Гражданский кодекс часть 1

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер АП-16525/2022 ) Управления Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу на решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 12.04.2022 по делу № А56-102010/2021 (судья Гуляев С.Б.), принятое

по заявлению Санкт-Петербургского государственного казённого учреждения «Дирекция транспортного строительства»

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу

третьи лица: общество с ограниченной ответственностью «Эксперт Плюс»; общество с ограниченной ответственностью «Дифенс Транспортная Безопасность»

о признании недействительными решения и предписания

установил:

Санкт-Петербургское государственное казённое учреждение «Дирекция транспортного строительства» (далее – Заказчик, Дирекция, СПб ГКУ «Дирекция транспортного строительства») обратилось в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с заявлением о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу (далее – Управление, Санкт-Петербургское УФАС) от 23.09.2021 по делу №078/01/17-482/2021, а также предписания от 09.09.2021 по делу № 78/01/17-482/2021.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью «Эксперт Плюс» (далее – ООО «Эксперт Плюс»), общество с ограниченной ответственностью «Дифенс Транспортная Безопасность» (далее – ООО «Дифенс ТБ»).

Решением суда от 12.04.2022 заявленные Дирекцией требования удовлетворены, решение и предписание Санкт-Петербургского УФАС по делу №078/01/17-482/2021 признаны недействительными.

Не согласившись с вынесенным решением суда первой инстанции, Санкт-Петербургское УФАС направило апелляционную жалобу, в которой просит отменить обжалуемое решение суда 16.11.2021, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных Дирекцией требований. Податель жалобы указывает на то, что антимонопольный орган не оспаривает право Заказчика (Дирекции) на установление такого показателя нестоимостного критерия оценки квалификации участников закупки как опыт участника по успешному выполнению работ сопоставимого характера и объема, учитывая заинтересованность Заказчика в определении лучших условий исполнения контракта (часть 2 статьи 32 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон № 44-ФЗ, Закон о контрактной системе) и пунктом 12 Правил оценки заявок, окончательных предложений участников закупки товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 28.11.2013 N 1085 (далее - Правила № 1085). Вместе с тем, как указывает податель жалобы, Управление установило в действиях Дирекции нарушение пункта 2 части 1, части 2 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон № 135-ФЗ) в связи с установлением в конкурсной документации совокупности показателей к нестоимостному критерию оценки «Квалификация участника закупки», а именно: оказание участником закупки услуг по обеспечению транспортной безопасности на объектах инфраструктура внеуличного транспорта только в части метрополитенов, наличие контрактов (договоров) заключенных и надлежащим образом исполненных участником в течение 2-х лет до даты окончания подачи заявок на участие в конкурсе, а также опыт участника по успешному оказанию услуг сопоставимого характера и объема не менее 45% стоимости от НМЦК. Податель жалобы также указывает на то, что судом первой инстанции не дана оценка проведенному антимонопольным органом анализу действий Дирекции при проведении конкурсов по одному и тому же предмету с последовательным изменением показателей нестоимостного критерия «Квалификация участника конкурса», которое обеспечило ООО «Дифенс ТБ» к моменту участия в конкурсе №0372200067820000057 наличие требуемого опыта: по объекту защиты - метрополитен, по сроку исполненных контрактов - в течение 2-х лет, по объему – 45% от НМЦК, тем самым создало указанному участнику преимущественные по сравнению с другими участниками условия участия в конкурсе.

В судебном заседании представитель Управления поддержал доводы апелляционной жалобы. Представитель Дирекции возражал против удовлетворения апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в отзыве и дополнениях к нему.

Третьи лица извещены надлежащим образом о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы с учетом положений части 1 статьи 121 АПК РФ и пункта 16 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 26.12.2017 № 57 «О некоторых вопросах применения законодательства, регулирующего использование документов в электронном виде в деятельности судов общей юрисдикции и арбитражных судов», в судебное заседание своих представителей не направило, что в силу статей 156 и 266 АПК РФ не препятствует рассмотрению апелляционной жалобы.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены в апелляционном порядке.

Как установлено судом и следует из материалов дела, 29.12.2020 Дирекцией (Заказчик) на официальном сайте www.zakupki.gov.ruЕдиной информационной системе в сфере закупок (далее - ЕИС), размещено извещение о проведении открытого конкурса в электронной форме № 0372200067820000057 (далее - Конкурс) на право заключения государственного контракта на оказание услуг подразделением транспортной безопасности по защите строящегося объекта транспортной инфраструктуры «Строительство Лахтинско-Правобережной линии метрополитена от ст. «Спасская» до ст. «Морской фасад» (1-й пусковой комплекс от ст. «Спасская» до ст. «Большой проспект»)» от актов незаконного вмешательства для нужд Санкт-Петербурга; начальная (максимальная) цена контракта 35 586 912 руб. (45% от стоимости НМЦК составляет 16 014 110,40 руб.)

