Гражданский кодекс часть 1

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер АП-17658/2022 ) ФАС России на решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 22.04.2022 по делу № А56-119703/2021 (судья Анисимова О.В.), принятое

по заявлению Банк ВТБ (открытое акционерное общество)

к ФАС России

о признании незаконным и отмене постановления

установил:

БАНК ВТБ (публичное акционерное общество) (далее – заявитель, Общество, Банк ВТБ (ПАО)) обратился в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Федеральной антимонопольной службы (далее – ФАС России) от 10.12.2021 о наложении штрафа по делу об административном правонарушении №28/04/19.5-1440/2021 по части 7.2 статьи 19.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ).

Решением суда от 22.04.2022 оспариваемое постановление ФАС признано незаконным и отменено.

Не согласившись с указанным решением, ФАС России направило апелляционную жалобу, в которой просит решение суда отменить, принять по дуде новый судебный акт. Податель жалобы не согласен с выводами суда первой инстанции, указывает, что Банком в установленный срок предписание от 25.11.2020 № 223ФЗ-928/20 не исполнено, что свидетельствует о наличии состава вмененного правонарушения. Кроме того, ссылается на отсутствие оснований для признания правонарушения малозначительным.

В судебном заседании, проведенном в формате «онлайн-заседания», представитель ФАС России поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, представитель Общества просил оставить жалобу без удовлетворения, ссылаясь на правомерность решения суда.

Законность и обоснованность решения суда первой инстацнии проверены в апелляционном порядке.

Как следует из материалов дела, в ФАС России поступила жалоба ООО «Региональная Сервисная Компания» б/д б/н, направленная письмом Санкт- Петербургского УФАС России от 19.11.2020 №78/35906/20, на действия (бездействие) заказчика Банк ВТБ (ПАО) при проведении открытого запроса предложений в электронной форме на право заключения договора на оказание услуг по хозяйственному обслуживанию помещений подразделения Банка ВТБ (ПАО), расположенного в г. Москве (извещение № 32009588546) (далее — Запрос предложений).

Закупочная деятельность заказчика регламентируется Положением о закупке товаров, работ, услуг Банк ВТБ (ПАО) (далее - Положение о закупке). В соответствии с извещением об осуществлении закупки, документацией о закупках, протоколами, составленными при определении поставщика (подрядчика, исполнителя):

1. извещение о проведении Запроса предложений, закупочная документация (далее - Извещение, Документация) размещены в единой информационной системе в сфере закупок www.zakupki.gov.ru (далее - ЕИС) - 16.10.2020;

2. начальная (максимальная) цена договора - 547 122 840,51 рублей;

3. дата окончания подачи заявок - 28.10.2020;

4. на участие в Запросе предложений подано - 23 заявки;

5. дата рассмотрения заявок - 12.11.2020;

6. к участию в Запросе предложений допущено - 17 заявок;

7. дата подведения итогов Запроса предложений - 12.11.2020; 8. победителем Запроса предложений признан участник - ООО «ПРОФИНДУСТРИЯ» с ценой договора 365 613 626 рублей.

Из жалобы ООО «Региональная Сервисная Компания» следует, что при проведении Запроса предложений заказчиком нарушены его права и законные интересы, поскольку заказчиком принято неправомерное решение об отказе в допуске ООО «Региональная Сервисная Компания» к участию в Запросе предложений.

По итогам рассмотрения жалобы ООО «Региональная Сервисная Компания» ФАС России приняла решение от 25.11.2020 по делу №223ФЗ-928/20, согласно которому жалоба ООО «Региональная Сервисная Компания» признана обоснованной, Банк ВТБ (ПАО) признан нарушившим часть 6 статьи 3 Федерального закона от 18.07.2011 №223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», Банку ВТБ (ПАО), АО «ЕЭТП» выдано обязательное к исполнению предписание от 25.11.2020 по делу №223ФЗ-928/20, направленное на устранение выявленных нарушений, в соответствии с принятым решением, согласно которому:

1. Заказчику отменить протокол рассмотрения, оценки и сопоставления заявок Банка ВТБ (ПАО) от 12.11.2020 б/н (далее - Протокол), уведомить участников Запроса предложений об отмене Протокола.

2. Заказчику назначить новую дату рассмотрения заявок на участие в Запросе предложений, дату подведения итогов Запроса предложений, уведомить участников Запроса предложений о новой дате рассмотрения заявок, и дате подведения итогов Запроса предложений в соответствии с требованиями Закона о закупках, Положения о закупке, закупочной документации и с учетом принятого решения от 25.11.2020 №223ФЗ-928/20.

