонарушениях РФ.

Суд первой инстанции, привлекая предпринимателя к административной ответственности, исходил из наличия в действиях Общества состава вменяемого ему административного правонарушения, отсутствия процессуальных нарушений при привлечении Общества к административной ответственности.

Суд апелляционной инстанции считает данные выводы суда правомерными по следующим основаниям.

В соответствии с частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна), влечет наложение административного штрафа на должностных лиц - от четырех тысяч до пяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.

В соответствии с примечанием к статье 2.4 КоАП РФ лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, несут ответственность как должностные лица.

Основные положения о лицензировании установлены ФЗ от 08.08.01г. № 128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности».

Согласно статье 2 Федерального закона от 08.08.2001 № 128-ФЗ к лицензируемым видам деятельности относятся виды деятельности, на осуществление которых на территории Российской Федерации требуется получение лицензии в соответствии с данным законом; лицензия - это специальное разрешение на осуществление конкретного вида деятельности при обязательном соблюдении лицензионных требований и условий, выданное лицензирующим органом юридическому лиц или индивидуальному предпринимателю. Подпункт 77 пункта 1 статьи 17 Федерального закона № 128-ФЗ, согласно которому деятельность по организации и проведению азартных игр и (или) пари, в том числе с использованием игрового оборудования (кроме игровых столов), подлежит лицензированию, утратил силу с 30.06.2009.

Согласно статье 3 Федерального закона от 29.12.2006 № 224-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» государственное регулирование деятельности по организации и проведению азартных игр осуществляется путем выделения территорий, предназначенных для осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр, - игорных зон; выдачи разрешений на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорных зонах; выдачи лицензий на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах, в том числе вне игорных зон.

В соответствии с частями 1 и 2 статьи 5 Закона № 244-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно организаторами азартных игр при соблюдении требований, предусмотренных этим же Законом, другими федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации, иными нормативными правовыми актами, и исключительно в игорных заведениях, отвечающих установленным требованиям.

Игорные заведения (за исключением букмекерских контор и тотализаторов) могут быть открыты исключительно в игорных зонах (часть 4 статьи 5 Закона № 244-ФЗ).

Согласно части 2 статьи 9 Закона N 244-ФЗ игорные зоны создаются на территориях следующих субъектов Российской Федерации: Алтайского края, Приморского края, Калининградской области, Краснодарского края и Ростовской области.

В силу пункта 3 части 1 статьи 3, пункта 8 статьи 4, части 2 статьи 13 Закона № 244-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр в игорной зоне осуществляется на основании разрешения, выдаваемого органом управления игорной зоной в соответствии с законодательством субъекта Российской Федерации (соглашением между органами государственной власти соответствующих субъектов Российской Федерации), в том числе путем проведения аукциона или конкурса.

Исходя из системного толкования норм Закона № 244-ФЗ существует запрет на деятельность по организации и проведению азартных игр вне игорных зон.

Таким образом, запрещенная деятельность по организации азартных игр вне игорной зоны подлежит квалификации по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Данная правовая позиция Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложена в Постановлении Президиума от 05.10.2010 № 5889/10.

Суд первой инстанции пришел к верному выводу, что предпринимателем были организованы азартные игры вне игорной зоны, таким образом, в действиях ИП ФИО1 имеется состав административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административном правонарушении.

Статьей 4 Федерального закона от 29.12.2006 № 244-ФЗ установлены следующие понятия:

азартная игра - основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры (пункт 1);

ставка - денежные средства, передаваемые участником азартной игры организатору азартной игры или другому участнику азартной игры и служащие условием участия в азартной игре в соответствии с правилами, установленными организатором азартной игры (пункт 3 );

выигрыш - денежные средства или иное имущество, в том числе имущественные права, подлежащие выплате или передаче участнику азартной игры при наступлении результата азартной игры, предусмотренного правилами, установленными организатором азартной игры (пункт 4);

- деятельность по организации и проведению азартных игр - деятельность, направленная на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр и (или) организацию заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры (пункт 6);

- участник азартной игры - физическое лицо, принимающее участие в азартной игре и заключающее основанное на риске соглашение о выигрыше с организатором азартной игры или другим участником азартной игры (пункт 10);

игровое оборудование - устройства или приспособления, используемые для проведения азартных игр (пункт 16);

игровой автомат - это оборудование (механическое, электрическое, электронное или иное техническое оборудование), используемое для проведения азартных игр с материальным выигрышем, который определяется случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса такого игрового оборудования, без участия организатора азартных игр или его работников (пункт 18).