Закупка проводилась в соответствии с Законом № 44-ФЗ и утвержденной Заказчиком Конкурсной документации.

В разделе 16 Конкурсной документации установлены критерии оценки заявок на участие в закупке, величины значимости этих критериев, порядок рассмотрения и оценки заявок на участие в закупке.

Согласно пункту 16.1 Конкурсной документации для оценки заявок участников Конкурса заказчик в Конкурсной документации устанавливает следующие критерии:

1) Цена контракта (значимость критерия 60%);

2) Квалификация участников конкурса, в том числе наличие у них финансовых ресурсов, на праве собственности или ином законном основании оборудования и других материальных ресурсов, опыта работы, связанного с предметом контракта и деловой репутации, специалистов и иных работников определенного уровня квалификации (далее – Квалификация участника закупки) (значимость критерия 40%).

В пункте 16.9.1.2 Конкурсной документации установлен порядок оценки заявок по критерию «Квалификация участника закупки», в том числе указано следующее:

«По показателю «Квалификация участников закупки, выраженная в опыте участника по успешному оказанию услуг сопоставимого характера и объема» под успешно оказанными участником закупки услугами сопоставимого характера и объема в настоящей конкурсной документации понимаются успешно (без применения к исполнителю штрафных санкций, составления актов либо протоколов о неисполнении/ ненадлежащем исполнении условий контрактов (договоров), предъявления претензий либо исков от заказчика и т.п.) оказанные участником закупки услуги по обеспечению транспортной безопасности на объектах инфраструктуры внеуличного транспорта (в части метрополитенов), являющихся объектами транспортной инфраструктуры (далее - услуги), подтвержденные копиями контрактов (договоров), заключенных и надлежащим образом исполненных участником в течение 2-х лет до даты окончания подачи заявок на участие в конкурсе, в соответствии с Федеральным законом от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд»или Федеральным законом от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», со всеми приложениями и дополнениями к ним, копиями актов оказанных услуг по данным контрактам (договорам) или иных документов, предусмотренных положениями контракта (договора) о приемке оказанных услуг, подтверждающих стоимость оказанных услуг.

Показатель «Квалификация участника закупки, выраженная в опыте участника по успешному оказанию услуг сопоставимого характера и объема» определяется исходя из заявленных участником в рекомендуемой форме «Опыт участника по успешному оказанию услуг сопоставимого характера и объема» (не менее 45% стоимости от НМЦК) (приложение № 3 к конкурсной документации) общего количества контрактов (договоров) с приложением к указанной рекомендуемой форме копий исполненных контрактов (договоров) со всеми приложениями и дополнениями к ним, копий актов оказанных услуг по данным контрактам (договорам) или иных документов, предусмотренных положениями контракта (договора) о приемке оказанных услуг, подтверждающих стоимость оказанных услуг, информация о которых доступна и подтверждена в единой информационной системе в сфере закупок (www.zakupki.gov.ru)».

В Санкт-Петербургское УФАС поступило заявление ООО «Эксперт Плюс» (вх.№ 3852-ЭП/21 от 05.02.2021), содержащее сведения о нарушении Дирекцией антимонопольного законодательства, выразившемся в установлении в Конкурсной документации нестоимостного критерия оценки заявок квалификация участников закупки, выраженного в опыте участника по успешному оказанию услуг сопоставимого характера и объема, оказанных участником закупки по обеспечению транспортной безопасности на объектах инфраструктуры внеуличного транспорта (в части метрополитенов), являющихся объектами транспортной инфраструктуры, подтвержденных копиями контрактов (договоров), заключенных и надлежащим образом исполненных участником в течение 2-х лет до даты окончания подачи заявок на участие в конкурсе, опыт участника по успешному оказанию услуг сопоставимого характера и объема не менее 45% стоимости от НМЦК.

По результатам рассмотрения заявления ООО «Эксперт Плюс», а также дополнительно представленных Дирекцией пояснений и документов Санкт-Петербургским УФАС приказом от 11.05.2021 № 137/21 в отношении Дирекции возбуждено дело № 078/01/17-482/2021 о нарушении антимонопольного законодательства по признакам нарушения части 1 статьи 17 Закона № 135-ФЗ.

В ходе рассмотрения дела № 078/01/17-482/2021 Управление проанализировало установленные Конкурсной документацией критерии оценки заявок, результаты спорного Конкурса, а также провело анализ закупочных процедур по аналогичному предмету (на оказание аналогичных услуг) Заказчиком в которых выступала Дирекция за период 2019 года по извещениям №№ 0372200067819000066, 0372200067819000067, 0372200067819000065, 0372200067819000125, 0372200067819000126, 0372200067819000127, победителем в которых являлось ООО «Дифенс ТБ».