3. АО «ЕЭТП» уведомить участников закупки, подавших заявки на участие в Запросе предложений, в том числе ООО «Региональная Сервисная Компания», об отмене Протокола, о новой дате рассмотрения заявок на участие в Запросе предложений, а также о необходимости наличия на счетах для проведения операций по обеспечению участия в Запросе предложений, открытых участникам закупки, денежных средств в размере обеспечения заявки на участие в Запросе предложений, о блокировании операций в отношении указанных средств, в случае если в их отношении блокирование прекращено.

4. Заказчику рассмотреть заявки в соответствии с требованиями Закона о закупках, Положения о закупке, Документации, с учетом принятого Комиссией ФАС России решения от 25.11.2020 № 223ФЗ-928/20.

5. Заказчику продолжить проведение Запроса предложений в соответствии с требованиями Закона о закупках, Положения о закупке, Документации с учетом принятого Комиссией ФАС России решения от 25.11.2020 № 223ФЗ-928/20.

6. Договор не может быть заключен до даты исполнения предписания об устранении нарушений законодательства Российской Федерации о закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц.

7. Заказчику, АО «ЕЭТП» в срок не позднее 11.12.2020 представить в ФАС России подтверждение исполнения настоящего, Предписания в письменном виде и по электронной почте 223predpisanie@fas.gov.ru.

Общество письмом от 11.12.2020 исх.№1271/390130 уведомило ФАС России о том, что не согласно с решением и предписанием, в связи с чем направило в арбитражный суд заявление о признании незаконными решения и предписания ФАС России от 25.11.2020 по делу №223ФЗ-928/20.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 25.06.2021 по делу №А40- 244143/20-144-1827, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 13.10.2021, в удовлетворении заявления Обществу отказано.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 15.03.2021 по делу №А40-244143/20 Банку ВТБ (ПАО) отказано в удовлетворении ходатайства о принятии обеспечительных мер в виде приостановления действия предписания № 223ФЗ-928/20.

Определением ФАС России от 19.11.2021 в отношении Общества возбуждено дело об административном правонарушении №28/04/19.5-1440/2021, предусмотренном частью 7.2 статьи 19.5 КоАП РФ, и назначено административное расследование.

В связи с неисполнением Обществом предписания ФАС России от 25.11.2020 по делу №223ФЗ-928/20 в установленный предписанием срок до 11.12.2020, 03.12.2021 ФАС составлен протокол об административном правонарушении, предусмотренном частью 7.2 статьи 19.5 КоАП РФ.

Постановлением ФАС России от 10.12.2021 о наложении штрафа по делу об административном правонарушении №28/04/19.5-1440/2021 Общество признано виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного частью 7.2 статьи 19.5 КоАП РФ, с назначением административного наказания в виде административного штрафа в размере 300 000 рублей.

Не согласившись с указанным постановлением ФАС России, Общество оспорило его в арбитражном суде.

Суд первой инстанции пришел к выводу об отсутствии в действиях Общества вины в совершении вмененного правонарушения, так же усмотрел основания для признания правонарушения малозначительным.

Выслушав представителей лиц, участвующих в деле, проверив правильность применения судом норм материального и процессуального права, а также соответствие выводов суда обстоятельствам дела и представленным доказательствам, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о наличии оснований для отмены решения и удовлетворения апелляционной жалобы.

Частью 7.2 статьи 19.5 КоАП РФ установлена административная ответственность за невыполнение в установленный срок законного решения или предписания федерального органа исполнительной власти, уполномоченного на осуществление контроля в сфере закупок товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц, либо его территориального органа об устранении нарушений законодательства Российской Федерации в сфере закупок товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц.

Статья 36 Закона N 135-ФЗ предусматривает обязанность организаций исполнять решения и предписания антимонопольного органа в установленный такими решениями и предписаниями срок.

Согласно частям 1 и 2 статьи 51 Закона N 135-ФЗ предписание по делу о нарушении антимонопольного законодательства подлежит исполнению в установленный им срок. Антимонопольный орган осуществляет контроль за исполнением выданных предписаний. Неисполнение в срок предписания по делу о нарушении антимонопольного законодательства влечет за собой административную ответственность.

В силу части 4 статьи 51 Закона N 135-ФЗ под неисполнением в срок предписания по делу о нарушении антимонопольного законодательства понимается исполнение предписания частично в указанный этим предписанием срок или уклонение от его исполнения.

Предписанием от 25.11.2020 по делу №223ФЗ-928/20 ФАС обязало Общество осуществить указанные в нем действия в срок до 16.11.2021.

Факт невыполнения Обществом предписания от 25.11.2020 по делу №223ФЗ-928/20 в установленный срок (до 16.11.2021) установлен антимонопольным органом и подтверждается материалами дела.

Отменяя оспариваемое постановление, суд первой инстанции указал, что Общество, исходя из сложившейся в Московском округе судебной практики полагало, что в период оспаривания в Арбитражном суде г. Москвы Решения от 25.11.2020 и Предписания от 25.11.2020 исполнение самого Предписания от 25.11.2020 приостановлено, в связи с чем вина Общества в несвоевременном исполнении Предписания отсутствует.

