Гражданский кодекс часть 1

рассмотрев апелляционную жалобу (регистрационный номер АП-14253/2015 ) ОАО "Российские железные дороги" на решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 21.04.2015 по делу № А56-48231/2013(судья Александрова Е.Н.), принятое

по заявлению ОАО "Российские железные дороги"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу

3-е лицо: 1. ООО "ДС-Транс", 2. ОАО " Рефсервис", 3. ООО " Петербургская логистическая компания"

о признании недействительным решения

установил:

Открытое акционерное общество «Российские железные дороги» (ОГРН <***>, адрес: Москва, ул. Новая Басманная, д. 2) (далее – ОАО «РЖД», Общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с заявлением о признании недействительными решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу (адрес: 199004, Санкт-Петербург, 4-я линия В.О., д. 13, лит. А) (далее – УФАС, Управление, антимонопольный орган) от 13.06.2013 № 10/8337 и предписания от 13.06.2013 № 10/8337-1 по делу о нарушении антимонопольного законодательства № К10-205/12.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью «ДС-Транс» (адрес: 192019, Санкт-Петербург, а/я13) (далее - ООО «ДС-Транс»), открытое акционерное общество «Рефсервис» (адрес: 107078, Москва, ФИО8 пер., д.5, стр.2) (далее - ОАО «Рефсервис»), общество с ограниченной ответственностью «Петербургская логистическая компания» (адрес: 191186, Санкт-Петербург, ул.Гороховая, д.12, лит.А, пом.9-Н) (далее - ООО «ПЛК»).

Решением Арбитражного суда Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 03.02.2014, оставленным без изменения постановлением Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 03.07.2014, в удовлетворении заявленных требований Обществу отказано.

Постановлением Арбитражного суда Северо-Западного округа от 18.12.2014 вынесенные по делу судебные акты отменены, дело направлено на новое рассмотрение. Суд кассационной инстанции указал, что выводы судов о том, что у антимонопольного органа имелись основания для признания ОАО «РЖД» виновным в нарушении пунктов 8 и 9 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон № 135-ФЗ) и вынесения в этой части решения и предписания, а издание телеграммы ОАО «РЖД» от 27.08.2012 №НЗ1/3635 является доказательством факта нарушения антимонопольного законодательства, основаны на неполно исследованных обстоятельствах дела и неприменением судами норм материального права, подлежащих применению. При новом рассмотрении надлежало всесторонне и объективно установить все фактические обстоятельства дела, исследовать и оценить позиции сторон и третьих лиц.

По результатам повторного рассмотрения дела решением от 21.04.2015 суд первой инстанции отказал Обществу в удовлетворении заявленных требований, придя к выводу о соответствии оспариваемых решения и предписания антимонопольного органа положениям Закона №135-ФЗ.

В апелляционной жалобе ОАО «РЖД» просит отменить принятое по делу решение и принять новый судебный акт, удовлетворив требования Общества в полном объеме. Податель жалобы указывает на нарушение судом первой инстанции положений статьи 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (АПК РФ). По мнению подателя жалобы, факт злоупотребления правом со стороны Общества антимонопольным органом не установлен. Общество полагает не основанным на материалах дела вывод суда первой инстанции об отказе ООО «ДС-Транс» от заявок по причине отказов клиентов последнего. Общество также указывает на отсутствие ограничения прав ООО «ДС-Транс» при перевозке скоропортящихся грузов, а также отсутствие в его действиях нарушения антимонопольного законодательства. Перевозка скоропортящихся грузов в составе ускоренного рефрижераторного поезда (УРП) №1001-1002 осуществляется по договору перевозки грузов на особых условиях, право требовать заключения которого, по мнению Общества, у ООО «ДС- Транс» отсутствует. Вывод суда первой инстанции о том, что отказ ООО «ДС-Транс» в отправке вагонов в составе УРП был сопряжен с созданием преимуществ для других операторов подвижного состава, является ошибочным, поскольку не соответствует обстоятельствам дела. Формирование УРП со станции Предпортовая прекращено обществом в силу объективных причин и входит в компетенцию ОАО «РЖД».

В судебных заседаниях апелляционного суда представители ОАО «РЖД» поддержали доводы апелляционной жалобы, а также доводы, изложенные в письменных объяснениях. Представитель ОАО «Рефсервис» поддержал позицию заявителя по основаниям, изложенным в отзыве. Представители УФАС и представители ООО «ДС-Транс» против удовлетворения апелляционной жалобы возражали по мотивам, изложенным в отзывах на нее.

ООО "ПЛК", извещенное надлежащим образом о времени рассмотрения дела, своего представителя ни в одно судебное заседание апелляционного суда не направило, в связи с чем дело рассмотрено в отсутствие указанного третьего лица в порядке статьи 156 АПК РФ.

Законность и обоснованность принятого по делу судебного акта проверены в апелляционном порядке.

Из материалов дела следует и судом первой инстанции установлено, что ОАО «РЖД» как владелец инфраструктуры железнодорожного транспорта и перевозчик является субъектом естественной монополии в сфере железнодорожных перевозок и на основании части 5 статьи 5 Закона № 135-ФЗ занимает доминирующее положение на рынке оказания услуг железнодорожных перевозок и услуг по использованию инфраструктуры железнодорожного транспорта общего пользования на территории Российской Федерации, в том числе на рынке услуг железнодорожных перевозок скоропортящихся грузов. ОАО «Рефсервис» (дочерняя компания ОАО «РЖД» с долей 100%) в составе группы лиц с ОАО «РЖД» включено в «Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующего положения хозяйствующих субъектов» по услугам «предоставление изотермического и рефрижераторного подвижного состава для перевозок грузов железнодорожным транспортом общего пользования» с долей более 50 % в границах Российской Федерации, указанная группа лиц занимает доминирующее положение на рынке услуг по предоставлению изотермического и рефрижераторного подвижного состава для перевозок грузов железнодорожным транспортом общего пользования.

При перевозке скоропортящихся грузов в специализированном подвижном составе по железной дороге ООО «ДС-Транс» в отношении ОАО «РЖД» является грузоотправителем.

ООО «ДС-Транс» 14.06.2012 обратилось в УФАС с жалобой на действия ОАО «РЖД» по ограничению возможности железнодорожной перевозки со станции Предпортовая Октябрьской железной дороги в переходный и летний период 2012 года скоропортящихся замороженных грузов в вагонах-термосах, принадлежащих независимым операторским компаниям, и созданию преимуществ своему дочернему обществу - ОАО «Рефсервис», являющемуся крупнейшим оператором изотермического и рефрижераторного подвижного состава в Российской Федерации.

По результатам рассмотрения жалобы решением от 13.06.2013 №10/8337 по делу о нарушении антимонопольного законодательства №К10-205/12 антимонопольный орган признал в действиях (бездействии) ОАО «РЖД», выразившихся в создании ООО «ДС-Транс» дискриминационных (неравных) условий при перевозке рефрижераторных грузов (замороженных мяса и рыбы) со станций Санкт-Петербургского узла Октябрьской железной дороги по сравнению с теми хозяйствующими субъектами, которые были допущены к перевозке рефгрузов по технологии укоренных рефрижераторных поездов (№1001/1002), и в создании препятствия для доступа на рынок перевозок рефгрузов по технологии ускоренных рефрижераторных поездов, нарушение пункта 8 и пункта 9 части 1 статьи 10 Закона № 135-ФЗ (т.1 л.д.13-27).