Управление пришло к выводу о наличии в действиях Дирекции нарушения пункта 2 части 1, части 2 статьи 17 Закона № 135-ФЗ, в связи с установлением в конкурсных документациях совокупности показателей к нестоимостному критерию оценки «Квалификация участника закупки»: оказание участником закупки услуг по обеспечению транспортной безопасности на объектах инфраструктура внеуличного транспорта только в части метрополитенов, наличие контрактов (договоров) заключенных и надлежащим образом исполненных участником в течение 2-х лет до даты окончания подачи заявок на участие в конкурсе, а также опыт участника по успешному оказанию услуг сопоставимого характера и объема не менее 45% стоимости от НМЦК, которые нельзя расценить как направленные на определение лучших условий исполнения контракта. Вместе с тем, включение совокупности указанных условий имело (могло иметь) результатом ограничение/недопущение конкуренции при проведении конкуров, создание преимущественных условий участнику ООО «Дифенс ТБ», а также воспрепятствовало хозяйствующим субъектам на равных условиях претендовать на право заключения контракта.

По результатам рассмотрения антимонопольного дела Санкт-Петербургским УФАС вынесено решение от от 23.09.2021 по делу № 078/01/17-482/2021, в соответствии с которым в действиях Дирекции признано нарушение пункта 2 части 1, части 2 статьи 17 Закона № 135-ФЗ.

Санкт-Петербургским УФАС также вынесено предписание от 09.09.2021 по делу №78/01/17-482/2021, которым Дирекции предписано совершить действия, направленные на обеспечение конкуренции при проведении торгов (закупок), для чего впредь при проведении закупок на оказание услуг подразделениями транспортной безопасности по защите объектов транспортной инфраструктуры, в нестоимостном критерии оценки заявок не устанавливать показатели, ограничивающие конкуренцию и создающие преимущества отдельному хозяйствующему субъекту.

Не согласившись с решением и предписанием Санкт-Петербургского УФАС по делу №78/01/17-482/2021, Дирекция обратилась в суд с настоящим заявлением.

Суд первой инстанции удовлетворил заявленные Дирекцией требования, признал недействительными решение и предписание Санкт-Петербургского УФАС по делу №78/01/17-482/2021. При этом суд первой инстанции исходил из того, что Заказчик вправе установить такой показатель нестоимостного критерия оценки квалификации участников закупки как опыт участника по успешному выполнению работ сопоставимого характера и объема, учитывая заинтересованность Заказчика в определении лучших условий исполнения контракта. Суд первой инстанции также указал на то, что Заказчик правомерно в пункте 16.9.1.2 Конкурсной документации установил такой показатель как «Квалификация участников закупки, выраженная в опыте участника по успешному оказанию услуг сопоставимого характера и объема»; при этом в целях выявления лучших из предложенных условий исполнения контракта Заказчиком определен сопоставимый объекту закупки опыт оказания услуг в стоимостном выражении, не превышающем начальную (максимальную) цену государственных контрактов, заключаемых по результатам проводимых закупок (не менее 45% НЦМК) за период времени, превышающий срок исполнения государственных контрактов, заключаемых по результатам проводимых закупок (срок исполнения контрактов - в течение 2-х лет до даты окончания подачи заявок на участие в конкурсе). Суд первой инстанции также посчитал правомерным ограничения в Конкурсной документации в части опыта работ только объектами метрополитена без объектов транспортной инфраструктуры железнодорожного транспорта, кроме того указал на то, что Управление неправомерно анализировало только процедуры, проводимые на территории Санкт-Петербурга.

Исследовав материалы дела, выслушав и оценив доводы сторон, проверив правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции полагает апелляционную жалобу Управления подлежащей удовлетворению, а решение суда первой инстанции от 12.04.2022 подлежащим отмене в связи со следующим.

Согласно части 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Организационные и правовые основы защиты конкуренции, в том числе предупреждения и пресечения монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, определены Законом № 135-ФЗ.

В соответствии с пунктом 7 статьи 4 Закона № 135-ФЗ под конкуренцией понимается соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

Согласно части 1 статьи 17 Закона № 135-ФЗ при проведении торгов, запроса котировок цен на товары (далее - запрос котировок), запроса предложений запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе:

2) создание участнику торгов, запроса котировок, запроса предложений или нескольким участникам торгов, запроса котировок, запроса предложений преимущественных условий участия в торгах, запросе котировок, запросе предложений, в том числе путем доступа к информации, если иное не установлено федеральным законом;

В соответствии с частью 2 статьи 17 Закона № 135-ФЗ наряду с установленными частью 1 настоящей статьи запретами при проведении торгов, запроса котировок, запроса предложений, если организаторами торгов, запроса котировок, запроса предложений или заказчиками являются федеральные органы исполнительной власти, органы исполнительной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления, государственные внебюджетные фонды, а также при проведении торгов, запроса котировок, запроса предложений в случае закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд запрещается не предусмотренное федеральными законами или иными нормативными правовыми актами ограничение доступа к участию в торгах, запросе котировок, запросе предложений.

