Гражданский кодекс часть 1

без участия в судебном заседании представителей лиц, участвующих в деле, извещенных надлежащим образом о времени и месте проведения судебного заседания,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества «Юбилейный» (ОГРН <***>, ИНН <***>, г. Астрахань)

на решение арбитражного суда Астраханской области от 06 мая 2016 года по делу №А06-171/2016 (судья Шарипов Ю.Р.)

по заявлению открытого акционерного общества «Юбилейный» (ОГРН <***>, ИНН <***>, г. Астрахань)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Астраханской области (ОГРН <***>, ИНН <***>, г. Астрахань)

о признании незаконным и отмене постановления о наложении штрафа по делу об административном правонарушении,

У С Т А Н О В И Л:

Открытое акционерное общество «Юбилейный» (далее – ОАО «Юбилейный», Общество, заявитель) обратилось в арбитражный суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Астраханской области (далее – УФАС по Астраханской области, Управление, административный орган) о признании незаконным и отмене постановления от 24.12.2015 года №109-АД(Р)-05-15 о назначении ОАО «Юбилейный» наказания по ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ в виде административного штрафа в размере 100 000 руб.

Решением Арбитражного суда Астраханской области от 06.05.2016 года в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, ОАО «Юбилейный» обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Лица, участвующие в деле в судебное заседание не явились, извещены надлежащим образом.

Согласно отчету о публикации информация о принятии апелляционной жалобы к производству, времени и месте судебного заседания размещена арбитражным апелляционным судом в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" за пятнадцать дней до начала судебного заседания.

Информация о времени и месте судебных заседаний, совершении отдельных процессуальных действий размещена на официальном сайте арбитражного суда в сети Интернет в соответствии с требованиями абзаца второго части 1 статьи 121 АПК РФ.

В соответствии с пунктом 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассматривается в отсутствие неявившихся лиц, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного разбирательства, в порядке ст.123 АПК РФ.

Проверив материалы дела, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, оценив в совокупности имеющиеся в деле доказательства, арбитражный апелляционный суд считает решение арбитражного суда первой инстанции законным и обоснованным по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, на основании приказа Астраханского УФАС России от 30.0.3.2015 №122-п была проведена внеплановая выездная проверка и составлен акт проверки №1-05/2015 в отношении Открытого акционерного общества «Аэропорт Астрахань» (юр. адрес: 414021, <...> литер строения 2; ИНН <***>; ОГРН <***>).

Предметом проводимой проверки являлось соблюдение ОАО «Аэропорт Астрахань» требований Федерального закона от 13.03.2006 №38-Ф3 «О рекламе».

Из акта проверки следует, что на рекламной конструкции, установленной в здании аэропорта в зале прилетов ОАО «Аэропорт Астрахань» г. Астрахань, Советский район, проезд Аэропортовский, 1, литер строения 70, размещена реклама следующего содержания: «Ночной клуб «Монако» & приват клуб «Голден Ривер» самые красивые девушки города vip - апартаменты с аква-шоу шоколадные бои new crazy menu тел. <***>. 502-042 www.monakoclub.ru проезд Воробьева. 7а» с изображением полуобнаженной женщины с признаками нарушения ч. 6 ст. 5. п. 1 ч. 3 ст. 5 закона о Рекламе.

Как следует из материалов дела лицом, определившим содержание и объект рекламирования рекламы «Ночной клуб «Монако» & приват клуб «Голден Ривер» самые красивые девушки города vip-аппартаменты с аква-шоу шоколадные бои new crazy menu тел. <***>, 502-642 www.monakoclub.ru проезд Воробьева, 7а», является ОАО «Юбилейный» (414057, <...>) (договор №38-14 на размещение РИМ от 28.08.2014г.; Акт выполненных работ №36 от 28.02.2015г.; счет на оплату №43 от 25.02.2015г.: счет на оплату №49 от 23.03.2015г.; акт выполненных работ №40 от 3 Г.03.2015г).

Факт размещения спорной рекламы подтверждается протоколом об административном правонарушении по делу от 11.11.2015г. №109-АД(Р)-05-15, письменными доказательствами по делу, фотоматериалами по делу.

По итогам рассмотрения дела об административном правонарушении, в отношении Общества было вынесено оспариваемое постановление о привлечении к административной ответственности от 24.12.2015 №109-АД(Р)-05-15 по части 1 статьи 14.3 КоАП РФ в виде 100 000 рублей штрафа.

Не согласившись с указанным постановлением, Общество обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции правомерно руководствовался следующим.

В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основании своих требований и возражений.

В соответствии с частью 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, возлагается на орган или лицо, которые их приняли.

Исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства по правилам, установленным в статье 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции считает, что суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что Управлением доказаны законность и обоснованность принятого им решения.