Как следует из материалов дела, 07.04.2011г. административным органом было возбуждено дело №193 об административном правонарушении. УВД проведено административное расследование в отношении ИП ФИО1 по факту организации и проведения азартных игр в игровом зале ИП ФИО1, расположенном по адресу: <...>.

В рамках проверки 07.04.2011г. в присутствии двух понятых и представителя собственника ФИО3 произведен осмотр помещений, расположенных по адресу: <...>, в ходе которого установлено, что в помещении находятся 9 электронных витрин, с помощью которых осуществляется реализация анекдотов в электронном виде путем предоставления ссылок загрузки на игровые сайты. Электронные витрины представляют собой монитор, системный блок, клавиатуру, купюроприемник, которые функционировали при осмотре.

Согласно договору аренды оборудования №07/09 от 13 сентября 2010г. данное оборудование арендовано ИП ФИО1 у ООО «Мега-Бэй» сроком на 11 месяцев.

По итогам проведения осмотра был составлен протокол от 07.04.2011г. осмотра принадлежащих ИП ФИО1 помещений, территорий и находящихся там вещей и документов.

Как верно указал суд первой иснтанции, электронная витрина и кардвендер (купюроприемник) относятся к игровому оборудованию в смысле, придаваемом этому понятию нормами Закона № 244-ФЗ, так как используются посетителями для участия в игре с последующим получением денежных средств у операторов при наличии выигрыша, что подтверждается объяснениями оператора ФИО3

Проверяющими было установлено, что деятельность по организации азартных игр осуществляется в указанных помещениях следующим образом. Посетителю «продается» анекдот путем предоставления ссылки для загрузки на игровые файлы. Фактически продажа анекдота при участии в безрисковом рекламно-стимулирующем мероприятии не проводится. При «продаже» анекдота одновременно проводиться указанное мероприятие, в ходе которого покупатель участвует в одной из азартных игр, которые загружаются только после того, как он «купил» анекдот и загрузил денежные средства в специальный купюроприемник (так называемый размер «оплаты анекдота»). Посетитель вводит денежные купюры в купюроприемник электронной витрины. После чего на мониторе электронной витрины появляется игровое поле. Суть игры заключается в случайном выпадении последовательности условных символов (картинок) в ряде колонок, в зависимости от комбинации которых клиент либо теряет денежные средства, зачисленные на его баланс, либо его баланс увеличивается (клиент получает выигрыш). Каждая электронная витрина после загрузки игры содержит на мониторе вкладку, в которой отображается количество внесенных посетителем денежных средств и счетчик времени игры. В ходе азартной игры (под видом безрисковых рекламных мероприятий) посетитель может изменить количество балов, которые ему присваиваются при «покупке» анекдота. Он нажимает определенные клавиши на клавиатуре запуская различные комбинации картинок. За каждое нажатие клавиши снимается определенное количество балов. Если в одной строке выпадают одинаковые символы (картинки), то количество баллов увеличивается. По окончанию игры при наличии выигрыша посетителю выплачиваются деньги под видом выигрыша в мероприятии.

При необходимости посетителю разъясняются правила игры. По окончанию игры посетитель обращается к оператору, который выдает ему денежные средства по количеству баллов из расчета один балл - один рубль. Посетитель прочитывает анекдот независимо от проигрыша или выигрыша.

Приведенный порядок осуществления игры подтверждается объяснением оператора ФИО3 от 07.04.2011г, из которых следует, что при участии посетителя в безрисковом рекламном мероприятии он может обменять набранные баллы на денежные средства (выигрыш).

У оператора имеется публичная оферта, согласно которой посетителю по перечню предлагаются анекдоты различной стоимости через Интернет-связь.

Согласно пояснениям посетителей игрового зала ФИО4, ФИО5, ФИО6, находящихся в зале во время проведения осмотра работники не предлагали им покупать какой-либо товар или электронные чеки. Посетители осуществляли игру в азартные игры на электронных витринах с использованием сети Интернет.