Как разъяснено в пункте 37 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 04.03.2021 № 2 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства», по смыслу взаимосвязанных положений части 1 статьи 1, частей 1 и 4 статьи 17, части 5 статьи 18 Закона № 135-ФЗ антимонопольный контроль допускается в отношении процедур, обязательность проведения которых прямо предусмотрена законом и введена в целях предупреждения и пресечения монополистической деятельности, формирования конкурентного товарного рынка, создания условий его эффективного функционирования (далее - обязательные процедуры), например конкурентных процедур определения поставщика в соответствии со статьей 24 Закона о контрактной системе.

В соответствии с частью 1 статьи 24 Закона № 44-ФЗ (в редакции, действовавшей на момент проведения спорных закупок) заказчики при осуществлении закупок используют конкурентные способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) или осуществляют закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя).

Согласно части 2 статьи 24 Закона № 44-ФЗ конкурентными способами определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) являются, в том числе, конкурсы (открытый конкурс, конкурс с ограниченным участием, двухэтапный конкурс, закрытый конкурс, закрытый конкурс с ограниченным участием, закрытый двухэтапный конкурс).

В соответствии с частью 1 статьи 50 Закона № 44-ФЗ (в редакции, действовавшей на момент проведения спорных закупок) конкурсная документация наряду с информацией, указанной в извещении о проведении открытого конкурса, должна содержать: критерии оценки заявок на участие в открытом конкурсе, величины значимости этих критериев, порядок рассмотрения и оценки заявок на участие в открытом конкурсе в соответствии с настоящим Федеральным законом (пункт 9).

Согласно части 1 статьи 32 Закона № 44-ФЗ для оценки заявок, окончательных предложений участников закупки заказчик в документации о закупке устанавливает, в частности, следующие критерии:

- цена контракта, сумма цен единиц товара, работы, услуги (пункт 1);

- квалификация участников закупки, в том числе наличие у них финансовых ресурсов, на праве собственности или ином законном основании оборудования и других материальных ресурсов, опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации, специалистов и иных работников определенного уровня квалификации (пункт 4).

Кроме того, в документации о закупке заказчик обязан указать используемые при определении поставщика (подрядчика, исполнителя) критерии и их величины значимости. При этом количество используемых при определении поставщика (подрядчика, исполнителя) критериев, за исключением случаев проведения аукциона, должно быть не менее чем два, одним из которых является цена контракта или сумма цен единиц товара, работы, услуги (часть 4 статьи 32 Закона №44-ФЗ).

Порядок оценки заявок, окончательных предложений участников закупки, в том числе предельные величины значимости каждого критерия, устанавливается Правительством Российской Федерации (часть 8 статьи 32 Закона № 44-ФЗ).

Правила № 1085 (действовавшие в период проведения спорных конкурсов) определяют порядок оценки заявок, окончательных предложений участников закупки товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд в целях выявления лучших из предложенных условий исполнения контракта при проведении закупки, а также предельные величины значимости каждого критерия оценки заявок, окончательных предложений участников закупки.

Заказчик устанавливает в документации о закупке стоимостные и нестоимостные критерии оценки заявок (пункт 4 Правил) и в обязательном порядке используемые для определения поставщика (подрядчика, исполнителя) критерии оценки и величины значимости критериев оценки. При этом количество используемых для определения поставщика (подрядчика, исполнителя) критериев оценки при осуществлении закупки должно быть не менее двух, одним из которых должен быть критерий оценки "цена контракта или сумма цен единиц товара, работы, услуги" (пункт 8 Правил).

Согласно пункту 20 Правил № 1085 оценка по нестоимостным критериям (показателям) осуществляется в порядке, установленном пунктами 21 - 24 настоящих Правил.

В пункте 27 Правил № 1085 предусмотрено, что показателями нестоимостного критерия оценки "квалификация участников закупки, в том числе наличие у них финансовых ресурсов, оборудования и других материальных ресурсов, принадлежащих им на праве собственности или на ином законном основании, опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации, специалистов и иных работников определенного уровня квалификации" могут быть следующие показатели:

а) квалификация трудовых ресурсов (руководителей и ключевых специалистов), предлагаемых для выполнения работ, оказания услуг;

б) опыт участника по успешной поставке товара, выполнению работ, оказанию услуг сопоставимого характера и объема;

в) обеспеченность участника закупки материально-техническими ресурсами в части наличия у участника закупки собственных или арендованных производственных мощностей, технологического оборудования, необходимых для выполнения работ, оказания услуг;

г) обеспеченность участника закупки трудовыми ресурсами;

д) деловая репутация участника закупки.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что заказчик вправе установить такой показатель нестоимостного критерия оценки квалификации участников закупки как опыт участника по успешному выполнению работ сопоставимого характера и объема, учитывая заинтересованность заказчика в определении лучших условий исполнения контракта (часть 2 статьи 32 Закона № 44-ФЗ и пункт 12 Правил № 1085).