Согласно части 1 статьи 33 Закона о рекламе антимонопольный орган осуществляет в пределах своих полномочий государственный надзор за соблюдением законодательства Российской Федерации о рекламе, в том числе предупреждает, выявляет и пресекает нарушения физическими или юридическими лицами законодательства Российской Федерации о рекламе; возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

На основании части 1 статьи 2 Закона о рекламе данный Закон применяется к отношениям в сфере рекламы независимо от места ее производства, если распространение рекламы осуществляется на территории Российской Федерации.

В пункте 1 статьи 3 Закона о рекламе определено, что реклама - это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Объект рекламирования - товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама (пункт 2 статьи 3 Закона о рекламе).

В силу пункта 4 статьи 3 Закона о рекламе ненадлежащей является реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации.

В части 1 статьи 5 Закона о рекламе предусмотрено, что реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются.

В действующем Законе о рекламе понятие неэтичной рекламы не установлено.

Согласно п.1 части 5 статьи 5 Закона о рекламе не допускается использование иностранных слов и выражений, которые могут привести к искажению смысла информации.

В части 6 статьи 5 Закона о рекламе установлен запрет, в том числе, на использование непристойных и оскорбительных образов, сравнений и выражений. Реклама, нарушающая данные требования, является неэтичной.

Согласно информации, содержащейся в Толковом словаре русского языка под редакцией ФИО1, ФИО2 понятие «непристойный» определяется как «неприличный, бесстыдный»; «неприличный - противоречащий правилам приличия»; «приличие – правило поведения, вежливость, благопристойность».

Как следует из материалов дела, спорная реклама «Ночного клуба «Монако» & приват клуб «Голден Ривер» самые красивые девушки города vip- аппартаменты с аква-шоу шоколадные бои new crazy menu, размещенная с использованием рекламной конструкции, установленной в зале прилетов «Аэропорт Астрахань» г. Астрахань, Советский район, проезд Аэропортовский, 1, литер строения 70. с изображением полуобнаженной женщины (зрительный образ), правомерно признана антимонопольным органом нарушающей такие нормы этики, как благопристойность, нравственность, поскольку внимание потребителей данной рекламой привлекается не к объекту рекламирования («Ночного клуба «Монако» & приват клуб «Голден Ривер»), графическая часть рекламы представляет собой изображение полуобнаженной женщины, которое в сочетании с надписью «самые красивые девушки города vip- аппартаменты с аква-шоу шоколадные бои new crazy menu», создаёт искаженное восприятие потребителем услуг («Ночного клуба «Монако» & приват клуб «Голден Ривер»).

Согласно п.1 ст. 3 Закона о Рекламе, реклама – информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Согласно позиции Пленума ВАС РФ (п.29 Постановления N58), в связи с тем что информация, содержащаяся в рекламе, должна отвечать критериям достоверности, в том числе в целях формирования у потребителя верного, истинного представления о товаре (услуге), его качестве, потребительских свойствах, то использование в рекламе сравнительной характеристики объекта рекламирования с иными товарами, например путем употребления слов «лучший», «первый», «номер один», должно производиться с указанием конкретного критерия, по которому осуществляется сравнение и который имеет объективное подтверждение.

В соответствии с п.1 ч.3 ст.5 Закона о рекламе недостоверной признается реклама, которая содержит не соответствующие действительности сведения о преимуществах рекламируемого товара перед находящимися в обороте товарами, которые произведены другими изготовителями или реализуются другими продавцами.

Как следует из материалов дела, в качестве неэтичной рекламы рассматривается совокупность всех элементов зрительного воздействия на потребителя рекламы: поза модели, степень ее обнаженности, размер рекламного банера (3Х6м).

Реклама, размещенная на рекламной конструкции, установленной в здании аэропорта в зале прилетов ОАО «Аэропорт Астрахань» (г. Астрахань, Советский район, проезд Аэропортовский, 1. литер строения 70), содержит не соответствующие действительности сведения, а именно в рекламе указано «...самые красивые девушки города...», однако, не указан критерий по которому осуществляется сравнение и который имеет объективное подтверждение.

При производстве, размещении и распространении рекламы в силу ч.11 ст.5 закона о рекламе, должны соблюдаться требования законодательства Российской Федерации, в том числе требования гражданского законодательства, законодательства о государственном языке Российской Федерации.

Так, в силу положений п.10 ч.1 ст.3 Федерального закона от 1 июня 2005 года №53-ФЗ "О государственном языке Российской Федерации" государственный язык Российской Федерации подлежит обязательному использованию в рекламе. В ч.2 ст.3 Федерального закона "О государственном языке в Российской Федерации" указан порядок использования в рекламе текстов на иностранном языке. В силу данной нормы в рекламе допускается использование иностранных слов и выражений, если одновременно в рекламе присутствует их идентичный перевод па русский язык. При этом перевод должен в полной мере отражать смысловое содержание текста на иностранном языке, а также должен быть выполнен в той же манере, что и текст на иностранном языке.

Информация: "new crazy menu", содержит все необходимые юридические признаки рекламы, позволяющие определить ее именно в этом качестве и отличить от информации не рекламного характера: предназначена для неопределенного круга лиц; преследует строго заданные цели информирования: продвижение на рынке, призвана формировать и поддерживать интерес к услугам, предоставляемым соответствующими рекламодателями.