Предписанием УФАС от 13.06.2013 №10/8337-1 на ОАО «РЖД» возложена обязанность по недопущению нарушения части 1 статьи 10 Закона № 135-ФЗ в части совершения действий, связанных с:

- нарушением пункта 8 части 1 статьи 10 Закона № 135-ФЗ - создание дискриминационных (неравных) условий на товарном рынке железнодорожной перевозки рефрижераторных грузов (замороженных мяса и рыбы) со станций Санкт-Петербургского узла Октябрьской железной дороги по технологии ускоренных рефрижераторных поездов;

- нарушением пункта 9 части 1 статьи 10 Закона № 135-ФЗ - создание препятствий доступу на товарный рынок железнодорожной перевозки рефрижераторные грузов (замороженных мяса и рыбы) со станций Санкт- Петербургского узла Октябрьской железной дороги по технологии ускоренных рефрижераторных поездов.

Согласно данному ненормативному акту антимонопольного органа обществу предписано также:

- в целях недопущения создания преимуществ отдельным участникам рынка железнодорожной перевозки рефрижераторных грузов (замороженных мяса и рыбы) со станций Санкт-Петербургского узла Октябрьской железной дороги по технологии ускоренных рефрижераторных разработать и разместить на сайте ОАО «РЖД» перечень условий, которые необходимо выполнить грузоотправителям для возможности перевозки грузов по технологии ускоренных рефрижераторных поездов (срок исполнения до 15.07.2013);

- в целях обеспечения осуществления ООО «ДС-Транс» хозяйственной деятельности на товарном рынке железнодорожной перевозки рефрижераторных грузов (замороженных мяса и рыбы) со станций Санкт-Петербургского узла Октябрьской железной дороги по технологии ускоренных рефрижераторных поездов в течение 10 рабочих дней со дня получения настоящего предписания рассмотреть по существу обращение ООО «ДС-Транс» (письмо от 23.11.2012 №832) о возможности формирования УРП по станции Предпортовая собственными силами и направить в адрес ООО «ДС-Транс» соответствующий ответ (т.1 л.д.28-29).

Считая названные решение и предписание антимонопольного органа незаконными, общество оспорило их в арбитражном суде.

Выслушав представителей сторон и третьих лиц, изучив материалы дела и дополнительно представленные участниками процесса документы, обсудив доводы апелляционной жалобы и отзывов на нее, апелляционный суд приходит к выводам о том, что суд первой инстанции без достаточных правовых оснований отклонил заявленные Обществом требования. Апелляционная инстанция считает, что выводы суда первой инстанции не соответствуют имеющимися в деле доказательствам и фактическим обстоятельствам, суд не применил нормы права, подлежащие применению по настоящему делу.

В соответствии со статьями 1 и 3 Закона № 135-ФЗ целями данного Закона являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков, а сферой применения – отношения, которые связаны с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции.

В силу пунктов 8 и 9 части 1 статьи 10 Закона № 135-ФЗ запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе следующие действия (бездействие): создание дискриминационных условий; создание препятствий доступу на товарный рынок или выходу из товарного рынка другим хозяйствующим субъектам. Доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам.

В силу пункта 8 статьи 4 Закона № 135-ФЗ дискриминационные условия – это условия доступа на товарный рынок, условия производства, обмена, потребления, приобретения, продажи, иной передачи товара, при которых хозяйствующий субъект или несколько хозяйствующих субъектов поставлены в неравное положение по сравнению с другим хозяйствующим субъектом или другими хозяйствующими субъектами.

Таким образом, статьей 4 Закона № 135-ФЗ определено, что дискриминационные условия – это условия доступа на товарный рынок, условия производства, обмена, потребления, приобретения, продажи, иной передачи товара, при которых хозяйствующий субъект или несколько хозяйствующих субъектов поставлены в неравное положение по сравнению с другим хозяйствующим субъектом или другими хозяйствующими субъектами.

Пунктом 4 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства» разъяснено, что согласно части 1 статьи 1 статьи 10 Закона № 135-ФЗ запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

Исходя из системного толкования положений статьи 10 ГК РФ и статей 3 и 10 Закона № 135-ФЗ для квалификации действий (бездействия) как злоупотребления доминирующим положением достаточно наличия (или угрозы наступления) любого из перечисленных последствий, а именно: недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц. Суд или антимонопольный орган вправе признать нарушением антимонопольного законодательства и иные действия (бездействие), кроме установленных частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, поскольку приведенный в названной части перечень не является исчерпывающим. При этом, оценивая такие действия (бездействие) как злоупотребление доминирующим положением, следует учитывать положения статьи 10 ГК РФ, части 2 статьи 10, части 1 статьи 13 Закона № 135-ФЗ, и, в частности, определять, были совершены данные действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав либо ими налагаются на контрагентов неразумные ограничения или ставятся необоснованные условия реализации контрагентами своих прав.

Таким образом, квалифицируя действия лица как нарушение запретов, предусмотренных частью 1 статьи 10 Закона № 135-ФЗ, антимонопольный орган обязан доказать, что такое поведение обусловлено именно злоупотреблением хозяйствующим субъектом своим доминирующим положением, результатом которого являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, и требует принятия мер антимонопольного контроля.

В силу части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

В соответствии со статьей 201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

Железнодорожные перевозки согласно статье 4 Федерального закона от 17.08.1995 №147-ФЗ «О естественных монополиях» отнесены к сфере деятельности субъектов естественных монополий. Согласно приказу Федеральной службы по тарифам от 29.12.2004 №435-Т ОАО «РЖД» включено в реестр субъектов естественных монополий по осуществлению деятельности в сфере оказания услуг железнодорожных перевозок и услуг по использованию инфраструктуры железнодорожного транспорта общего пользования. Таким образом, ОАО «РЖД» является хозяйствующим субъектом, занимающим доминирующее положение на товарном рынке услуг железнодорожных перевозок, на которого распространяются запреты, установленные частью 1 статьи 10 Закона №135-ФЗ.

Согласно статье 784 ГК РФ перевозка грузов, пассажиров и багажа осуществляется на основании договоров перевозки. Общие условия перевозки определяются транспортными уставами и кодексами, иными законами и издаваемыми в соответствии с ними правилами.

В силу статьи 14 Федерального закона от 10.01.2003 №17-ФЗ «О железнодорожном транспорте в Российской Федерации» перевозки грузов осуществляются в порядке и на условиях, которые установлены Федеральным законом «Устав железнодорожного транспорта Российской Федерации», правилами перевозки грузов и заключаемыми в соответствии с законодательством Российской Федерации договорами перевозки.

Согласно статье 3 Федерального закона от 10.01.2003 № 18-ФЗ «Устав железнодорожного транспорта Российской Федерации» (далее - УЖТ) условия перевозок грузов с учетом их особенностей, сохранности грузов, регулируются Правилами перевозок грузов железнодорожным транспортом. Правила перевозок представляют собой нормативные правовые акты, содержащие нормы, обязательные для перевозчиков, грузоотправителей, грузополучателей, других юридических и физических лиц.

Правила перевозки железнодорожным транспортом скоропортящихся грузов утверждены приказом МПС России от 18.06.2003 № 37 (далее – Правила № 37).

В соответствии с пунктом 1.2 Правил № 37 к скоропортящимся грузам относятся грузы, которые при перевозке железнодорожным транспортом требуют защиты от воздействия на них высоких или низких температур наружного воздуха, ухода или особого обслуживания в пути следования.

Согласно пункту 1.3 Правил № 37 скоропортящиеся грузы перевозятся в специализированных изотермических вагонах (рефрижераторные вагоны, вагоны-термосы, цистерны-термосы, молочные цистерны и изотермические вагоны-цистерны), крытых вагонах, рефрижераторных и универсальных контейнерах. В Правилах перевозки скоропортящихся грузов определены перечни скоропортящихся грузов и предельные сроки их перевозки в специализированных изотермических вагонах (рефрижераторные, молочные цистерны, изотермические вагоны-цистерны и цистерны-термосы), крытых вагонах в зависимости от термической, технологической обработки и периода года. При этом, согласно пункту 8.11 Правил № 37 перечень, предельные сроки и условия перевозок грузов в вагонах-термосах устанавливаются перевозчиком.