Вместе с тем, при установлении критериев и показателей оценки заявок на участие в закупке, величины значимости этих критериев, а также порядка рассмотрения и оценки заявок на участие в закупке заказчик не вправе совершать действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе поименованные в части 1 и 2 статьи 17 Закона № 135-ФЗ. При формировании закупочной документации заказчик не вправе устанавливать такие критерии и показатели оценки заявок, которые создают участнику торгов преимущественные условия участия в торгах, либо ограничивают доступ к участию в торгах.

Как следует из материалов дела, 29.12.2020 Дирекцией (Заказчик) размещено извещение о проведении открытого конкурса в электронной форме №0372200067820000057 (далее - Конкурс) на право заключения государственного контракта на оказание подразделением транспортной безопасности по защите строящегося объекта транспортной инфраструктуры «Строительство Лахтинско-Правобережной линии метрополитена от ст. «Спасская» до ст. «Морской фасад» (1-й пусковой комплекс от ст. «Спасская» до ст. «Большой проспект»)» от актов незаконного вмешательства для нужд Санкт-Петербурга; начальная (максимальная) цена контракта 35 586 912 руб. (45% от стоимости НМЦК составляет 16 014 110,40 руб.)

Закупка проводилась в соответствии с Законом № 44-ФЗ и утвержденной Заказчиком Конкурсной документации.

1) Цена контракта (значимость критерия 60%);

В соответствии с пунктом 16.9.1.2 Конкурсной документации по критерию «Квалификация участника закупки» установлен единственный показатель «Квалификация участников закупки, выраженная в опыте участника по успешному оказанию услуг сопоставимого характера и объема», а также установлен следующий порядок оценки:

Оценив обстоятельства дела суд апелляционной инстанции соглашается с выводом Управления о наличии в действиях Дирекции нарушения пункта 2 части 1, части 2 статьи 17 Закона № 135-ФЗ, в связи с установлением в Конкурсной документации совокупности показателей к нестоимостному критерию оценки «Квалификация участника закупки»: оказание участником закупки услуг по обеспечению транспортной безопасности на объектах инфраструктура внеуличного транспорта только в части метрополитенов, наличие контрактов (договоров) заключенных и надлежащим образом исполненных участником в течение 2-х лет до даты окончания подачи заявок на участие в конкурсе, а также опыт участника по успешному оказанию услуг сопоставимого характера и объема не менее 45% стоимости от НМЦК, которые имели (могли иметь) результатом ограничение/недопущение конкуренции при проведении конкурсов, создание преимущественных условий участнику ООО «Дифенс ТБ», а также воспрепятствовали хозяйствующим субъектам на равных условиях претендовать на право заключения контракта.

Апелляционная коллегия полагает необоснованным вывод суда первой инстанции о правомерности установления Заказчиком при оценке по показателю «Квалификация участников закупки, выраженная в опыте участника по успешному оказанию услуг сопоставимого характера и объема» требований по наличию опыта оказания услуг сопоставимого характера по обеспечению транспортной безопасности на объектах инфраструктура внеуличного транспорта только в части метрополитенов,

В обоснование установления такого требования Дирекция ссылалась на то, что положениями Федерального закона от 09.02.2007 № 16-ФЗ «О транспортной безопасности» (далее – Закон № 16-ФЗ) определены различные объекты транспортной инфраструктуры по видам транспорта, в отношении которых определен порядок категорирования; объект транспортной инфраструктуры внеуличного транспорта является самостоятельным объектом транспортной инфраструктуры. Дирекция также ссылается на то, что Постановлением Правительства Российской Федерации от 22.12.2018 № 1636 утвержден Перечень объектов инфраструктуры внеуличного транспорта (в части метрополитенов), являющихся объектами транспортной инфраструктуры.

Вместе с тем, в рассматриваемом случае предметом спорного Конкурса являлось не оказание услуг по обеспечению транспортной безопасности в объекте транспортной инфраструктуры внеуличного транспорта – метрополитен, а оказание услуг по защите строящегося объекта транспортной инфраструктуры «Строительство Лахтинско-Правобережной линии метрополитена от ст. «Спасская» до ст. «Морской фасад» (1-й пусковой комплекс от ст. «Спасская» до ст. «Большой проспект»)» от актов незаконного вмешательства.

Требования по обеспечению транспортной безопасности объектов транспортной инфраструктуры по видам транспорта на этапе их проектирования и строительства, установлены Постановлением Правительства Российской Федерации от 31.12.2020 № 2418 (далее – Постановление № 2418), которое определяет требования по обеспечению транспортной безопасности для различных категорий объектов транспортной инфраструктуры воздушного, железнодорожного, морского и речного транспорта, автомобильного транспорта, дорожного хозяйства, внеуличного транспорта (в части метрополитенов) и объектов транспортной инфраструктуры воздушного, железнодорожного, морского и речного транспорта, автомобильного транспорта, дорожного хозяйства, не подлежащих категорированию (далее - объекты транспортной инфраструктуры), на этапе их проектирования и строительства, включающие в себя систему мер, реализуемых застройщиками объектов транспортной инфраструктуры (пункт 1).

