Гражданский кодекс часть 1

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер АП-10510/2022 ) Управления Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу на решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 31.03.2022 по делу № А56-92334/2021(судья Селезнева О.А.), принятое

по заявлению АО "ГАЗПРОМ ТЕПЛОЭНЕРГО"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по городу Санкт-Петербургу

3-е лицо: ООО "МИНИМАКС"

об оспаривании решения и предписания

установил:

Акционерное общество "Газпром теплоэнерго" (далее – заявитель, Общество, Заказчик) обратилось в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с заявлением об оспаривании решения Управления Федеральной антимонопольной службы по городу Санкт-Петербургу (далее - Управление, УФАС, антимонопольный орган) от 19.08.2021 по жалобе №Т02-605/21 и предписания от 19.08.2021 по жалобе №Т02- 605/21.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено ООО «МИНИМАКС».

Решением суда от 31.03.2022 заявленные требования удовлетворены.

Не согласившись с указанным решением, Управление направило апелляционную жалобу, в которой просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт. Податель жалобы указывает, что способ закупки в форме закрытого маркетингового исследования не соответствует требованиям Закона №223-Ф3. Ссылается на то, что в действиях Заказчика по неправомерному выбору способом проведения Закупки формы закрытых маркетинговых исследований, не отвечающей положениям Закона №223-Ф3, имеется нарушение части 1 статьи 2, пунктов 1,2 части 1 статьи 3 Закона № 223-ФЗ, выразившееся в нарушений требований Положения о закупках, а также несоблюдении принципов информационной открытости закупки, равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки, допущенное при организации и проведении Закупки.

В судебном заседании представитель Общества просил оставить жалобу без удовлетворения по мотивам, изложенным в отзыве на жалобу.

Управление и третье лицо надлежащим образом извещены о времени и месте судебного разбирательства, однако их представители в судебное заседание не явились, в связи с чем жалоба рассмотрена в их отсутствие.

Законность и обоснованность решения суда первой инстанции проверены в апелляционном порядке.

Как следует из материалов дела, 23.07.2021 на официальном сайте www.zakupki.gov.ru Обществом (заказчиком) размещено извещение № 32110497579 о проведении закрытых маркетинговых исследований в электронной форме на выполнение работ по разработке проектной, рабочей, сметной документации подсистемы обеспечения информационной безопасности центра обработки данных Общества, при этом документация о закупке на официальном сайте не размещалась.

ООО «МИНИМАКС» обратилось с жалобой в УФАС, в которой указывает на неправомерные действия Заказчика, выразившиеся в необоснованном неразмещении в ЕИС Документации. Также в жалобе указано на неверно выбранный Заявителем способ закупки.

УФАС вынесло решение, в котором признало жалобу ООО «МИНИМАКС» обоснованной. Признало в действиях заказчика нарушение части 1 статьи 2, пунктов 1, 2 части 1 статьи 3 Закона № 223-ФЗ, допущенное вследствие неправомерного выбора способом проведения закупки формы закрытых маркетинговых исследований, не отвечающей положениям Закона № 223-ФЗ.

Заказчику выдано Предписание, согласно которому Заказчик должен совершить действия, направленные на устранение допущенных нарушений: аннулировать закрытые маркетинговые исследования, отменить все юридически значимые документы.

Не согласившись с указанными решением и предписанием Управления, Общество оспорило их в арбитражном суде.

Суд первой инстанции пришел к выводу о наличии оснований для удовлетворения заявления.

Выслушав представителя Общества, проверив правильность применения судом норм материального и процессуального права, а также соответствие выводов суда обстоятельствам дела и представленным доказательствам, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены судебного акта в силу следующего.

Как следует из материалов дела, закупочная деятельность осуществляется Обществом на основании Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее - Закона № 223-ФЗ) и Положения о закупках, утвержденного решением совета директоров Общества от 12.02.2021 № 6 (с изменениями от 29.06.2021), согласно которому предусмотрен способ закупки в форме маркетинговых исследований (открытых или закрытых, с размещением или без размещения информации о маркетинговых исследованиях).

В силу части 3.2 статьи 3 Закона № 223-ФЗ неконкурентной закупкой является закупка, условия осуществления которой не соответствуют условиям, предусмотренным частью 3 настоящей статьи. Способы неконкурентной закупки, в том числе закупка у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика), устанавливаются положением о закупке.

Согласно части 3 статьи 3 Закона № 223-ФЗ конкурентной закупкой является закупка, осуществляемая с соблюдением одновременно следующих условий:

1) информация о конкурентной закупке сообщается заказчиком одним из следующих способов:

а) путем размещения в ЕИС (здесь и далее по тексту — Единая информационная система о закупках) извещения об осуществлении конкурентной закупки, доступного неограниченному кругу лиц, с приложением документации о конкурентной закупке;

б) посредством направления приглашений принять участие в закрытой конкурентной закупке в случаях, которые предусмотрены статьей 3.5 Законао закупках, с приложением документации о конкурентной закупке не менее чем двум лицам, которые способны осуществить поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг, являющихся предметом такой закупки;

2) обеспечивается конкуренция между участниками конкурентной закупки за право заключить договор с заказчиком на условиях, предлагаемых в заявках на участие в такой закупке, окончательных предложениях участников такой закупки;

3) описание предмета конкурентной закупки осуществляется с соблюдением требований части 6.1 статьи 3 Закона о закупках.