На основании изложенного суд первой инстанции пришел к верному выводу, что ИП ФИО1 осуществляет организацию и проведение азартных игр на оборудовании, которое используется как игровое под прикрытием проведения безрисковых рекламных мероприятий, при отсутствии соответствующего разрешения (лицензии), выданной в установленном порядке, что образует состав административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч.2 ст.14.1 КоАП РФ.

Вина предпринимателя в совершении административного правонарушения доказана материалами дела.

Процедура привлечения к административной ответственности и срок привлечения соблюдены.

Полномочия сотрудников внутренних дел на составление протоколов об административных правонарушениях, предусмотренных статьей 14.1 Кодекса Российской Федерации об административном правонарушении предусмотрены пунктом 1 части 2 статьи 28.3 Кодекса Российской Федерации об административном правонарушении, Приказом Министерства внутренних дел Российской Федерации от 02.06.2005 N 444.

Однако суд апелляционной инстанции пришел к выводу о необходимости отмены решения суда в части конфискации изъятого протоколом осмотра от 07.04.2011г. оборудования - электронных аппаратов в количестве девяти штук с серийными номерами: 10.12.283, 10.12.282, 10.12.281, 10.12.284, 10.12.279, 10.08.372, 10.08.355. 10.08.365, 10.08.384.

Конфискация в качестве дополнительного наказания предусмотрена санкцией части 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Конфискация орудия совершения или предмета административного правонарушения в силу статьи 3.7 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях как мера административного наказания (в качестве как основного, так и дополнительного) является мерой принудительного безвозмездного обращения в федеральную собственность или собственность субъекта Российской Федерации не изъятых из оборота вещей и назначается судьей.

В рассматриваемом случае судом первой инстанции было конфисковано имущество лица, которое не было привлечено к административной ответственности.

Как указано судом первой инстанции в обжалуемом решении и подтверждается материалами дела, указанное оборудование арендовано ИП ФИО1 у ООО «Мега-Бэй» сроком на 11 месяцев по договору аренды оборудования № 07/09 от 13 сентября 2010г. Данный факт органом внутренних дел не оспорен.

В Постановлении от 25.04.2011 № 6-П «По делу о проверке конституционности части 1 статьи 3.7 и части 2 статьи 8.28 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в связи с жалобой общества с ограниченной ответственностью «СтройКомплект» Конституционный Суд Российской Федерации признал не соответствующими Конституции Российской Федерации положения части 2 статьи 8.28 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (незаконная рубка, повреждение, выкапывание лесных насаждений с применением техники), в той мере, в какой они во взаимосвязи с частью 1 статьи 3.7 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (конфискация орудия совершения административного правонарушения) допускают в качестве административного наказания конфискацию орудия совершения административного правонарушения, принадлежащего на праве собственности лицу, не привлеченному к административной ответственности за данное правонарушение и не признанному в законной процедуре виновным в его совершении.

В рамках настоящего апелляционного производства рассматривается, в том числе, правомерность конфискации орудия производства по санкции части 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях. Несоответствие положений части 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях Конституции Российской Федерации в той мере, в какой эти положения допускают конфискацию орудия совершения административного правонарушения, принадлежащего на праве собственности лицу, не привлеченному к административной ответственности за данное административное правонарушение, названным Постановлением не установлено. Однако апелляционный суд считает, что общие выводы, сделанные Конституционным Судом Российской Федерации в указанном Постановлении, должны быть учтены при разрешении настоящего дела.

Формулируя свои выводы, Конституционный Суд Российской Федерации указал, что в административном законодательстве конфискация орудия совершения административного правонарушения как вид наказания не применяется лишь в случае, если соответствующее имущество находилось во владении правонарушителя незаконно; во всех остальных случаях предполагается, что орудие совершения административного правонарушения может быть конфисковано независимо от того, принадлежит оно правонарушителю на праве собственности или нет.

При этом в данном Постановлении Конституционного Суда Российской Федерации в качестве общего принципа заложена позиция, согласно которой невозможна конфискация орудия правонарушения в качестве административного наказания у собственника этого имущества, не привлеченного к административной ответственности и не признанного в законной процедуре виновным в совершении данного административного правонарушения.