Постановлением № 2418 не установлены какие-либо особенности обеспечения транспортной безопасности при строительстве внеуличного транспорта (в части метрополитенов).

Пунктом 8 Постановления № 2418 установлено, что на период строительства застройщик обязан организовать на строящемся объекте транспортной инфраструктуры следующие мероприятия:

досмотр в целях обеспечения транспортной безопасности;

пропускной и внутриобъектовый режимы, обеспечивающие контроль за входом (выходом) физических лиц, въездом (выездом) транспортных средств, вносом (выносом), ввозом (вывозом) грузов и иных материальных объектов, в том числе в целях предотвращения возможности размещения или попытки размещения взрывных устройств (взрывчатых веществ), угрожающих жизни или здоровью персонала и других лиц;

мероприятия по защите от актов незаконного вмешательства, учитывающие особенности строительства отдельных объектов транспортной инфраструктуры, предусмотренные законодательством Российской Федерации.

Таким образом, установленные Постановлением № 2418 требования к мероприятиям транспортной безопасности при строительстве объекта транспортной инфраструктуры не разделяются в зависимости от видов транспорта или их предварительно установленной в соответствии с пунктом 4 Постановления № 2418 категории.

Таким образом, антимонопольный орган обоснованно посчитал, что установление Заказчиком условия нестоимостного критерия, ограничивающего опыт участников закупки по обеспечению транспортной безопасности только объектами метрополитена является необоснованным и не позволило ряду участников спорного Конкурса получить баллы по критерию «Квалификация участника закупки», в связи с тем, что представленные в составе заявки контракты (договоры) относились к защите иных объектов транспортной инфраструктуры, что привело к ограничению конкуренции.

Управление в ходе рассмотрения дела № 078/01/17-482/2021 также провело анализ закупочных процедур по аналогичному предмету (на оказание аналогичных услуг) Заказчиком в которых выступала Дирекция за период 2019 года, а именно: 0372200067819000066, 0372200067819000067, 0372200067819000065, 0372200067819000125, 0372200067819000126, 0372200067819000127, в ходе которого было выявлено следующее:

1) Конкурс по извещению № 0372200067819000066, объект закупки «Оказание услуг подразделением транспортной безопасности по защите строящегося Объекта транспортной инфраструктуры «Строительство Красносельско - Калининской линии от станции «Казаковская» до станции «Обводный канал 2» с электродепо «Красносельское», включая проектирование (стадия РД). Участок от станции «Казаковская» достанции «Путиловская»: Лот №1 от актов незаконного вмешательства для нужд Санкт-Петербурга»; НЦМК 24 119 613,50 руб.

В качестве нестоимостного критерия оценки конкурсной документацией были установлены показатели;

- «Квалификация трудовых ресурсов, предлагаемых для оказания услуг выраженная в наличии не менее 100 (ста) сотрудников, аттестованных в области обеспечения транспортной безопасности в сфере железнодорожного транспорта и метрополитена» (величина значимости показателя: 100%);

- «Квалификация участника закупки, выраженная в наличии у участника закупки оборудования и других материальных ресурсов, принадлежащих ему на праве собственности или на ином законном основании, необходимых для оказания услуг» - детекторов паров и следов взрывчатых веществ;

- «Квалификация участника закупки, выраженная в наличии у участника закупки оборудования и других материальных ресурсов, принадлежащих ему на праве собственности или на ином законном основании, необходимых для оказания услуг» - детекторов рентгеновского и гамма-излучения.

Показатель «Квалификация участника закупки, выраженный в опыте участника но успешному оказанию услуг сопоставимого характера и объема» при проведении конкурса, не устанавливался.

Победителем конкурса признано ООО «Дифенс ТБ».

2) Конкурс по извещению № 0372200067819000067, объект закупки «Оказание услуг подразделением транспортной безопасности по защите строящегося объекта транспортной инфраструктуры «Строительство Красносельско - Калининской линии от станции «Казаковская» до станции «Обводный канал 2» с электродепо «Красносельское», включая проектирование (стадия РД). Участок от станции «Казаковская» до станции «Путиловская». Лот №2 от актов незаконного вмешательства для нужд Санкт-Петербурга»; НЦМК 24 119 613,50 руб.

В качестве нестоимостного критерия оценки конкурсной документацией были установлены показатели;

- «Квалификация участника закупки, выраженная в наличии у участника закупки оборудования и других материальных ресурсов, принадлежащих ему на праве собственности или на ином законном основании, необходимых для оказания услуг» - детекторов рентгеновского и гамма-излучения.

Победителем конкурса признано ООО «Дифенс ТБ».

3) Конкурс по извещению № 0372200067819000065, объект закупки оказание услуг подразделением транспортной безопасности по, защите строящегося объекта транспортной инфраструктуры «Строительство Лахтинско-Правобережнои линии метрополитена от ст. «Спасская» до ст. «Морской фасад» (1-й пусковой комплекс от ст. «Спасская» до ст. «Большой проспект»)» от актов незаконного вмешательства для нужд Санкт-Петербурга.»; НЦМК 29 068 147 руб.