Апелляционный суд считает данные выводы суда ошибочными.

Федеральный закон от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее - Закон о закупках) устанавливает общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг юридическими лицами, указанными в части 2 статьи 1 Закона о закупках.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 18.1 Федерального закона Российской Федерации от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции) антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия(бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной комиссии или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов либо в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации и проведении закупок в соответствии с Законом о закупках.

При этом в соответствии с частью 17 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции при рассмотрении жалобы по существу комиссия антимонопольного органа рассматривает обжалуемые акты и (или) действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии, уполномоченного органа и (или) организации, осуществляющей эксплуатацию сетей.

Обществом 10.12.2020 было подано исковое заявление в Арбитражный суд города Москвы о признании Решения № 223ФЗ-928/20 и Предписания № 223ФЗ-928/20 недействительными.

При этом определением Арбитражного суда города Москвы от 15.03.2021 по делу № А40-244143/20 Обществу отказано в удовлетворении ходатайства о принятии обеспечительных мер в виде приостановления действия Предписания № 223ФЗ-928/20.

Вместе с тем, согласно решению Арбитражного суда города Москвы от 25.06.2021 по делу № А40-244143/2020, оставленным в силе постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 13.10.2021 № 09АП-53129/2021 по делу № А40-244143/2020, Заявителю отказано в удовлетворении заявленных требований в полном объеме. Решение № 223ФЗ-928/20 и Предписание № 223ФЗ-928/20 признаны судом законными и обоснованными.

Положениями статьи 18.1 Закона о защите конкуренции не предусмотрена процедура приостановления срока действия выданного ФАС России предписания, при этом положения главы 9 Закона о защите конкуренции, в которой есть указания статьи 52 Закона о защите конкуренции, регламентирующей порядок приостановления срока исполнения предписания, распространяются на правоотношения, возникающие исключительно в рамках антимонопольного законодательства и не распространяются на правоотношения, возникающие при контроле в сфере Закона о закупках.

Согласно пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются, в том числе принципом равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

В соответствии с частью 20 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции по результатам рассмотрения жалобы по существу комиссия антимонопольного органа принимает решение о признании жалобы обоснованной или необоснованной и в случае, если жалоба признана обоснованной, либо в случае установления иных не являющихся предметом обжалования нарушений принимает решение о необходимости выдачи предписания, предусмотренного пунктом 3.1 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции.

Согласно статье 36 Закона о защите конкуренции коммерческие организации обязаны исполнять решения и предписания антимонопольного органа в установленный такими решениями и предписаниями срок.

Решение антимонопольного органа является итогом процедуры административного контроля. Неисполнение же решения антимонопольного органа лишает обращение с соответствующей жалобой какого-либо юридического смысла.

Исполнимость предписания является важным требованием к данному виду ненормативного акта и одним из элементов законности предписания, поскольку предписание исходит от государственного органа, обладающего властными полномочиями, носит обязательный характер и для его исполнения устанавливается определенный срок. По смыслу приведенных норм предписание выдается антимонопольным органом в целях устранения (прекращения) выявленных им нарушений законодательства о закупках, на основании и во исполнение решения антимонопольного органа.

Следовательно, выдача предписания со стороны комиссии административного органа является реакцией контрольного органа на выявленные нарушения и направлена, прежде всего, на восстановление режима законности при проведении закупочных процедур.

При этом целью предписания, которое выдается заказчику, является устранение заказчиком нарушений, повлекших нарушение прав и законных интересов участников закупочной процедуры.

Предписание об устранении выявленных нарушений направлено не только на восстановление прав и законных интересов участника закупки, но и на проведение закупочной процедуры в строгом соответствии с требованиями Закона о закупках.

То обстоятельство, что после исполнения предписания Закупка должна была проводиться в полном соответствии с требованиями законодательства о закупках, не нарушает прав и законных интересов Заказчика или третьих лиц, поскольку участие в закупке иных участников само по себе не нарушает прав иных участников закупки.

Кроме того, исполнение ненормативных актов контролирующего органа не лишает заказчика права обжаловать их в судебном порядке.

Таким образом, апелляционный суд приходит к выводу, что у Общества отсутствовали правовые основания для неисполнения предписания антимонопольного органа.

В данном случае, действия Общества, выразившиеся в неисполнении Предписания № 223ФЗ-928/20 в установленный в нем срок, образуют объективную сторону состава административного правонарушения, ответственность за которое установлена частью 7.2 статьи 19.5 КоАП РФ.