Во исполнение приведенного пункта Правил № 37 ОАО «РЖД» издано распоряжение от 04.11.2004 №3531р о предельных сроках перевозки скоропортящихся грузов в вагонах-термосах различных категорий.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, в целях осуществления перевозок грузов железнодорожным транспортом в вагонах-термосах в случаях, не предусмотренных действующими правилами, в том числе распоряжением от 04.11.2004 №3531р, то есть с превышением предельно допустимых сроков, ОАО «РЖД» путем издания телеграмм и закрепления сроков разрешало заключать с грузоотправителями договоры на особые условия перевозок грузов железнодорожным транспортом.

Кроме того, приказом МПС России от 18.06.2003 № 41 утверждены Правила перевозок железнодорожным транспортом грузов на особых условиях (далее – Правила № 41).

Согласно пункту 2 Правил № 41 в случаях, если свойства груза или их состояние либо предлагаемые грузоотправителем условия перевозок не предусмотрены правилами перевозок грузов железнодорожным транспортом, в соответствующих договорах перевозчиков с грузоотправителями могут устанавливаться особые условия перевозок таких грузов и ответственность сторон за их перевозку и сохранность. При этом грузоотправитель перед заключением с перевозчиком договора перевозки груза на особых условиях должен согласовать данные условия с грузополучателем.

Из материалов дела следует, что 06.04.2012 между ООО «ДС-Транс» (грузоотправитель) и ОАО «РЖД» (перевозчик) на основании статьи 8 УЖТ заключен договор №46-оу/афто, определяющий особые условия перевозок грузов, которые будут осуществляться на основании заключенных между перевозчиком и грузоотправителем договоров перевозки (т.2 л.д.100-103). Установленные договором особые условия перевозок грузов подлежали применению в случаях осуществления перевозок замороженных и мороженных грузов, упакованных в тару в соответствии с требованиями ГОСТ, в собственных, арендованных и принадлежности ОАО «Рефсервис» вагонах-термосах со станции Предпортовая Октябрьской железной дороги (пункт 1 договора).

Условиями перевозки грузов по договору от 06.04.2012 №46-оу/афто предусматривали:

- перевозку груза при наличии технической возможности только при наличии согласия грузополучателя на прием груза без предъявления претензий за возможное изменение качества и количества груза (пункт 2.1);

- перевозку груза в определенные договором предельные сроки (пункт 2.2);

- выдачу груза на станции назначения при исправной перевозке без участия железной дороги, при неисправной перевозке – по количеству мест без проверки качественного состояния груза(пункт 2.3);

- урегулирование претензий за качественное и количественное состояние перевозимого груза между грузоотправителем и грузополучателем без участия железных дорог (пункт 2.4).

При рассмотрении дела суд первой инстанции пришел к выводу, что материалы дела свидетельствуют о том, что в периоды, начиная с дат согласования заявок №№20775151, 20784484, 20792829, 20803005, 20811959, 20816386, 20819698, 20821481, 20821482, 20823328, 20824050, 20825742, 20826305, 20827121, 20832166, 20832389, 20839835, 20839916, 20842928, 20896187, 20897589, 20897705, 20992758 и до указанных в учетных карточках дат отказа грузоотправителя от отправки, либо до истечения указанного в заявке периода перевозки, фактически осуществлялась отправка УРП, в состав которых вагоны с грузом ООО «ДС-Транс» по неизвестным причинам обществом включены не были.

Апелляционный суд приходит к вводу об ошибочности данных выводов суда первой инстанции по следующим основаниям по следующим основаниям.

Приказом МПС России от 16.06.2003 № 21 утверждены Правила приема заявок на перевозку грузов железнодорожным транспортом (далее - Правила № 21).

Приказом МПС России от 18.06.2003 № 20 утверждены Правила составления учетной карточки выполнения заявки на перевозку грузов железнодорожным транспортом (далее – Правила № 20).

В соответствии с статьей 11 УЖТ учет выполнения заявки, в том числе обеспечения грузоотправителя вагонами, контейнерами, учет погрузки грузов в вагоны, контейнеры осуществляются в учетной карточке, которая подписывается перевозчиком и грузоотправителем по окончании каждых суток такой погрузки.

В силу пункта 5.8 Правил № 20 в графе 22 указываются коды соответствующих обстоятельств невыполнения заявки и количество не погруженных вагонов, контейнеров по зависящей от грузоотправителя причине, в том числе возникших при обслуживании грузоотправителей локомотивом владельца железнодорожного пути необщего пользования:

202 - неиспользование поданных вагонов, контейнеров;

404 - отказ от предусмотренных заявкой вагонов, контейнеров и пр.

Материалами дела подтверждается, что договор на особые условия перевозок грузов заключен Обществом и ООО «ДС-Транс» 06.04.2012.

В период с 06.04.2012 по 28.04.2012 перевозчиком были согласованы только 5 заявок по форме ГУ-12Ю поданных третьим лицом: №№ 20895995, 20896187, 20897589, 20897705, 20992758 при этом в учетных карточках данных заявок указано:

№ 20895995 - период заявки с 11 по 30 апреля 2012 года; причина невыполнения заявки код 202 от 11.04.2012 (т.1 л.д. 168-170);

№ 20896187 - период заявки с 11 по 30 апреля 2012 года; причина невыполнения заявки код 404 от 17.04.2012 (т.1 л.д. 172-175);

№ 20897589 - период заявки с 11 по 30 апреля 2012 года; причина невыполнения заявки код 404 от 13.04.2012 (т.1 л.д. 176-179);

№ 20897705 - период заявки с 11 по 30 апреля 2012 года; причина невыполнения заявки код 404 от 13.04.2012 (т.1 л.д. 180-182);

№ 20992758 - период заявки с 29 апреля по 31 мая 2012 года; причина невыполнения заявки код 404 от 02.05.2012 (т.1 л.д. 183-186).

Все заявки подписаны электронной цифровой подписью ОАО «РЖД» и ООО «ДС-Транс».

Анализ учетных карточек заявок ГУ-12 №№ 20895995, 20896187, 20897589, 20897705, 20992758 в соответствии с Правилами № 20, свидетельствует о наличии по всем заявкам обстоятельств их невыполнения по зависящим от грузоотправителя – ООО «ДС-Транс» причинам (коды 202, 404). Следует также отметить, что согласно учетным карточкам, по всем заявкам отказы от них произведены в день погрузки вагона.

Кроме того, согласно приложению «Порядок заполнения заявки на перевозку грузов» Правил № 21, в графе 12 «Примечание» записывается дополнительная информация при перевозке грузов на особых условиях и другие необходимые сведения. Анализ заявок ГУ-12 №№ 20895995, 20896187, 20897589, 20897705, 20992758 свидетельствует, что только в заявке № 20992758 (не выполнена грузоотправителем, код 404) грузоотправителем совершена ссылка на перевозку на особых условиях по договору от 06.04.2012 №46-оу/афто.

Таким образом, апелляционный суд не может согласиться с выводом суда первой инстанции о том, что отказ ООО «ДС-Транс» от перевозок произошел по причинам, зависящим от ОАО «РЖД», в связи с тем, что вагоны не были поставлены в УРП по неизвестным причинам.

В соответствии со статьей 785 ГК РФ по договору перевозки груза перевозчик обязуется доставить вверенный ему отправителем груз в пункт назначения и выдать его управомоченному на получение груза лицу (получателю), а отправитель обязуется уплатить за перевозку груза установленную плату.