В качестве нестоимостного критерия оценки конкурсной документацией были установлены показатели:

- «Квалификация участника закупки, выраженная в наличии у участника закупки оборудования и других материальных ресурсов, принадлежащих ему на праве собственности или на ином законном основании, необходимых для оказания услуг» - детекторов рентгеновского и гамма-излучения.

Победителем конкурса признано ООО «Дифенс ТБ».

4) Конкурс по извещению № 0372200067819000127, объект закупки «Оказание услуг подразделением транспортной безопасности по защите строящегося объекта транспортной инфраструктуры «Строительство Красносельско - Калининской линии от станции «Казаковская» до станции «Обводный канал 2» с электродепо «Красносельское», включая проектирование (стадия РД). Участок от станции «Казаковская» до станции «Путиловская». Лот № 1 от актов незаконного вмешательства для нужд Санкт-Петербурга»; НЦМК 39 912 180 руб.

Пунктом 15.10.1.2 Конкурсной документации установлен порядок оценки заявок по критерию «Квалификация участников конкурса, в том числе наличие у них финансовых ресурсов, оборудования и других материальных ресурсов, принадлежащих им на праве собственности или на ином законном основании, опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации, специалистов и иных работников определенного уровня квалификации».

В отношении нестоимостного критерия оценки «Квалификация участника конкурса» предусмотрены показатели, раскрывающие содержание критерия оценки и учитывающие особенности оценки по критерию:|

Квалификация участника конкурса, выраженная в опыте участника закупки по успешному оказанию услуг сопоставимого характера и объема: оказанных услуг в- качестве исполнителя по обеспечению транспортной безопасности на объектах инфраструктуры внеуличного транспорта (в части метрополитенов), являющихся объектами транспортной инфраструктуры, согласно государственным и/или муниципальным контрактам/договорам, заключенным и исполненным в период с 01.07.2019 по дату окончания подачи заявок на участие в конкурсе, в соответствии с Законом № 44-Фз или Законом № 233-ФЗ с ценой контракта/договора не менее 20 % от начальной (максимальной) цены контракта, на право заключить который проводится настоящий конкурс. !

При этом условие о том, что оценке подлежат контракты (договоры) заключенных и надлежащим образом исполненных участником в течение 2-х лет до даты окончания подачи заявок на участие в конкурсе не устанавливалось

Единственным участником данного конкурса с которым заключен контракт являлось ООО «Дифенс ТБ».

Аналогичные требования были установлены в конкурсной документации при проведении конкурса по извещению № 0372200067819000126 (объект закупки «Оказание услуг подразделением транспортной безопасности по защите строящегося объекта транспортной инфраструктуры «Строительство Лахтинско-Правобережной линии метрополитена от ст. «Спасская» до ст. «Морской фасад» (1-й пусковой комплекс от ст. «Спасская» до ст. «Большой проспект»)» от актов -незаконного вмешательства для нужд Санкт-Петербурга, победителем которого также было признано ООО «Дифенс ТБ»

Таким образом, по результатам анализа закупочных процедур по аналогичному объекту закупки (на оказание аналогичных услуг) Заказчиком в которых выступала Дирекция за 2019 год по извещениям №№ 0372200067819000066, 0372200067819000067, 0372200067819000065, 0372200067819000125, 0372200067819000126, 0372200067819000127, Управление обоснованно установило, что Дирекция при проведении закупок по аналогичному объекту (оказание услуг подразделением транспортной безопасности по защите строящегося объекта транспортной инфраструктуры) последовательно изменяла показатели нестоимостного критерия Квалификация участника конкурса» (в первых трех конкурсах не устанавливался показатель «Квалификация участника закупки, выраженный в опыте участника по успешному оказанию услуг сопоставимого характера и объема», в последних двух конкурсах такой показатель установлен, но с минимальной ценой контракта – не менее 20% от НЦМК), что обеспечило ООО «Дифенс ТБ» к участию в рассматриваемом Конкурсе № 0372200067820000057 (равно как и по конкурсам №№ 0372200067819000125, 0372200067819000126, 0372200067819000127 с аналогичными критериями оценки) наличие требуемого опыта: по объекту защиты (метрополитен), по сроку исполненных контрактов (в течение 2-х лет), по объему (45% от НЦМК), тем самым создав преимущественные условия для участия в Конкурсе ООО «Дифенс ТБ», так как иные участники, даже значительно снизив предложение о цене контракта, но получившие по нестоимостному критерию 0 баллов (например Северо-Западный филиал ФГУП «Управление вневедомственной охраны министерства транспорта РФ»), не могли конкурировать с ООО «Дифенс ТБ», имеющим необходимый опыт работы по контрактам с Дирекцией (данное обстоятельство подтверждается сведениями из протокола №0372200067820000057-3 подведения итогов спорного Конкурса).