Таким образом, независимо от наименования способа закупки и формы подачи заявок на участие в закупке несоблюдение хотя бы одного из перечисленных условий исключает признание закупки в качестве конкурентной.

Способы закупок и условия их применения определены в разделе 6 Положения о закупках. Маркетинговые исследования (открытые или закрытые, с размещением или без размещения информации о маркетинговых исследованиях) отнесены Положением к неконкурентным закупкам, порядок проведения маркетинговых исследований регламентируется разделом 15 Положения.

Информация об итогах закрытых маркетинговых исследований, а также документы, оформляемые при проведении закрытых маркетинговых исследований, информация, полученная в ходе проведения закрытых маркетинговых исследований, не подлежат опубликованию в средствах массовой информации и размещению в сети интернет в открытом доступе (пункты 15.12.4. Положения о закупках).

В соответствии с пунктом 6.8.9 Положения о закупках неконкурентные закупки в форме маркетинговых исследований могут проводиться в случае, если условия закупки исходя из ее специфики (особенностей) не предполагают одновременного соблюдения условий, предусмотренных частью 3 статьи 3 Закона о закупках и пунктами 1.2.27 Положения о закупках для отнесения закупки к конкурентной, в том числе, если проводится закупка товаров, работ и услуг в целях обеспечения безопасности особо опасных, критически важных производственных объектов и объектов инфраструктуры Общества, публичное размещение информации о которых несет риски раскрытия подходов к обеспечению безопасности, ее критических элементов, а также позволит идентифицировать исполнителей.

Кроме того, в соответствии с Федеральным законом от 29.07.2004 № 98-ФЗ «О коммерческой тайне» в Обществе введен режим коммерческой тайны и утверждены соответствующие документы: Положение о режиме коммерческой тайны (Приказ № 33-ПРК от 22.03.2017); Положение о порядке разработки Перечня информации, составляющей коммерческую тайну и иной конфиденциальной информации АО «Газпром тегогоэнерго» (Приказ № 34-ПРК от 22.03.2017); Перечень информации, составляющей коммерческую тайну, и иной конфиденциальной информации АО «Газпром теплоэнерго» (Приказ 76-ПРК от 25.02.2021);

В соответствии Перечнем информации (Приказ 76-ПРК):

- пункт 8.1. Сведения о запланированных или проводимых мероприятиях по обеспечению экономической либо информационной безопасности или о результатах их проведения (за исключением планов проверок);

- пункт 8.9. Сведения о фактическом состоянии и мерах по совершенствованию системы защиты информации, составляющей коммерческую тайну, и иной конфиденциальной информации АО «Газпром теплоэнерго» - предмет закупки, в частности техническое задание, относится к запланированным мероприятиям по обеспечению информационной безопасности, и мерам по совершенствованию системы защиты информации, составляющей коммерческую тайну, и иной конфиденциальной информации АО «Газпром теплоэнерго».

В соответствии с пунктом 2 статьи 10 № 98-ФЗ меры по охране конфиденциальной информации должны включать ограничение доступа к информации, составляющей коммерческую тайну, путем установления порядка обращения с этой информацией и контроля за соблюдением такого порядка»

Во исполнение данного пункта в Положении о коммерческой тайне (Приказ № 33-ПРК) предусмотрен пункт 2.4 «Порядок обращения с информацией, составляющей КТ», в соответствии с которым Обладатель информации должен предотвратить публикацию в открытых источниках информации.

Поскольку закупка услуг проводилась именно в целях обеспечения безопасности особо опасных производственных объектов и объектов инфраструктуры, на основании пункта 6.8.9 Положения о закупках было принято решение осуществить закупку неконкурентным способом в форме закрытого маркетингового исследования.

УФАС вменяет АО «Газпром теплоэнерго» нарушение статьи 3.5. Закона 223-ФЗ. Статья 3.5. Закона 223-ФЗ распространяет свое действие на конкурентные закупки, вместе с тем Обществом проведена закупка, которая осуществлялась неконкурентным способом в соответствии с действующим законодательством и локальными актами организации.

Более того, как обоснованно было установлено судом первой инстанции, ООО «МИНИМАКС» не соответствовало требованиям, предъявляемым к участникам маркетингового исследования в части наличия разрешительных документов, следовательно, у Общества отсутствовала обязанность приглашать ООО «МИНИМАКС» к участию в закрытых маркетинговых исследованиях, а также направлять ему утвержденную Документацию.

Таким образом, следует признать, что в рассматриваемом случае УФАС не доказано, что проведение закупки в неконкурентной форме привело к предоставлению преимущественных условий участия в закупке для отдельных хозяйствующих субъектов.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции законно и обоснованно признал оспариваемые решение и предписание Управления недействительными.

Положенные в основу апелляционной жалобы доводы проверены судом апелляционной инстанции в полном объеме, но учтены быть не могут, так как не опровергают обстоятельств, установленных судом первой инстанции.

Несогласие подателя жалобы с выводами суда первой инстанции не является процессуальным основанием отмены судебного акта, принятого с соблюдением норм материального и процессуального права.

Материалы дела исследованы судом полно, всесторонне и объективно, представленным сторонами доказательствам дана надлежащая правовая оценка, изложенные в обжалуемом судебном акте выводы соответствуют фактическим обстоятельствам дела и нормам права, апелляционный суд не усматривает оснований для отмены решения и удовлетворения апелляционной жалобы.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 31 марта 2022 года по делу № А56-92334/2021 оставить без изменения, апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Западного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

Н.И. Протас

Судьи

Л.В. Зотеева

О.В. Фуркало