Согласно части 2 статьи 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых названным Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Доказательств невозможности соблюдения Обществом требований действующего законодательства в силу чрезвычайных событий и обстоятельств, которые оно не могло предвидеть и предотвратить при соблюдении той степени заботливости и осмотрительности, которая от него требовалась, равно как и доказательств принятия Обществом исчерпывающих мер, направленных на недопущение совершения правонарушения, заявителем не представлено, что применительно к части 2 статьи 2.1 КоАП РФ свидетельствует о вине Общества во вмененном ему правонарушении.

Таким образом, апелляционный суд приходит к выводу о наличии в действиях Общества состава административного правонарушения, предусмотренного частью 7.2 статьи 19.5 КоАП РФ.

Судом апелляционной инстанции не установлено существенных нарушений процедуры привлечения Общества к административной ответственности; оспариваемое постановление ФАС России вынесено в пределах установленного статьей 4.5 КоАП РФ срока давности привлечения административной ответственности.

Также апелляционный суд считает, что у суда первой инстанции не имелось оснований для признания вмененного правонарушения малозначительным.

В соответствии со статьей 2.9 КоАП РФ при малозначительности совершенного административного правонарушения судья, орган, должностное лицо, уполномоченные решить дело об административном правонарушении, могут освободить лицо, совершившее административное правонарушение, от административной ответственности и ограничиться устным замечанием.

Малозначительным административным правонарушением является действие или бездействие, хотя формально и содержащее признаки состава административного правонарушения, но с учетом характера совершенного правонарушения и роли правонарушителя, размера вреда и тяжести наступивших последствий не представляющее существенного нарушения охраняемых общественных правоотношений (пункт 21 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2005 N 5 "О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях").

Как указано в пунктах 18 и 18.1 Постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях", при квалификации правонарушения в качестве малозначительного судам необходимо исходить из оценки конкретных обстоятельств его совершения. Малозначительность правонарушения имеет место при отсутствии существенной угрозы охраняемым общественным отношениям. Квалификация правонарушения как малозначительного может иметь место только в исключительных случаях и производится применительно к обстоятельствам конкретного совершенного лицом деяния.

Таким образом, по смыслу статьи 2.9 КоАП РФ и разъяснений пунктов 18 и 18.1 Постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 N 10 и пункта 21 Постановления Пленума ВС РФ от 24.03.2005 N 5 оценка малозначительности деяния должна соотноситься с характером и степенью общественной опасности, причинением вреда либо с угрозой причинения вреда личности, обществу или государству. Законодатель предоставил правоприменителю право оценки факторов, характеризующих понятие малозначительности.

Такие обстоятельства, как, например, личность и имущественное положение привлекаемого к ответственности лица, добровольное устранение последствий правонарушения, возмещение причиненного ущерба, не являются обстоятельствами, свидетельствующими о малозначительности правонарушения. Данные обстоятельства в силу частей 2 и 3 статьи 4.1 КоАП РФ учитываются при назначении административного наказания.

Оценив характер и степень общественной опасности вмененного Обществу правонарушения с учетом конкретных обстоятельств дела, а также принимая во внимание отсутствие исключительных обстоятельств совершения Обществом правонарушения, суд апелляционной инстанции не усматривает в данном случае оснований для применения статьи 2.9 КоАП РФ и признания совершенного Обществом правонарушения малозначительным.

Устранение нарушений и исполнение предписания после вступления решения суда по делу № А40-244143/2020 в законную силу не свидетельствует о малозначительности вмененного правонарушения.

Оспариваемым в рамках настоящего дела постановлением административное наказание в виде штрафа в размере 300000 рублей назначено антимонопольным органом в соответствии с положениями статьи 4.1 КоАП РФ, в минимальном размере санкции части 7.2 статьи 19.5 КоАП РФ с учетом конкретных обстоятельств дела.

По мнению суда апелляционной инстанции, назначение наказания в указанном размере в рассматриваемом случае отвечает принципам разумности и неотвратимости юридической ответственности и обеспечивает достижение целей административного наказания, предусмотренных частью 1 статьи 3.1 КоАП РФ.

При таких обстоятельствах, решение суда первой инстанции подлежит отмене с вынесением по делу нового судебного акта об отказе в удовлетворении заявления Общества о признании незаконным и отмене постановления ФАС России от 10.12.2021 о наложении штрафа по делу об административном правонарушении №28/04/19.5-1440/2021

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 2 статьи 269, статьями 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный су

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 22 апреля 2022 года по делу № А56-119703/2021 отменить.

В удовлетворении заявления Банка ВТБ (публичное акционерное общество) о признании незаконным и отмене постановления Федеральной антимонопольной службы от 10.12.2021 о наложении штрафа по делу об административном правонарушении №28/04/19.5-1440/2021 отказать.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Западного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

Н.И. Протас

Судьи

М.И. Денисюк

А.Б. Семенова