Управлением также был проведен был проведен анализ закупок по оказанию услуг по обеспечению транспортной безопасности на объектах инфраструктуры внеуличного транспорта (в части метрополитена), являющихся объектами транспортной инфраструктуры, проведенных Дирекцией и СПб ГУП «Петербургский метрополитен», в результате которого установлено, что в течении двух лет (2019-2021 годы) указанными заказчиками были проведены были проведены следующие подобные конкурсные процедуры:

- Дирекция 6 конкурсов: 26.07.2019 №0372200067819000066, 26.07.2019 №0372200067819000067, 30.07.2019 №0372200067819000065, 25.12.2019 №0372200067819000125, 25.12.2019 № 0372200067819000126, 25.12.2019 №OJ372200067819000127, в результате которых во всех конкурсах победителем становилась только одна организация - ООО «Дифенс ТБ»;

- СПб ГУП «Петербургский метрополитен» 7 конкурсов (12.08.2020 №32009397547, 18.10.2019 № 31908417107, 26.07.2019 № 31908141574, 19.12.2018 № 31807329172, 25.09.2018 № 0572500002,518001641, 19.04.2018 № 0572500002518000454 и 11.11.2015 № 31502943881), однако как установлено антимонопольным органом, опыт исполнения ни одного из указанных контрактов не подходит для оценки в рассматриваемых конкурсах ввиду условий установленных; Дирекцией в конкурсной документации проведенных в 2019-2021 годах конкурсов, а именно ввиду продолжения их исполнения до окончания срока подачи заявок в конкурсах, либо срок их заключения и исполнения входят за рамки установленного им периода, либо цена исполненных контрактов составляет менее 45% стоимости от НМЦК проведенных Дирекцией конкурсов (данные обстоятельства Дирекцией не опровергнуты).

При этом, вопреки выводам суда первой инстанции, Управление правомерно анализировало процедуры, проводимые на территории Санкт-Петербурга, так как потенциальные участники, принимая решение о экономической целесообразности участия в конкурсах, помимо прочего, учитывают также создание или наличие соответствующей инфраструктуры необходимой для оказания услуг согласно требования конкурсной документации в пределах определенной территории. Отсутствие соответствующей инфраструктуры у потенциальных участников на территории оказания услуг - Санкт-Петербург, требует дополнительных финансовых затрат и снижает для них рентабельность участия в торгах.

Таким образом, оценив обстоятельства дела, суд апелляционной инстанции полагает обоснованным вывод Управления о том, что установлением в конкурсной документации одновременно такой совокупности показателей к нестоимостному критерию оценки «Квалификация участника закупки» как 1) оказание участником закупки услуг по обеспечению транспортной безопасности на объектах инфраструктура внеуличного транспорта только в части метрополитенов, 2) наличие контрактов (договоров) заключенных и надлежащим образом исполненных участником в течение 2-х лет до даты окончания подачи заявок на участие в конкурсе, 3) опыт участника по успешному оказанию услуг сопоставимого характера и объема не менее 45% стоимости от НМЦК, привело к созданию преимущественных условий участнику закупки ООО «Дифенс ТБ», а также воспрепятствовало хозяйствующим субъектам на равных условиях претендовать на право заключения контракта (фактически из анализа закупочных процедур, проведенных Дирекцией усматривается, что список потенциальных победителей рассматриваемых закупок сужен до одного хозяйствующего субъекта – ООО «Дифенс ТБ»).

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции соглашается с выводами Санкт-Петербургского УФАС о наличии в действиях Дирекции нарушения части 1, части 2 статьи 17 Закона № 135-ФЗ, которые привели к ограничению или устранению конкуренции, в том числе, путем создания участнику торгов преимущественных условий участия в торгах, а также воспрепятствовали хозяйствующим субъектам на равных условиях претендовать на право заключения контракта.

В связи с изложенным у суда первой инстанции не имелось предусмотренных частью 2 статьи 201 АПК РФ оснований для признания недействительным решения от 23.09.2021 по делу № 078/01/17-482/2021, а также предписания от 09.09.2021 по делу № 78/01/17-482/2021, правомерно вынесенных Санкт-Петербургским УФАС.

При таких обстоятельствах, апелляционная жалоба Управления подлежит удовлетворению, решение суда первой инстанции от 12.04.2022 подлежит отмене, в связи с несоответствием выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела, с принятием по делу нового судебного акта об отказе в удовлетворении заявленных Дирекцией требований.

Руководствуясь пунктом 2 статьи 269, статьями 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

постановил:

Решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 12 апреля 2022 года по делу № А56-102010/2021 отменить.

В удовлетворении заявленных Санкт-Петербургским государственным казённым учреждением «Дирекция транспортного строительства» требований отказать.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Западного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

М.И. Денисюк

Судьи

Н.И. Протас

А.Б. Семенова