Согласно статье 25 УЖТ при предъявлении груза для перевозки грузоотправитель должен представить перевозчику на каждую отправку груза составленную в соответствии с правилами перевозок грузов железнодорожным транспортом транспортную железнодорожную накладную и другие предусмотренные соответствующими нормативными правовыми актами документы. Указанная транспортная железнодорожная накладная и выданная на ее основании перевозчиком грузоотправителю квитанция о приеме груза подтверждают заключение договора перевозки груза.

В соответствии с договором перевозки груза перевозчик обязуется доставить вверенный ему груз на железнодорожную станцию назначения с соблюдением условий его перевозки и выдать груз грузополучателю, грузоотправитель обязуется оплатить перевозку груза. При приеме груза для перевозки перевозчик обязан проставить в транспортной железнодорожной накладной календарный штемпель. Квитанция о приеме груза выдается грузоотправителю под роспись в соответствующей графе корешка дорожной ведомости.

На порядок заключения договора перевозки указано также в пункте 24 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 06.10.2005 № 30 (в редакции Постановления Пленума от 01.07.2010 № 37) "О некоторых вопросах практики применения Федерального закона "Устав железнодорожного транспорта Российской Федерации", согласно которому поскольку договор перевозки считается заключенным при представлении грузоотправителем надлежаще составленной транспортной железнодорожной накладной и выданной на ее основании перевозчиком грузоотправителю квитанции о приеме груза, указанное в накладной расстояние считается согласованным и плата за перевозку груза взимается исходя из этого расстояния.

Порядок заполнения перевозочных документов на перевозку грузов железнодорожным транспортом установлен соответствующими Правилами, утвержденными приказом МПС России от 18.06.2003 № 39.

Взаимоотношения между грузоотправителями, грузополучателями, владельцами железнодорожных путей необщего пользования владельцами железнодорожного подвижного состава, перевозчиками и владельцами инфраструктур железнодорожного транспорта общего пользования при эксплуатации и обслуживании железнодорожных путей необщего пользования регулируются Правилами эксплуатации и обслуживания железнодорожных путей необщего пользования, утвержденными приказом МПС России от 18.06.2003 № 26 (далее – Правила № 26).

Пунктом 3.5. Правил № 26 установлено, что для регистрации передачи уведомления о времени завершения грузовой операции на железнодорожном пути необщего пользования, передаваемого владельцем, пользователем или контрагентом, перевозчиком ведется книга уведомления о времени завершения грузовой операции.

В соответствии с пунктом 13 Правил приема грузов к перевозке железнодорожным транспортом, утвержденных приказом МПС России от 18.06.2003 № 28 (далее – Правила № 28) при предъявлении грузов для перевозки грузоотправитель заполняет транспортную железнодорожную накладную. Порядок приема перевозчиком грузов к перевозке установлен в пункте 23 Правил № 28.

Оригинал накладной и выданная на основании ее перевозчиком грузоотправителю квитанция о приеме груза подтверждает заключение договора перевозки. Заключение договора перевозки не освобождает грузоотправителя от обязанности охраны грузов в вагонах, в том числе загруженных контейнерами (далее вагоны с грузами) до момента фактической передачи вагонов с грузами перевозчику по памятке приемосдатчика (пункт 24 Правил № 28).

В силу приведенных норм права, для осуществления фактической перевозки грузов железнодорожным транспортом, необходимо не только согласование заявки на перевозку грузов железнодорожным транспортом, а также погрузка вагона, уведомление перевозчика о завершении грузовой операции, заполнение грузоотправителем транспортной железнодорожной накладной и ее оформление, фактическая передача вагонов перевозчику по памятке приемосдатчика.

Анализ учетных имеющихся в материалах дела заявок ГУ-12 и их учетных карточек в соответствии с Правилами № 20 свидетельствует о том, что они не были выполнены вследствие обстоятельств, зависящих от грузоотправителя (коды 202, 404).

Поскольку заявки на перевозку грузов железнодорожным транспортом ГУ-12 не были выполнены, погрузка вагона, уведомление перевозчика о завершении грузовой операции, заполнение грузоотправителем транспортной железнодорожной накладной и ее оформление, фактическая передача вагонов перевозчику по памятке приемосдатчика по имеющимся в деле заявкам ГУ-12 также не осуществлялись.

При таких обстоятельствах нельзя признать обоснованным вывод суда первой инстанции о том, что фактически осуществлялась отправка УРП, в состав которых вагоны с грузом ООО «ДС-Транс» по неизвестным причинам Обществом включены не были. Вагоны ООО «ДС-Транс» могли быть отправлены только после их уборки с путей необщего пользования, передаче перевозчику по памятке приемосдатчика и принятия их к перевозке по транспортной железнодорожной накладной.

Суд апелляционной инстанции также не может согласиться с выводом суда первой инстанции о ненаправлении в нарушение пункта 7 Правил № 41 Обществом грузоотправителю мотивированного отказа по заявкам №№20775151, 20803005, 20811959, 20816386, 20819698, 20824050, поскольку названный вывод суда основан, по мнению апелляционной инстанции, на неверном толковании судом Правил № 41.

В силу пункта 7 Правил № 41, при возникновении необходимости перевозки грузов на особых условиях грузоотправитель должен обратиться к перевозчику с письменным обращением не менее чем за 20 дней до установленного статьей 11 Устава срока представления заявки на перевозку грузов. В указанный срок перевозчик должен принять решение о возможности перевозки грузов на особых условиях и при возможности осуществления таких перевозок направить два экземпляра подписанного договора перевозки груза на особых условиях грузоотправителю. При невозможности осуществления перевозок грузов на особых условиях перевозчиком направляется грузоотправителю мотивированный отказ. Грузоотправитель, получив два экземпляра подписанного перевозчиком договора, должен их подписать и возвратить перевозчику один экземпляр.

Буквальное толкование пункта 7 Правил № 41, свидетельствует об установлении в нем процедуры заключения договоров на перевозку грузов железнодорожным транспортом на особых условиях, а не исполнении заявок на перевозку грузов ГУ-12.

Более того, обращение грузоотправителя о заключении договора на перевозку грузов на особых условиях должно быть осуществлено не позднее чем за 20 дней до подачи заявки ГУ-12.

Какие-либо обращения ООО «ДС-Транс» о заключении договоров на перевозку грузов на особых условиях в материалах дела отсутствуют.

Имеющийся в деле договор перевозки грузов на особых условиях от 06.04.2012 №46-оу/афто, заключенный между ООО «ДС-Транс» и ОАО «РЖД», а также указание на названный договор только в заявке ГУ-12 №20992758, свидетельствуют о том, что в силу пункта 2 Правил № 41 по всем остальным заявкам ГУ-12 между ООО «ДС-Транс» и ОАО «РЖД» отсутствовали договоры об установлении особых условий перевозок грузов и ответственности сторон за их перевозку и сохранность, а также о том, что грузоотправитель перед заключением с перевозчиком договора перевозки груза на особых условиях не согласовал данные условия с грузополучателем.

Так же апелляционный суд находит не основанным на материалах дела вывод суда первой инстанции о том, что представленные УФАС данные мониторинга отправленных из Санкт- Петербурга УРП за 2012 год, а также транспортных железнодорожных накладных, заявок на формирование УРП от ООО «ПЛК» и от ОАО «Рефсервис» свидетельствуют о том, что в период с апреля по август 2012 года ОАО «РЖД» осуществлялись перевозки рефрижераторных грузов в составе УРП по заявкам других грузоотправителей, в том числе ООО «ПЛК» и ОАО «Рефсервис» (т.3 л.д.1-23, 32-35).