Знание иностранного языка не является обязательным для российских граждан. Поэтому использованные в рекламе выражения на иностранном языке потребитель рекламы может не уяснить, и для него рекламная информация будет неполной и искаженной.

Таким образом спорная реклама не соответствует требованиям ч.6 ст.5. п.1 ч.3 ст.5, п.1 ч.5 ст.5 Закона о рекламе.

Кроме того существенное значение имеет место месторасположение рекламной конструкции (в зале прилетов «Аэропорт Астрахань») и доступность спорной рекламы неопределенному кругу лиц, то есть не только потенциальным посетителям ночного клуба, но и людям, прилетающим с разных городов и стран в г. Астрахань, а так же жителям города различных возрастов и социальных категорий.

Согласно Международному кодексу рекламной практики, принятому на 47-ой сессии Исполнительного совета Международной торговой палаты (с изменениями и дополнениями от 02.12.1986), определяющему основные принципы рекламы, вся реклама должна быть законной, пристойной, честной и достоверной. Всякая реклама должна разрабатываться с высокой степенью ответственности перед обществом.

Согласно статье 1 Кодекса реклама не должна содержать заявлений или изображений, нарушающих общепринятые нормы пристойности.

В соответствии с разделом «Интерпретация» реклама должна оцениваться по тому действию, которое она может оказать на потребителя, с учетом конкретного

рекламоносителя.

Как указано в Информационном письме Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.12.1998 №37 «Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением законодательства о рекламе», при оспаривании в суде факта распространения рекламы с нарушением требований Закона соответствующая реклама должна оцениваться по тому воздействию, которое она может оказать.

Закономерности и принципы восприятия, в том числе принцип близости, принцип фигуры и фона, и их отражение в спорном рекламном продукте позволяют сделать вывод о том, что в указанной рекламе с точки зрения восприятия потребителя непристойные образы имеются.

Негативная оценка обусловлена не только непосредственным восприятием изображения частично обнаженного тела, но и целью распространения данного образа – стимулирование приобретения услуг ночного клуба, в котором этот образ будет раскрыт полностью.

Внимание потребителей рекламы к рекламируемой услуге привлекается не описанием программы предстоящего шоу, а изображением полуобнаженной женщины и двусмысленным содержанием рекламного слогана.

С учетом изложенного суд первой инстанции пришел к правомерному выводу, что размещение спорной рекламы с использованием полуобнажённых частей женского тела и рекламного слогана «самые красивые девушки города vip-аппартаменты с аква-шоу шоколадные бои new crazy menu» в зале прилетов «Аэропорт Астрахань» не может являться уместным и пристойным.

В соответствии с ч. 7 ст. 38 Закона о рекламе рекламораспространитель несет ответственность за нарушение требований, установленных ч. 1 ст. 28 Закона о рекламе.

Согласно ч. 4 ст. 38 Закона о рекламе нарушение рекламодателями, рекламопроизводителями, рекламораспространителями законодательства Российской Федерации о рекламе влечет за собой ответственность в соответствии с

законодательством Российской Федерации об административных правонарушениях.

В силу ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, за исключением случаев, предусмотренных частями 2 - 6 настоящей статьи, частью 4 статьи 14.3, статьями 14.37, 14.38, 19.31 настоящего Кодекса, влечет наложение административного штрафа на юридических лиц в размере от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.

Из материалов дела не следует, что у Общества не имелось возможности для соблюдения законодательства о рекламе, но данным лицом были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

На основании изложенного суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что вина ОАО «Юбилейный» в совершении административного правонарушения установлена и подтверждается материалами дела.

Заявитель жалобы не приводит аргументов, указывающих на наличие исключительных обстоятельств, а также обстоятельств, препятствующих исполнению им требований законодательства.

В целом доводы апелляционной жалобы основаны на неправильном толковании норм права, не опровергают выводы суда, положенные в основу принятого решения, направлены на переоценку фактических обстоятельств дела и представленных доказательств по нему, и не могут служить основанием для отмены или изменения обжалуемого судебного акта.

При изложенных обстоятельствах принятое арбитражным судом первой инстанции решение является законным и обоснованным, судом полно и всесторонне исследованы имеющиеся в материалах дела доказательства, им дана правильная оценка. Нормы материального права применены судом правильно, нарушений норм процессуального права не допущено. Оснований для отмены решения суда первой инстанции, установленных статьей 270 АПК РФ, а равно принятия доводов апелляционной жалобы, у суда апелляционной инстанции не имеется.

Апелляционная жалоба ОАО «Юбилейный» удовлетворению не подлежит.

Руководствуясь статьями 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение арбитражного суда Астраханской области от 06 мая 2016 года по делу № А06-171/2016 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в арбитражный суд Поволжского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

Н.В. Луговской

Судья

Н.В.Луговской

Судьи

М.А. Акимова

Л.Б. Александрова