Между тем, пункте 5 названного Постановления Конституционный Суд Российской Федерации отмечает, что применительно к вопросу о допустимости назначения наказания в виде конфискации имущества, послужившего орудием или предметом таможенного правонарушения и не являющегося собственностью лица, его совершившего, Конституционный Суд Российской Федерации в Постановлении от 14 мая 1999 года № 8-П сформулировал правовую позицию, в силу которой федеральный законодатель вправе допустить конфискацию имущества, явившегося орудием или средством совершения либо непосредственным объектом таможенного правонарушения, независимо от того, находятся ли соответствующие товары и транспортные средства в собственности совершившего его лица, а также независимо от того, установлено это лицо или нет.

Однако отмечает, что приведенная правовая позиция не может автоматически распространяться на всю сферу административно-деликтных отношений, однако она подтверждает право федерального законодателя при определении инструментов защиты интересов личности, общества и государства от противоправных посягательств - принимая во внимание схемы, которые разрабатываются лицами, осуществляющими хозяйствование в лесопромышленном комплексе, в целях уклонения от санкций, применяемых за нарушения природоохранного законодательства, - установить административную ответственность использующего эти схемы собственника лесозаготовительной техники (например, в случае, если лесозаготовительная техника была передана правонарушителю с целью совершения незаконной рубки лесных насаждений), в том числе в виде конфискации соответствующего имущества, - при закреплении гарантий его участия в административном процессе.

Конституционный Суд Российской Федерации так же отмечает, что не исключается возможность привлечения к административной ответственности в порядке, установленном Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях, юридического лица - собственника имущества, явившегося орудием совершения административного правонарушения, если будет установлено, что это имущество было передано им другим лицам с целью осуществления противоправной деятельности.

В рассматриваемом случае собственник имущества не признан в законной процедуре виновным в совершении данного административного правонарушения. Доказательств того, что ООО «Мега-Бэй» передало предпринимателю оборудование для осуществления противоправной деятельности, материалы дела не содержат, апелляционному суду не представлены.

Таким образом, арбитражный апелляционный суд считает, что в рассматриваемом случае отсутствуют основания для конфискации орудия совершения административного правонарушения, не принадлежащего на праве собственности правонарушителю.

В связи с изложенным, решение суда первой инстанции подлежит отмене в части конфискации изъятого протоколом осмотра от 07.04.2011г. оборудования.

В силу части 3 статьи 29.10 КоАП РФ в решении по делу об административном правонарушении должны быть решены вопросы об изъятых вещах и документах, а также о вещах, на которые наложен арест, если в отношении их не применено или не может быть применено административное наказание в виде конфискации или возмездного изъятия. При этом вещи и документы, не изъятые из оборота, подлежат возвращению законному владельцу, а при неустановлении его передаются в собственность государства в соответствии с законодательством Российской Федерации.

С учетом названных выше правовых норм апелляционный суд приходит к выводу о том, что изъятое у предпринимателя согласно протоколу от 07.04.2011 г. оборудование, подлежат возвращению ФИО1

Руководствуясь статьями 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Саратовской области от «07» июля 2011 года по делу №А57-7447/2011 отменить в части конфискации изъятого протоколом осмотра от 07.04.2011г. оборудования - электронных аппаратов в количестве девяти штук с серийными номерами: 10.12.283, 10.12.282, 10.12.281, 10.12.284, 10.12.279, 10.08.372, 10.08.355. 10.08.365, 10.08.384.

В остальной части решение суда оставить без изменения.

Возвратить ФИО1, проживающей по адресу: <...>, ИНН <***>, ОГРН <***>, оборудование - электронные аппараты в количестве девяти штук с серийными номерами: 10.12.283, 10.12.282, 10.12.281, 10.12.284, 10.12.279, 10.08.372, 10.08.355. 10.08.365, 10.08.384, изъятые протоколом осмотра от 07.04.2011г.

Постановление вступает в силу с момента его принятия и может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа в течении двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме, через арбитражный суд, принявший решение, только по основаниям, предусмотренным ч. 4 ст. 288 АПК РФ.

Председательствующий Ю.А. Комнатная

Судьи С.А. Кузьмичев

Н.В. Луговской