Суд первой инстанции в обжалуемом решении установил, что в указанный период УРП отправлялись как со станции Среднерогатская, так и со станции Предпортовая, сведения об отказах ОАО «РЖД» в марте-апреле 2012 года в исполнении заявок ОАО «Рефсервис» или ООО «ПЛК» в материалах дела отсутствуют и суду не представлены. Суд первой инстанции пришел к выводу, что отказ Общества в отправке вагонов ООО «ДС-Транс» в составе УРП был сопряжен с одновременным созданием преимуществ для других операторов подвижного состава – заключением с ними договоров перевозки на особых условиях по схеме УРП и исполнением таких договоров, что свидетельствует о создании заявителем для ООО «ДС-Транс» в период с марта по август 2012 года дискриминационных условий при осуществлении перевозок рефрижераторных грузов.

Анализ УФАС данных мониторинга отправленных из Санкт- Петербурга УРП за 2012 год (т.3 л.д.1-7), а также транспортных железнодорожных накладных (т.3 л.д.8-21), на которых основаны вышеуказанные выводы суда, свидетельствует о том, что ООО «ПЛК» и ОАО «Рефсервис» не являлись грузоотправителями по транспортным железнодорожным накладным и грузы в УРП не отправляли, грузоотправителем в указанных железнодорожных накладных указано ООО «ТрансЛайн», ОАО «Рефсервис» указано в качестве собственника вагонов. Согласно представленной в УФАС ООО «ПЛК» информации в письме от 14.01.20013 №4, последнее также не являлось грузоотправителем (т.3 л.д. 24).

Таким образом, вывод суда о создании Обществом для ООО «ДС-Транс» в период с марта по август 2012 года дискриминационных условий при осуществлении перевозок рефрижераторных грузов, является необоснованным, не подтвержденным материалами дела.

Так же, по мнению суда апелляционной инстанции, является необоснованным вывод суда о том, что обязанность ОАО «РЖД» рассмотреть и дать ответ на письмо ООО «ДС-Транс» от 23.11.2012 №852 прямо вытекала из положений Порядка рассмотрения ОАО «РЖД» обращений заявителей о перевозке грузов на особых условиях, утвержденного распоряжением ОАО «РЖД» от 28.12.2007 №2480р. Суд первой инстанции не принял во внимание доводы Общества о неполучении ОАО «РЖД» письма третьего лица от 23.11.2012 №852, поскольку ни в ходе рассмотрения дела антимонопольным органом, ни ранее в ходе судебного разбирательствах заявитель на данное обстоятельство не ссылался.

Апелляционный суд приходит к выводу, что Порядок рассмотрения ОАО «РЖД» обращений заявителей о перевозке грузов на особых условиях, утвержденный распоряжением ОАО «РЖД» от 28.12.2007 № 2480р, не применим по отношению к письму ООО «ДС-Транс» от 23.11.2012 №852, поскольку оно не содержит просьбу о перевозке грузов на особых условиях и обязательных сведений, предусмотренных этим порядком.

Следует также учесть, что на дату написания письма ООО «ДС-Транс» от 23.11.2012 №852, между ОАО «РЖД» и ООО «ДС-Транс» уже был заключен договор от 06.04.2012 №46-оу/афто сроком действия до 30.11.2012, определяющий особые условия перевозок грузов. Доказательства намерения ООО «ДС-Транс» заключить новый договор, определяющий особые условия перевозок грузов, в материалах дела отсутствуют, так же как отсутствуют какие-либо доказательства, подтверждающие намерение ООО «ДС-Транс» в период с 01.12.2012 осуществлять перевозку на особых условиях грузов, указанных в договоре от 06.04.2012 №46-оу/афто.

ООО «ДС-Транс» в письме от 09.04.2012 № 94, направленном в адрес Октябрьской железной дороги, указало на бездействие лиц на станции Предпортовая и отказе общества с ограниченной ответственностью «ПЛК» в постановке вагонов в ускоренный рефрижераторный поезд (т.2 л.д.26).

Письмом от 18.05.2012 №6610/Окт ОАО «РЖД» сообщило ООО «ДС-Транс», что в сетевом графике движения поездов по Октябрьской железной дороге предусмотрена графиковая нитка рефрижераторного поезда №1001/1002; потенциально возможными станциями отправления являются Среднерогатская, Купчинская, Предпортовая, Заневский пост, Шушары. В письме также указано, что в настоящее время рефрижераторные поезда формируются по двум из перечисленных станций – Среднерогатской и Предпортовой, в составе этих поездов отправляются грузы 13-ти операторских логистических компаний, работающих на рынке перевозки рефрижераторных грузов. ОАО «РЖД» выразило готовность поддерживать любую полезную инициативу участников рынка перевозки груза при условии соответствия этих инициатив нормативным документам, установленным для ОАО «РЖД» (т.2 л.д.36-37).

10.07.2012 между Обществом (Перевозчик) и ООО «ДС-Транс» (Грузоотправитель) на основании ст. 33 УЖТ и п. 11 Правил исчисления сроков доставки грузов железнодорожным транспортом заключен договор №33 об определении особого порядка исчисления и применения сроков доставки грузов при перевозках их железнодорожным транспортом, которые будут осуществляться на основании заключенных между Перевозчиком и Грузоотправителем договоров перевозок. Стороны распространили условия договора на заключаемые Грузоотправителем и Перевозчиком договоры перевозки скоропортящихся грузов в рефрижераторном и изотермическом подвижном составе со станции Предпортовая в составе ускоренного поезда №1001/1002 расписанием, объявленным телеграммами ОАО «РЖД» (т.2 л.д.95-96).

24.09.2012 между Обществом и ООО «Северо-Западный Технопарк» заключено соглашение к договору №421/2 от 22.12.2008 на эксплуатацию железнодорожного пути необщего пользования при станции Предпортовая, которым в пункт 18договора включено ООО «ДС-Транс».

В ответ на письмо от 18.05.2012 №6610/Окт ООО «ДС-Транс» письмом от 23.11.2012 № 852 сообщило о следующих действиях ООО «ДС-Транс»: аренде грузового терминала, заключении договоров на подачу/уборку собственным локомотивом, на проведение работ по погрузке и выгрузке грузов, с собственниками подвижного состава, проведении переговоров и заключении договоров о намерении с грузовладельцами и грузополучателями, разработке технологии и просило назначить отправку ускоренного рефрижераторного поезда со станции Предпортовая с 01.12.2012 (т.2 л.д.81-82).

Условия вышеперечисленных договоров, переписка между ОАО «РЖД» и ООО «ДС-Транс» свидетельствуют о том, что уведомленное об отмене формирования УРП со станции Предпортовая с 01.09.2012 ООО «ДС-Транс», до 23.11.2012 проводило работу по созданию самостоятельной возможности работы по технологии УРП со станции Предпортовая на основании письма Общества от 18.05.2012 №6610/Окт. При этом договор от 06.04.2012 №46-оу/афто, предусматривающий особые условия перевозок грузов, действовал с 01.04.2012 по 30.11.2012, что прямо указано в пункте 7.1 указанного договора.

При указанных обстоятельствах, апелляционный суд приходит к выводу о необоснованности вывода суда первой инстанции о недобросовестном поведении заявителя в отношении грузоотправителя ООО «ДС-Транс», поскольку указанный вывод суда опровергается вышеперечисленными доказательствами по делу.

Апелляционный суд так же считает необоснованным довод антимонопольного органа о том, что поскольку в письме от 18.05.2012 №6610/Окт не указано на заключение договора, предусматривающего особые условия перевозки грузов железнодорожным транспортом, как на обязательное условие перевозки грузов в УРП, то заключение такого договора для перевозки в УРП не требуется.

В силу ст. 8 УЖТ в случаях, если свойства груза, багажа, грузобагажа или их состояние либо предлагаемые грузоотправителем (отправителем) условия перевозок не предусмотрены правилами перевозок грузов железнодорожным транспортом или правилами перевозок пассажиров, багажа, грузобагажа железнодорожным транспортом, в соответствующих договорах перевозчиков с грузоотправителями (отправителями) могут устанавливаться особые условия перевозок таких грузов, багажа, грузобагажа и ответственность сторон за их перевозку и сохранность. Порядок заключения таких договоров устанавливается правилами перевозок грузов железнодорожным транспортом и правилами перевозок пассажиров, багажа и грузобагажа железнодорожным транспортом.

Приказом МПС России от 18.06.2003 № 41 утверждены Правила перевозок железнодорожным транспортом грузов на особых условиях.

Заключение договора на перевозку грузов на особых условиях для перевозки замороженных мяса и рыбы в вагонах-термосах в составе УРП является обязательным, поскольку установленные договором на перевозку грузов на особых условиях от 06.04.2012 №46-оу/афто условия в части сроков перевозки отличаются (в большую сторону) от разрешенных распоряжением ОАО «РЖД» от 04.11.2004 № 3531р предельных сроков перевозки грузов в вагонах-термосах.

По тем же основаниям следует отклонить довод антимонопольного органа о том, что издание телеграммы от 27.08.2012 №НЗ1/3635 не являлось основанием для расторжения или прекращения договора от 06.04.2012 №46-оу/афто с 01.09.2012, поскольку этот договор не наделял ООО «ДС-Транс» правом отправлять грузы в составе УРП.

В постановлении Арбитражного суда Северо-Западного округа от 18.12.2014 суд пришел к выводу, что согласно договору №46-оу/афто он заключен на основании статьи 8 УЖТ и определяет особые условия перевозки грузов, которые будут осуществляться на основании заключенных между «Перевозчиком» и «Грузоотправителем» договоров перевозки. Пунктом 2.1 договора предусмотрено, что перевозка грузов в режиме УРП осуществляется Перевозчиком только при наличии технической возможности и только при наличии согласия грузополучателя на прием груза.

Поскольку телеграммой от 27.08.2012 №НЗ1/3635 в связи с отсутствием возможности формирование и отправление рефрижераторных поездов по станции Предпортовая с 01.09.2012 прекращено, с 01.09.2012 договор №46-оу/афто следует признать прекращенным.

В ходе судебного заседания в суде апелляционной инстанции 01.10.2015, представитель ООО «ДС-Транс» пояснил суду, что в ответ на письмо Общества от 18.05.2012 №6610/Окт об обязательной способности собственными силами сформировать по станции Предпортовая партию грузов, достаточную для отправления в составе рефрижераторного поезда (т.2 л.д. 36-37), ООО «ДС-Транс» в письме от 23.11.2012 № 852 (т.2 л.д. 88-89) уведомило ОАО «РЖД» о такой возможности.

Согласно позиции, изложенной представителем ООО «ДС-Транс» суду апелляционной инстанции, возможность отправки 71-го условного вагона (46 вагонов-термосов) в составе УРП в соответствии с требованиями ОАО «РЖД» (т. 2, л.д. 35) подтверждается имеющимися в деле справками (т.3 л.д. 140-141, 143).

Апелляционный суд находит данную позицию третьего лица необоснованной.

Согласно маршруту ускоренного рефрижераторного поезда № 1002, установленного телеграммой ОАО «РЖД» от 25.05.2012 № ЦДГДП-18/240 (т. 2 л.д.100-101) поезд следует по станциям Октябрьской железной дороги - Среднерогатская, Предпортовая, Северной железной дороги - Кошта, Свеча, Свердловской железной дороги – Чепца, Пермь-сорт., Екатеринбург-сорт., Западно-Сибирской железной дороги – Называевская, Московка, Инская, Красноярской железной дороги – Мариинск, Красноярск-Вост., Восточно-Сибирской железной дороги – Юрты, Иркутск-Сорт., Забайкальской железной дороги – Петровский завод, Дальневосточной железной дороги – Архара, Владивосток.

Из представленных ООО «ДС-Транс» Сведений о количестве отправок в изотермических вагонах скоропортящихся грузов в 2012 году с января по июнь включительно (т.3 л.д. 140-141), а также Статистики отправки реф.грузов ООО «ДС-Транс» со станций Санкт-Петербургского железнодорожного узла в 2011-2012 годах (т.3 л.д. 143), следует, что в них содержатся наименования станций и железных дорог, не входящих в маршрут следования УРП. Кроме того, из буквального содержания справок не следует, что станцией отправления грузов является станция Предпортовая.

Суд также учитывает, что из указанных сведений однозначно не следует возможность ООО «ДС-Транс» единовременно отправить 71 условный вагон (46 вагонов-термосов) в составе УРП.

Оценив довод ООО «ДС-Транс» о принятии мер для отправки УРП собственными силами путем заключения с этой целью договора субаренды от 01.09.2012 № 155/12-А/КП (ИТПЛ) апелляционный суд находит его подлежащим отклонению.

Согласно договору субаренды от 01.09.2012 № 155/12-А/КП (ИТПЛ), заключенному между ООО «Интертерминал ПроЛоджис» и ООО «ДС-Транс», во временное владение и пользование последнему представлена часть контейнерной площадки (т.3 л.д. 46). Доказательства государственной регистрации названного договора в материалах дела отсутствуют.

В соответствии с пунктом 1.5 договора от 01.09.2012 № 155/12-А/КП (ИТПЛ) целевое использование грузового терминала:

- складская деятельность;

- хранение контейнеров на контейнерной площадке;

- перетаривание грузов из вагонов в контейнеры и из контейнеров в вагоны с использованием техники;

- текущий ремонт контейнеров и вагонов;

- технологический отстой погрузочно-разгрузочной техники и автотранспорта, необходимого для осуществления погрузочно-разгрузочной деятельности Арендатора;

- погрузка и выгрузка вагонов и платформ;

- иные виды погрузочно-разгрузочных работ, перевалки и хранения грузов.

Согласно платежным поручениям по договору субаренды от 01.09.2012 № 155/12-А/КП (ИТПЛ) назначение платежа: «аренда контейнерного терминала» (т. 3 л.д. 66-89).

Акт приема-передачи грузового терминала от 11.09.2012 по договору от 01.09.2012 № 155/12-А/КП содержит согласие сторон с соответствием терминала целевому назначению, указанному в Договоре (т. 3 л.д. 128-129).

Суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что целевое назначение терминала, указанное в пункте 1.5 договора, не предусматривает формирование ускоренного рефрижераторного поезда из вагонов-термосов или работу с ним.

Кроме того, акт приема-передачи подписан ООО «Интертерминал ПроЛоджис» и ООО «ДС-Транс» 11.09.2012 после прекращения формирования УРП на станции Предпортовая 01.09.2012 и уведомления последнего об этом.

Между тем, во всех имеющихся в деле заявках на перевозку грузов железнодорожным транспортом ГУ-12 (т.1 л.д.39-186) владельцем железнодорожного пути необщего пользования указано ООО «Интертерминал-Предпортовый».

В соответствии со статьями 55, 56 УЖТ, Правилами эксплуатации и обслуживания железнодорожных путей необщего пользования, утвержденными приказом МПС России от 18.06.2003 № 26, взаимоотношения между грузоотправителями, грузополучателями, владельцами железнодорожных путей необщего пользования владельцами железнодорожного подвижного состава, перевозчиками и владельцами инфраструктур железнодорожного транспорта общего пользования при эксплуатации и обслуживании железнодорожных путей необщего пользования.

Таким образом, отправка вагонов с путей необщего пользования связана с возникновением правоотношений, основанных на заключенном в силу статей 55, 56 УЖТ договоре между перевозчиком, грузоотправителями, грузополучателями, владельцами железнодорожных путей необщего пользования.

В ходе рассмотрения дела в суде апелляционной инстанции Обществом представлено соглашение к договору от 22.12.2008 №421/2, заключенное 24.09.2012 между ОАО «РЖД» и ООО «Северо-Западный Технопарк», которое наделяет ООО «ДС-Транс» статусом контрагента по 13.02.2013 включительно.

При указанных обстоятельствах, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что на период формирования состава УРП по станции Предпортовая, ООО "ДС-Транс" в полной мере не отвечало требованиям ОАО "РЖД", необходимым для отправки грузов в составе УРП с указанной станции.

В силу пункта 1 статьи 157 ГК РФ сделка считается совершенной под отлагательным условием, если стороны поставили возникновение прав и обязанностей в зависимость от обстоятельства, относительно которого неизвестно, наступит оно или не наступит.

Согласно пунктам 1, 2 статьи 784 ГК РФ перевозка грузов, пассажиров и багажа осуществляется на основании договора перевозки. Общие условия перевозки определяются транспортными уставами и кодексами, иными законами и издаваемыми в соответствии с ними правилами. Условия перевозки грузов, пассажиров и багажа отдельными видами транспорта, а также ответственность сторон по этим перевозкам определяются соглашением сторон, если настоящим Кодексом, транспортными уставами и кодексами, иными законами и издаваемыми в соответствии с ними правилами не установлено иное.

Статьей 25 УЖТ и Правилами заполнения перевозочных документов на перевозку грузов железнодорожным транспортом, утвержденными приказом МПС России от 18.06.2003 № 39, установлены обязанность грузоотправителя при предъявлении груза для перевозки представить перевозчику транспортную железнодорожную накладную и порядок ее заполнения.

Толкование условий заключенных между ОАО «РЖД» и ООО «ДС-Транс» договоров от 06.04.2012 №46-оу/афто и 10.07.2012 №33 говорит об их заключении под отлагательным условием: вверением перевозчику груза - замороженных и мороженных грузов, упакованных в тару в соответствии с требованиями ГОСТ, и оформления транспортной железнодорожной накладной на перевозку в собственных, арендованных и принадлежности ОАО «Рефсервис» вагонах-термосах со станции Предпортовая в составе ускоренного поезда №1001/1002 с соблюдением иных условий, предусмотренных указанными договорами. Поскольку как установлено материалами дела и подтверждено заявителем и третьим лицом в судебных заседаниях, транспортные железнодорожные накладные на перевозку грузов на особых условиях ООО «ДС-Транс» и ОАО «РЖД» оформлены не были, фактические правоотношения по перевозке грузов железнодорожным транспортом по договорам от 06.04.2012 №46-оу/афто и 10.07.2012 №33 между названными лицами не возникли.

В постановлении Арбитражного суда Северо-Западного округа от 18.12.2014 судом кассационной инстанции указано, что при вменении Обществу нарушения положений пунктов 8 и 9 части 1 статьи 10 Закона № 135-ФЗ необходимо исследовать письма Центральной дирекции управления движения филиала ОАО «РЖД» от 28.08.2012 № ДТФ-28/2 и от 31.08.2012 № ЦБГР-5/62 о принятии к учету прекращения формирования и отправления рефрижераторного поезда №1002 со станции Предпортовая (т.4 л.д.146, 147).

Телеграммой от 27.08.2012 №НЗ1/3635 в связи с увеличением объемов работы в Санкт-Петербургском морском торговом порту, а также с работой станции Предпортовая по единой технологии со станции Автово, специализированной на обслуживание перевозок в/из морского порта, Общество прекратило формирование и отправление рефрижераторных поездов по станции Предпортовая с 01.09.2012. Телеграммой также поручено подготовить установленным порядком обращение в ЦД с просьбой об исключении станции Предпортовая из перечня станций Санкт-Петербургского железнодорожного узла, по которым установлено формирование рефрижераторных поездов назначением Санкт-Петербург-Иркутск, а также информирование о принятом решении причастных грузоотправителей и грузовладельцев.

На направленное в ЦД обращение от 28.08.2012 № ДТФ-28/2 в адрес Общества поступил ответ от 31.08.2012 №ЦБГР-5/62 о том, что формирование и отправление поезда №1002 со станции Предпортовая отменяется, а также об отсутствии необходимости исключения станции Предпортовая из действующих телеграмм, устанавливающих общие требования для перевозки грузов в составе поезда № 1002, и исключении данных перевозок из графика движения грузовых поездов 2013/2014.

В связи с изложенным, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что отмена формирования УРП со станции Предпорторвая телеграммой от 27.08.2012 №НЗ1/3635 произведена Обществом в пределах прав и полномочий, которыми оно наделено действующим законодательством.

Суд первой инстанции пришел к выводу о том, что антимонопольный орган доказал факт создания Обществом дискриминационных условий для ООО «ДС-Транс» при перевозке рефрижераторных грузов (замороженных мяса и рыбы) со станций Санкт-Петербургского узла Октябрьской железной дороги по сравнению с теми хозяйствующими субъектами, которые были допущены к перевозке рефгрузов по технологии ускоренных рефрижераторных поездов, и в создании препятствия для доступа на рынок перевозок рефгрузов по технологии ускоренных рефрижераторных поездов, признал законными оспариваемые ненормативные акты антимонопольного органа.

В судебном заседании апелляционного суда 01.10.2015 представитель антимонопольного органа пояснил, что нарушение статьи 10 Закона № 135 со стороны ОАО «РЖД» выразилось в злоупотреблении и недостаточно определенном раскрытии информации о необходимых условиях, при которых грузоотправители могут отправить вагоны с грузами в составе УРП, о чем свидетельствуют ответы Общества по пункту 4.4 в письме от 07.08.2012 №10348/Окт (т.2 л.д.33-38), по пункту 3.2.5 в письме от 08.04.2013 №ТЦФТО/Ю-6-68 (т.2 л.д.76-77), а также об условии соответствия «инициатив нормативным документам, установленным для ОАО «РЖД» в письме от 18.05.2012 №6610/Окт (т. 2 л.д. 39-40).

Согласно объяснениям Общества суду апелляционной инстанции, под иными нормативными документами, установленными для ОАО «РЖД», Общество подразумеваются обязательные для исполнения нормативные правовые акты: УЖТ, Правила перевозок железнодорожным транспортом грузов на особых условиях, утвержденные Приказом МПС России от 18.06.2003 № 41, Правила перевозок железнодорожным транспортом скоропортящихся грузов, утвержденные приказом МПС России от 18.06.2003 № 37, Правила приема грузов к перевозке железнодорожным транспортом, утвержденные приказом МПС России от 18.06.2003 № 28, а также другие обязательные правила. О необходимости соблюдения требований указанных нормативных правовых актах ОАО «РЖД» сообщало антимонопольному органу в пунктах 1, 2 письма от 07.08.2012 № 10348/Окт (т.2 л.д. 33-35), пунктах 3.1, 3.8 письма от 07.11.2012 №ТЦФТО/Ю-2/165 (т.2 л.д. 42-45), пунктах 4, 6 письма от 14.01.2013 №ТЦФТО/Ю-4-2 (т.2 л.д. 46-48).

Согласно позиции Общества, изложенной суду апелляционной инстанции, перечень условий, указанный в ответах по пункту 4.4 в письме от 07.08.2012 №10348/Окт, по пункту 3.2.5 в письме от 08.04.2013 №ТЦФТО/Ю-6-68 не является закрытым по причине того, что данные условия будут отличаться в зависимости от станции отправления УРП, а также от многих иных обстоятельств, что по мнению Общества подтверждает значительный перечень потенциально возможных для отправления УРП станций (Среднерогатская, Купчинская, Предпортовая, Заневский Пост, Шушары) и временный характер отправления УРП со станций Предпортовая, Среднерогатская (т.2 л.д. 36-37).

Оценив представленные в материалы дела доказательства по правилам статей 65 и 71 АПК РФ, апелляционный суд приходит к выводу, что материалами дела не подтверждается то обстоятельства, что действия Общества привели или могли привести к созданию препятствий доступу ООО «ДС-Транс» на товарный рынок железнодорожной перевозки рефрижераторных грузов по технологии УРП. Создание кому-либо из грузоотправителей преимуществ, а равно нарушение Обществом положений Закона №135-ФЗ в отношении ООО «ДС-Транс» либо иных лиц антимонопольным органом не установлено и материалами дела не подтверждено.

Кроме того, согласно позиции кассационной инстанции, изложенной в постановлении от 18.12.2014 по настоящему делу, суды не дали надлежащей правовой оценке доводу ОАО "РЖД" о неисполнимости предписания в части пунктов 2 и 3, поскольку на станции Предпортовая в силу телеграммы от 27.08.2012 N Н31/3635 невозможно с 01.09.2012 формирование дополнительных неконтейнерных поездов, в том числе ускоренного рефрижераторного поезда N 1001/1002 для ООО "ДС-Транс". Пункт 2 названного предписания касается станций Санкт-Петербургского узла Октябрьской железной дороги, хотя антимонопольный орган проверил только одну станцию Предпортовая.

Согласно части 2 статьи 289 АПК РФ указания арбитражного суда кассационной инстанции, в том числе на толкование закона, изложенные в его постановлении об отмене решения, постановления суда первой, апелляционной инстанций, обязательны для арбитражного суда, вновь рассматривающего данное дело.

Оценивая доводы Общества о неисполнимости вынесенного антимонопольным органом предписания, суд приходит к следующим выводам.

Пунктом 2 обжалуемого предписания на Общество возложена обязанность разработать и разместить на сайте ОАО «РЖД» перечень условий, которые необходимо выполнить грузоотправителям для возможности перевозки грузов по технологии ускоренных рефрижераторных поездов.

Возложение такой обязанности на Общество не может быть признано обоснованным, поскольку как установлено материалами дела на каждой станции Санкт-Петербургского узла своя инфраструктура, своя схема формирования поездов, вагонов, локомотивов, расписание движения поездов, своя схема путей общего и необщего пользования, различный субъектный состав - грузоотправители, грузополучатели и владельцы путей необщего пользования. На данное обстоятельство суд кассационной инстанции также указал в постановлении от 18.12.2014. Согласно материалам дела в рамках рассмотрения антимонопольного дела № К10-205/12 изучались обстоятельства отмены УРП на станции Предпортовая, иные станции узла не исследовались.

Согласно объяснениям представителя УФАС в судебном заседании апелляционного суда, в случае необходимости УФАС по заявлению ОАО «РЖД» в соответствии со статьей 51.1 Закона № 135-ФЗ вправе дать разъяснение решения (предписания), однако за разъяснением ОАО «РЖД» не обращалось. Данный довод не может быть признан апелляционным судом как подтверждающий законность и обоснованность оспариваемого предписания, поскольку как направление заявления о даче разъяснения, так и само разъяснение, являются правом лица, участвующего в деле, и антимонопольного органа. Суд учитывает также, что в силу положений статьи 51.1 Закона №135-ФЗ разъяснение производится без изменения содержания решения (предписания).

Следует учесть, что в силу статей 1, 421 ГК РФ, статьи 8 УЖТ, пункта 2 Правил № 41 установление единых для всех станций Санкт-Петербургского узла условий, которые необходимо выполнить грузоотправителям для возможности перевозки грузов по технологии ускоренных рефрижераторных поездов может повлечь за собой нарушение требований законодательства, действующего в сфере железнодорожных перевозок.

В постановлении от 18.12.2014 суд кассационной инстанции так же указал на то, что при рассмотрении дела в УФАС и в судах заявитель ссылался на заключение "ОАО "Ленгипротранс" (2013 год) по результатам экспертного обследования существующего путевого развития и технико-эксплуатационной работы станции Предпортовая для определения возможности формирования на этой станции рефрижераторного поезда из местных вагонов, обрабатываемых на путях необщего пользования предприятий, примыкающих к путям станции (том 1, листы дела 30 - 37).

Названным заключением указаны основные функции работы станции Предпортовая:

узловая - по распределению следующего через нее грузового транзитного поездопотока в адрес станций, обслуживаемых Большой порт Санкт-Петербург-Автово и Новый Порт;

предпортовая - так как является накопителем грузов для порта с последующей перегрузкой и отправкой их в порт посредством контейнерных перевозок и буфером для отстоя поездов по неприему в порт (по независящим от железной дороги причинам).

Основной вывод этого института - на станции Предпортовая невозможно формирование дополнительных неконтейнерных поездов, в том числе и ускоренного рефрижераторного поезда.

Надлежащей правовой оценке этому экспертному заключению суды не дали.

Как утверждает заявитель, это заключение подтверждает обоснованность телеграммы от 27.08.2012 N Н31/3635 о прекращении формирования и отправления с 01.09.2012 рефрижераторных поездов со станции Предпортовая.

Согласно части 1 статьи 64 АПК РФ доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном настоящим Кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

В качестве доказательств допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, консультации специалистов, показания свидетелей, аудио- и видеозаписи, иные документы и материалы (часть 2 указанной нормы).

Апелляционный суд оценивает данное заключение ОАО "Ленгипротранс" как достоверное доказательство того обстоятельства, что при наличии на станции Предпортовая для выполнения всех операций всего трех приемо-отправочных путей №№11, 12, 13, вывод института о невозможности формирования на станции дополнительных неконтейнерных поездов, в том числе и ускоренного рефрижераторного поезда, является правомерным. Данный вывод института участниками процесса не опровергнут.

При изложенных обстоятельствах суд не может согласиться с выводами УФАС и суда первой инстанции о совершении заявителем вменяемого Обществу нарушения Закона № 135-ФЗ, а оспариваемое решение УФАС суд находит принятым без наличия предусмотренных Законом № 135-ФЗ оснований, в связи, с чем вынесенное на основании такого решения предписание также не может быть признано законным.

Принятое по делу решение суда первой инстанции подлежит отмене на основании пунктов 3 и 4 части 1 статьи 270 АПК РФ, поскольку выводы суда первой инстанции, изложенные в указанном судебном акте, не соответствуют обстоятельствам дела, судом неправильно применены нормы материального и процессуального права, в частности статья 289 АПК РФ.

Согласно части 3 статьи 289 АПК РФ при отмене судебного акта с передачей дела на новое рассмотрение вопрос о распределении судебных расходов разрешается арбитражным судом, вновь рассматривающим дело.

В соответствии с частью 1 статьи 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

На основании указанных процессуальных норм суд апелляционной инстанции взыскивает с УФАС в пользу ОАО "РЖД" государственную пошлину, оплаченную заявителем при обращении в суд первой инстанции в сумме 2000 руб. (платежное поручение от 25.06.2013 №5814), при обращении в суд апелляционной инстанции в сумме 1000руб. (п/п от 17.02.2014 №61442) и 3000руб. (п/п от 21.05.2015 №66575), а так же 1000руб., оплаченных при подаче кассационной жалобы (п/п от 13.08.2014 №2261).

Руководствуясь пунктом 2 статьи 269, частью 1 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 21 апреля 2015 года по делу № А56-48231/2013 отменить.

Признать недействительными решение от 13.06.2013 № 10/8337 и предписание от 13.06.2013 № 10/8337-1, вынесенные Управлением Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу, по делу о нарушении антимонопольного законодательства № К10-205/12.

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу в пользу открытого акционерного общества «Российские железные дороги» 2000 рублей государственной пошлины по первой инстанции, 4000 рублей государственной пошлины по апелляционной инстанции, 1000 рублей государственной пошлины по кассационной инстанции.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Западного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

А.Б. Семенова

Судьи

Г.В. Борисова

И.А. Дмитриева